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                            IL TRIBUNALE

    Provvedendo   sull'incidente   di   esecuzione   nell'ambito  del
procedimento in oggetto;
    A scioglimento della riserva formulata in udienza camerale;

                          Premesso in fatto

    L'avv. Concetta Nunnari, del foro di Catanzaro, nella qualita' di
difensore  di fiducia di Garcea Amedeo, nato a Catanzaro il 16 giugno
1970 ed ivi residente alla via Traversa Fiore, 4, attinto dal decreto
penale di condanna in epigrafe emarginato (emesso il 6 dicembre 2001,
notificato  il  18  aprile 2002 e divenuto esecutivo in data 8 maggio
2002), conseguentemente condannato alla pena di L. 6.250.000 di multa
per il reato di cui agli artt. 81 c.p., 171-ter, comma 1, lett. e), e
171-octies, legge 633/1941 ha esposto quanto segue.
    In  data  18  marzo 2001, a seguito di controllo effettuato dalla
Polizia  Postale  all'interno  dell'esercizio commerciale CO.SE., del
quale  il  Garcea  era  gestore,  veniva  segnalato  all'A.G.  che il
medesimo,  in  assenza  di accordo con il distributore Stream Italia,
diffondeva  in  pubblico, all'interno di detto locale commerciale, le
immagini  relative  all'incontro di caldo Lazio-Juventus, pur essendo
titolare  di  un  abbonamento  Stream per uso esclusivamente privato,
utilizzando,  cosi',  per uso pubblico gli apparti di decodificazione
costituiti   da  un  decoder  modello  Italtel  MPEG2  e  Smart  Card
n. 01.00562546.
    Il  sostituto  Procuratore  della  Repubblica di Catanzaro, dott.
Francesco  Raffaele,  con  richiesta  del  23 ottobre 2001, pervenuta
all'ufficio  giudicante  il  successivo  26,  chiedeva l'emissione di
decreto  penale  di  condanna  per i reati di cui agli artt. 81 c.p.,
171-ter, comma 1, lett. e) 171-octies, legge 633/41
    ll decreto era emanato in data 6 dicembre 2001 e notificato il 18
aprile 2002.
    Avverso  il  predetto  decreto  penale  di  condanna  non  veniva
interposta opposizione, di tal che il medesimo diveniva definitivo in
data 8 maggio 2002.
    In  merito  alla  condanna irrogata all'imputato era sottolineato
quanto appresso.
    Il  reato  di  cui  all'art. 171-octies, legge 633/1941, e' stato
depenalizzato dal d.lgs. 15 novembre 2000, n. 373, recante attuazione
della direttiva CE sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e
dei servizi di accesso condizionato.
    Ed  invero,  l'art. 1 del citato d.lgs., nel chiarire l'ambito di
applicazione  della  norma, include nel novero dei servizi ad accesso
condizionato  le  trasmissioni  televisive, cioe' le trasmissioni via
cavo  o  via  radio  anche  via  satellite, di programmi destinati al
pubblico.
    ll successivo art. 4, vieta l'installazione, la manutenzione o la
sostituzione  a  fini  commerciali  di dispositivi di cui all'art. 1,
comma  1,  lettera a) ovvero di ogni «apparecchiatura o programma per
elaboratori  elettronici  concepiti  o  adottati  al  fine di rendere
possibile  l'accesso  ad  un servizio protetto in forma intelligibile
senza l'autorizzazione del fornitore del servizio».
    Infine,  l'art. 6  della  citata  normativa,  nel  sanzionare  la
condotta  di  chi  viola  l'appena illustrato art. 4, prevede La sola
sanzione  amministrativa  del  pagamento  di  una  somma nell'importo
determinato,  oltre  al  versamento  di somma per ciascun dispositivo
illecito.
    Ebbene,  addirittura  una  smart  card pirata, in quanto idonea a
consentire  l'accesso  in forma intelligibile ad un servizio protetto
senza  l'autorizzazione  del fornitore, rientra nella definizione dei
dispositivi  illeciti di cui all'art. 1, lett. g) dei d.lgs. 373/2000
vietati    dall'art. 4    e    sanzionati   in   via   esclusivamente
amministrativa, dall'art. 6 dello stesso decreto.
    E      dunque,      a      seguito     della     depenalizzazione
dell'art. 178-octies,legge  633/1941, le condotte di installazione ed
utilizzo dei dispositivi illeciti a fini privati, cui la norma stessa
collegava  la  sanzione  penale, non appaiono corrispondenti a quelle
sanzionate  dal  d.lgs. 373/2000, quindi, non sono punite neppure con
la sanzione amministrativa.
    Nella  specie,  poi,  la  condotta del condannato si era esaurita
prima  dell'entrata  in  vigore  della  norma depenalizzante, sicche'
doveva escludersi non solo l'applicabilita' della sanzione penale, ma
anche  di  quella amministrativa, poiche', a mente dell'art. 1, legge
689/1981,   nessuno   puo'   essere   assoggettato  ad  una  sanzione
amministrativa se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima della commissione della violazione.
    Quanto, poi, al reato di cui all'art. 171-ter, comma 1, lett. e),
anch'esso,  in  base  alla  novella di cui al d.lgs. 373/2000, doveva
ritenersi depenalizzato per effetto della norma menzionata.
    Cio',  in  quanto  la  mera trasmissione in pubblico di programmi
codificati   attraverso   l'utilizzazione   di   abbonamenti  ad  uso
residenziale non costituiva reato.
    Ed invero, in tal senso si era pronunciata anche la Suprema Corte
di  Cassazione,  la  quale  aveva  ritenuto  depenalizzate  tutte  le
condotte  di acquisizione. installazione o detenzione di apparecchi e
strumenti   idonei   ad   eludere   i  sistemi  di  protezione  delle
trasmissioni  televisive codificate (Cass. pen. sez. III, 28 novembre
2002,  n. 42561),  ulteriormente  suffragando  anteriori  pronunce di
merito.
    In considerazione di quanto sopra esposto, ritenendo che nel caso
di specie, sussistessero i presupposti di cui all'art. 673 c.p.p., si
chiedeva  la revoca del decreto penale di condanna n. 891/2001 emesso
nei confronti di Garcea Amedeo, con ogni consequenziale provvedimento
di  legge, anche in ordine alla restituzione delle somme gia' versate
a titolo di multa al Ministero della Giustizia.

                          Osserva e rileva

    1. - La situazione di fatto e' pacifica ed incontestata.
    Si  e'  proceduto  a  carico di Garcea Amedeo per il reato di cui
agli  artt. 81  c.p.  e 171-ter, comma 1, lett. e) e 171-octies della
legge  n. 633/1941,  in  quanto  egli,  quale  gestore  di  esercizio
commerciale,  in  assenza  di  accordo con il legittimo distributore,
perche'   abilitato   alla   ricezione   in  solo  ambito  familiare,
trasmetteva  un  servizio  televisivo criptato, ricevuto per mezzo di
apparati   atti  alla  decodificazione  di  trasmissioni  ad  accesso
condizionato.
    2.  -  In  punto  di  fatto  gli  organi  di  Polizia Giudiziaria
constatarono  la  presenza,  nel pubblico esercizio, di un televisore
che  trasmetteva una partita di calcio mandata in onda dall'emittente
Stream  Italia,  e  rilevavano che la smart card inserita nel decoder
connesso  al predetto apparecchio televisivo era abbinata a contratto
ad esclusivo uso domestico stipulato dal gestore.
    3.  -  In  punto  di  diritto  l'illecito  e'  unitario  e rileva
nell'ambito  della  normativa  richiamata,  con le specificazioni che
seguono.
    La  legge  fondamentale,  22  aprile  1941,  n. 633,  in  tema di
«Protezione  del  diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo
esercizio» e' stata piu' volte sottoposta ad interventi normativi non
omogenei,  la  cui  successione  nel  tempo  ha  ingenerato non pochi
problemi esegetici.
    Per  quel  che  interessa,  l'art. 14 della legge 18 agosto 2000,
n. 248,  ha  sostituito  l'art. 171-ter della legge citata con quello
attualmente in vigore, il quale prevede al comma 1 lett. e) l'ipotesi
contravvenzionale per la quale essenzialmente si e' proceduto.
    D'altro  canto,  gli  artt. 4  e  6  del d.lgs. 15 novembre 2000,
n. 373, hanno introdotto sanzioni amministrative in relazione all'uso
improprio  di  strumenti atti a rendere possibile l'accesso a servizi
criptati   senza  l'autorizzazione  del  fornitore  del  servizio,  e
l'art. 1  della legge 7 febbraio 2003, n. 22, ha aggiunto all'art. 6,
comma  1  del  d.lgs.  373/2000  un  periodo finale in cui si prevede
espressamente  che  alle  condotte precedentemente sanzionate solo in
via amministrativa fossero aggiunte le sanzioni penali e altre misure
accessorie.
    La  diffusione  a  fini  commerciali di trasmissioni criptate, in
relazione  alle  quali l'accordo con il gestore era di tipo domestico
integra,  in  forza  di  una  giurisprudenza  consolidata,  il  reato
contestato  di  cui  all'art. 171-ter,  comma 1, lett. e) della legge
richiamata.
    La  Corte, suprema di cassazione, sez. III, con sentenza n. 31579
del  23  settembre  2002  (Cc.  17  maggio 2002, n. 00741) Rv. 222308
(Presidente:  Savignano  G;  estensore:  Marini L; imputato: Martina)
nell'affrontare  la  problematica della configurabilita' del reato di
cui all'art. 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633 relativamente
alla  disponibilita'  di scheda per l'accesso alla «pay tv» destinata
ad   utilizzo   personale   o   familiare   e  specificamente,  della
utilizzazione  presso un circolo privato gestito da altra persona con
abusivo  sfruttamento, ha statuito che «in tema di tutela del diritto
d'autore,  l'uso  di una scheda elettronica (smart card) che consente
la  ricezione  dei  programmi  televisivi  a pagamento in un locale e
nell'ambito  dell'attivita'  di  un circolo privato, cui piu' persone
accedono  dietro  pagamento  di  una  quota associativa, configura il
reato  di  cui  all'art. 171-ter  della legge 22 aprile 1941, n. 633,
qualora  il contratto posto in essere con la societa' di trasmissione
dei  programmi  preveda  l'uso  strettamente personale e familiare di
tale strumento, con esclusione di finalita' commerciali».
    Parimenti  ha  statuito  Cassazione, sez. III, sentenza 18 maggio
2004  n. 23221, per la quale, «l'uso di una scheda elettronica (smart
card), che consente la ricezione dei programmi televisivi a pagamento
in  un  locale  nel  quale  la gente accede a pagamento, configura il
reato  di  cui  all'art. 171-ter  della legge 22 aprile 1941, n. 633,
precisando che quando il contratto posto in essere con la societa' di
trasmissione  dei  programmi  preveda  l'uso strettamente personale e
familiare  di  tale strumento, inibisca l'esclusione di una qualunque
utilizzazione a fini commerciali».
    Vero  e'  che la entrata in vigore, in data 30 dicembre 2000, del
decreto  legislativo  15  novembre  2000,  n. 373 di attuazione della
direttiva 98-84 CEE sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato)
ha inciso sulla normativa in esame. Detta normativa, con l'art. 1, da
un  lato  definisce  il  servizio  protetto,  inteso come servizio di
accesso  condizionato;  dall'altro,  con  la  lettera  g)  del citato
art. 1,  individua  come  dispositivo  illecito  l'apparecchiatura  o
programma per elaboratori elettronici concepiti o adattati al fine di
rendere   possibile  l'accesso  ad  un  servizio  protetto  in  forma
intelligibile  senza  l'autorizzazione  del  fornitore  del servizio.
L'art. 4,   comma 1,   lett,  a),  d.lgs.  373/2000  proibisce,  come
attivita'    illecite,    la    fabbricazione,   l'importazione,   la
distribuzione,  la  vendita,  il  noleggio ovvero il possesso ai fini
commerciali di dispositivi di cui all'art. 1, comma 1 lett. g) (ossia
dei  dispositivi  atti  a  rendere possibile l'accesso ad un servizio
protetto  in forma intelligibile senza l'autorizzazione del fornitore
del servizio).
    Ed  e'  vero  ancora  che  l'attivita' illecita di cui all'art. 4
citato  e'  sottoposta a sanzione amministrativa del pagamento di una
somma  pecuniaria,  sicche', dal momento che gli elementi costitutivi
della  fattispecie  incriminatrice  di  cui all'art. 171-octies, sono
stati  riprodotti negli artt. 1 e 4, d.lgs. 373-2000 (successivo alla
introduzione  dell'art. 171-octies,  di  cui  all'art.  17,  legge 18
agosto  2000  n. 248) che prevede, con l'art. 6, l'applicazione della
sola   sanzione  amministrativa,  va  affermato  che,  in  base  alla
normativa  vigente,  il  reato  di  cui  all'  art. 171-octies, legge
633/1941  e  successive  modifiche e' stato depenalizzato [vedi anche
Cass.,  sez.  III,  sent.  n. 1143 del 3 dicembre 2001 (cc 9 novembre
2001) ricorrente Capra].
    Ma  l'argomentazione,  ai fini del giudizio, non rileva in quanto
il  fatto  in contestazione va qualificato ai sensi dell'art. 171-ter
ed  il  richiamo  al  successivo  art. 171-octies e' ridondante e non
pertinente:  diversa  e'  la  fattispecie perche' diverso e' l'ambito
applicativo  del  reato  di  cui all'art. 171-octies (come introdotto
dall'art. 17,  legge 18 agosto 2000, n. 248), concernente il possesso
di  materiale utilizzabile per realizzare fraudolentemente apparati o
parti   di   apparati   atti  alla  decodificazione  di  trasmissioni
audiovisive ad accesso condizionato.
    4.   -In   tali   termini   delineata  la  situazione  di  fatto,
cristallizzata  nel  giudicato, e chiarito il profilo giuridico della
vicenda,  posto  che  l'illecito  e'  riconducibile esclusivamente al
disposto   dell'art. 171-ter,   comma   1,   lett.  e),  della  legge
n. 633/1940,  nei testo vigente ed integra reato, insorge e questione
di  costituzionalita'  della  normativa  in esame ed all'uopo risulta
pertinente la normativa diversamente inquadrata.
    In  effetti,  nel  raffronto  tra  le  due  fattispecie,  risalta
l'iniquita'  del regime e la disparita' di trattamento, sanzionato in
via deteriore, rispetto a condotta di minor disvalore.
    4.1  -  La  questione  e'  rilevante  poiche' investe la norma da
applicare,  che, se si reputasse legittima, comporterebbe, il rigetto
dell'incidente,  stante  la  persistenza  della  rilevanza dal fatto,
quale  illecito  penale,  nei  termini condivisibilmente decisi dalla
giurisprudenza  di  legittimita'  sopra richiamata con la conseguente
infondatezza della principale pretesa difensiva.
    4.2 - La questione non e' manifestamente infondata.
    Di  particolare rilievo, in proposito, risulta la pronuncia delle
SS.UU.  della  Cassazione  in  data  20 febbraio 2003, n. 33 (c.c. 18
dicembre 2002), n. 33 (Pres. Trojano - Rel. Gironi - P.M. Palombarini
(concl.  parz.  diff.) - Scuncia) la quale, nel pronunciarsi sul tema
delle  attivita' illecite previste dall'art. 171-octies, legge n. 663
del  1941  e  dall'art. 4,  d.lgs.  n. 373  del  2000 ha statuito che
«limitatamente alle condotte tipiche sovrapponibili o sostanzialmente
assimilabili  elencate nei due testi normativi, coincidendo l'oggetto
materiale  delle  stesse  ed  essendo l'elemento psicologico previsto
dalla  fattispecie  di  cui all'art. 4 d.lg. 15 novembre 2000, n. 373
comprensivo   di   quello   previsto   dalla   fattispecie   di   cui
all'art. 171-octies,  legge 22 aprile 1941, n. 633, la prima ipotesi,
presidiata   da  semplice  sanzione  amministrativa,  deve  ritenersi
speciale  rispetto  alla seconda, penalmente sanzionata, contemplando
quali  elementi  specializzanti  il  fine  di  commercio  nonche'  la
fornitura  a  pagamento  del  servizio ad accesso condizionato (nella
specie  trasmissioni  televisive) e deve, pertanto, applicarsi in via
esclusiva,  a  norma dell'art. 9 della legge 24 novembre 1981, n. 689
(1).
    La  Corte  ha  avuto  modo di precisare che la conclusione cui e'
pervenuta, alla cui stregua l'ordinamento consentirebbe la permanenza
nell'ambito  dell'illiceita'  penale di comportamenti confinati nella
sfera  privata  del soggetto agente o, comunque, non sorretti da fini
di  arricchimento  patrimoniale  e  concernenti servizi erogati senza
corrispettivo   economico,   sanzionando,   invece,   come   illecito
amministrativo  condotte  di  evidente  maggior disvalore giuridico e
sociale  perche'  lesive  anche  degli  interessi  patrimoniali degli
erogatori  dei  servizi protetti ed attuate essenzialmente a scopo di
lucro,  autorizza  fondati  dubbi  di legittimita' costituzionale con
riferimento  all'  art.  3 Cost. ma non ha sollevato la questione per
difetto di rilevanza.
    Nel  caso  di  specie, ferma l'illiceita penale del fatto, emerge
l'evidente   rilevanza   della   questione,   avuto   riguardo   alla
irragionevolezza  della  disciplina  da  applicare  al  caso  ed alla
ingiustificata disparita' di trattamento tra chi realizza un fatto di
maggior   disvalore,  punito  come  illecito  amministrativo,  e  chi
realizza  un fatto di minor disvalore, autore di un illecito penale e
come tale sanzionato.
    In  effetti,  chi  versa  in  situazione  di  manifesta  e totale
pirateria  elettronica,  in  quanto fraudolentemente produce, pone in
vendita,  importa,  promuove,  installa,  modifica,  utilizza per uso
pubblico   e   privato   apparati  o  parti  di  apparati  atti  alla
decodificazione  di  trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato
effettuate via etere, via satellite, via cavo, in forma sia analogica
che digitale, e' punito con sanzione amministrativa pecuniaria.
    Chi  invece,  munito  di regolare contratto e lecito detentore di
siffatte  apparecchiature, viola il contratto operando una diffusione
ad  utilizzo  improprio,  si  espone  a sanzione piu' grave, sicche',
paradossalmente,  un  comportamento confinato nella sfera privata del
soggetto  agente  o,  comunque, non sorretto da fini di arricchimento
patrimoniale   e  concernente  servizi  erogati  senza  corrispettivo
economico, resta sottoposto a sanzione penale.

                              P. Q. M.
    Visti  gli  gli artt. 1 della legge costituzionale n. 1/1948 e 23
della legge n. 87/1953;
    Provvedendo d'ufficio;
    Dichiara rilevante e non manifestamente infondata:
        a)  la  questione di legittimita' costituzionale del disposto
dell'art. 171-ter,  primo comma, lett. e) della legge 22 aprile 1941,
n. 633,  nel  testo vigente, in relazione all'art. 3 Cost., in quanto
prevede  come  illecito  penale il fatto di chi, gestore di esercizio
commerciale,  in  assenza  di  accordo con il legittimo distributore,
perche'  abilitato alla ricezione in solo ambito familiare, trasmetta
un  servizio televisivo criptato, ricevuto per mezzo di apparati atti
alla   decodificazione   di  trasmissioni  ad  accesso  condizionato,
rispetto  a  chi non sia munito di alcun regolare contratto e non sia
lecito detentore di apparecchiature, sicche' chi opera una diffusione
ad  utilizzo  improprio  si  espone  a  sanzione  piu' grave, mentre,
paradossalmente, la condotta di disvalore piu' grave resta sottoposta
a meno grave sanzione amministrativa.
    Dispone  che  a  cura  della  cancelleria  copia  della  presente
ordinanza venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati, al pubblico ministero ed all'imputato.
    Ordina  la  trasmissione  degli  atti alla Corte Costituzionale e
sospende il presente procedimento.
        Cosi' deliberato in Catanzaro, il 7 ottobre 2004.
                        Il Presidente: Baudi
05C0241