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                            IL TRIBUNALE

    Vista  l'istanza  presentata  il 14 luglio 2004 dall'avv. Massimo
Bellini  per la liquidazione, a norma dell'art. 116, d.P.R. 30 maggio
2002,  n. 115,  dell'onorario  per  la  difesa  dell'imputato  Cosimo
Simonetti  nel  processo  penale  n. 3767/1998 R.N.R. - 214/2000 R.G.
Trib.  che,  secondo  il  suo  assunto,  gli  sarebbe  stata affidata
d'ufficio;
    Rilevato, al di la' di alcune imprecisioni nelle intestazioni dei
verbali  d'udienza,  che,  in  realta',  l'avv.  Bellini non e' stato
nominato  difensore  di ufficio a norma dell'art. 97, commi 1, 2 e 3,
c.p.p.  ma  e' stato designato a norma dell'art. 97, comma 4, c.p.p a
sostituire il difensore di fiducia non comparso;

                            O s s e r v a

    Gli  artt. 116  e  117,  d.P.R.  n. 115/2002, che recepiscono nel
contenuto  quanto  gia'  sancito  negli  artt. 32 e 32-bis disp. att.
c.p.p.,  disciplinano  la  retribuzione,  a  carico  dello Stato, del
difensore  d'ufficio,  profilo  di fondamentale rilievo per garantire
l'effettivita' del diritto di difesa.
    Preliminarmente   va   ricordato   che,   con   l'avviso  di  cui
all'art. 369-bis  c.p.p.,  la  persona sottoposta alle indagini viene
tempestivamente  informata  -  tra l'altro - della obbligatorieta' di
una  difesa  tecnica  nel  processo penale nonche' del suo obbligo di
retribuire  il difensore di ufficio, ove non sussistano le condizioni
per essere ammessa al patrocinio a spese dello Stato. L'art. 31 disp.
att. c.p.p. prevede, correlativamente, che «l'attivita' del difensore
di ufficio e' in ogni caso retribuita».
    In   tema   di   retribuzione,   quindi,   la  normativa  dettata
dall'art. 116,   d.P.R.   n. 115/2002,  contiene  essenzialmente  tre
regole: 1) il difensore d'ufficio si deve fare carico della procedura
esecutiva  per  il  recupero  del credito professionale nei confronti
dell'assistito;  2)  qualora  riesca a dimostrare che la procedura di
cui  sopra  e'  risultata  infruttuosa, il difensore viene retribuito
dallo   Stato   «nella   misura   e  secondo  le  modalita»  previste
dall'art. 82,  d.P.R.  cit., relativo alla retribuzione del difensore
patrocinante  a  spese  dello  Stato;  3)  a meno che l'assistito non
chieda  ed  ottenga  l'ammissione  al patrocinio a spese dello Stato,
quest'ultimo  surroga  il difensore nel suo credito verso il soggetto
assistito.
    Si  pone  a questo punto il problema di stabilire se titolare del
diritto  ad  esigere  il  credito  professionale (con possibilita' di
richiedere   la   liquidazione   surrogatoria   laddove  ricorrano  i
presupposti  di  legge)  sia  esclusivamente  il  difensore d'ufficio
originariamente  nominato  per il procedimento ai sensi dell'art. 97,
comma  1  c.p.p. ovvero anche quello nominato come sostituto ai sensi
dell'art. 97, comma 4 c.p.p. in relazione all'attivita' concretamente
svolta.
    A  questo proposito, infatti, nel silenzio della legge che non si
esprime  esplicitamente  sulla  questione,  si  potrebbero  delineare
almeno quattro diverse ipotesi di ricostruzione interpretativa.
    1.  -  Una  prima  ipotesi,  muovendo  dalla  premessa  che unico
titolare  della  difesa di ufficio dell'imputato-indagato sia solo il
difensore  nominato  ex art. 97, comma 1 c.p.p., a prescindere da sue
eventuali   temporanee   sostituzioni  nel  corso  del  procedimento,
ribadisce  che  l'incarico  defensionale  resta  sempre affidato allo
stesso  soggetto,  sebbene  non  comparso  in udienza, ed arriva alla
conclusione  che unico legittimato ad avanzare pretese economiche nei
confronti dell'indagato-imputato e, quindi, nei confronti dello Stato
ex  artt. 116  e 117, d.P.R. n. 115/2002 sia il titolare della difesa
d'ufficio.
    Confortano  tale  ipotesi,  da un lato, la stessa pronuncia della
suprema Corte a sezioni unite che ha equiparato la difesa d'ufficio a
quella   di  fiducia,  nel  senso  che  anche  quella  d'ufficio  «si
caratterizza  per  l'immutabilita'  del  difensore fino all'eventuale
dispensa  dall'incarico o all'avvenuta nomina fiduciaria» (cfr. Cass,
ss.uu.,  19  dicembre  1994,  n. 22,  Nicoletti),  dall'altro  quelle
pronunzie  giurisprudenziali  che  non  riconoscono  al  sostituto un
autonomo  potere  di impugnazione ne' il diritto alla concessione del
termine  a  difesa  (cfr.  Cass.,  sez.  II, 12 maggio 1999, n. 6015,
Lopez;  Cass., sez. IV, 14 settembre 2000, n. 3983), cosi' affermando
che  il  titolare  dell'ufficio  di difesa rimane sempre l'originario
difensore  designato,  il  quale,  cessata  la  situazione  che  alla
sostituzione ha dato causa, puo' riprendere il suo ruolo.
    Ulteriore  supporto  a  tale  assunto  e'  rappresentato dal dato
normativo  di cui all'art. 91, comma 1, lett. b), d.P.R. n. 115/2002,
il   quale   espressamente   dispone  che  l'ammissione  al  gratuito
patrocinio  e'  esclusa  «[...]  b) se il richiedente e' assistito da
piu'  di  un  difensore», cosi' ribadendo il principio della unicita'
del difensore.
    Il  sostituto dovrebbe, quindi, pretendere dal difensore titolare
sostituito  il compenso per l'attivita' svolta; quest'ultimo dovrebbe
poi  esigerla, unitamente al proprio credito maturato, dall'assistito
e   alla  liquidazione  surrogatoria  verrebbe  ammesso  soltanto  il
difensore  di  ufficio  nominato  ex art. 97, comma 1, 2 e 3, c.p.p.,
legittimato  evidentemente  a  pretendere  i  compensi corrisposti al
sostituto fornendo prova dell'avvenuto pagamento.
    Anche  a  prescindere  dalla farraginosita' della procedura sopra
descritta,  che  rappresenta un risvolto di ordine meramente pratico,
il  grosso limite di carattere giuridico che incontra la impostazione
richiamata  e'  rappresentato  dalla impossibilita' di individuare un
rapporto  di natura-giuridica e di tipo obbligatorio tra il difensore
titolare  dell'ufficio ed il sostituto ex art. 97, comma 4 c.p.p., in
virtu'  del  quale il secondo possa e debba ottenere il corrispettivo
della propria prestazione professionale dal primo.
    Invero,  fermo  restando  che  non ricorre tra le due parti alcun
vincolo  di tipo contrattuale, e' altrettanto chiaro che l'esecuzione
della  prestazione  professionale  da parte del sostituto ex art. 97,
comma  4  c.p.p.  non  puo',  del  pari, essere considerata, fonte di
nessuna  delle  obbligazioni  tipizzate  dall'ordinamento  giuridico,
quali   la   gestione   di   affari,  il  pagamento  dell'indebito  o
l'arricchimento  senza  causa  nei confronti del sostituito, titolare
dell'ufficio di difesa, non ricorrendone i relativi presupposti.
    Non  si  comprende, in definitiva, a quale titolo il sostituto ex
art. 97,  comma  4  debba  rivolgersi  al sostituito onde ottenere il
compenso per l'attivita' svolta in favore dell'indagato-imputato.
    2.  -  Una  seconda ipotesi interpretativa, al contrario, ritiene
estensibile anche al difensore nominato ex art. 97, comma 4 c.p.p. la
disciplina  sul  recupero  dei  crediti  professionali dettata per il
titolare dell'ufficio.
    Il diritto alla retribuzione per l'attivita' professionale svolta
verrebbe  adeguatamente tutelato, secondo tale impostazione, mediante
l'imposizione,  a  carico di chi fruisce della prestazione lavorativa
(vale   a   dire   l'indagato-imputato)   dell'obbligo  giuridico  di
corrispondere  il  compenso  al  professionista, sia egli nominato ex
art. 97,  comma  1,  sia  egli  nominato  in  sostituzione  e  per il
compimento  anche  solo  estemporaneo di un atto ai sensi del comma 4
art. cit.  Nell'evenienza  che  il  concreto  realizzo del diritto di
credito del difensore sia impedito dalle condizioni di insolvibilita'
del  suo debitore, soccorrerebbe, tanto per l'uno quanto per l'altro,
lo  Stato, assumendosi l'onere di anticipare al difensore il compenso
dovutogli,  nei limiti previsti per il patrocinio dei non abbienti, e
surrogandosi   nelle   sue   ragioni  di  credito  verso  l'assistito
insolvente.
    I  sostenitori  del  suddetto orientamento (cfr. Trib. Roma, sez.
VI,  19  luglio  2002)  rinvengono  un  conforto  normativo alla loro
impostazione  nello  stesso  dettato  dell'art. 31  disp.  att.  che,
legando  il  diritto  alla  retribuzione  «all'attivita», svincola la
maturazione  della  pretesa e la relativa titolarita' dalla figura di
un  difensore nominato una tantum e divenuto immutabile nel corso del
procedimento,    agganciandola,    per   converso,   alla   attivita'
professionale effettivamente svolta.
    Si  deduce,  in  sostanza,  che sarebbe «contrario ai principi di
formazione  del  diritto  di credito riconosceme la titolarita' a chi
non  ha  svolto  la  prestazione  d'opera che ne costituisce il fatto
costitutivo» (cfr. ord. cit.).
    L'obiezione  che  puo'  muoversi  all'impostazione  suddetta  e',
tuttavia, ancora una volta, quella di non chiarire quale natura abbia
il  rapporto  che  verrebbe  a  costituirsi  tra l'imputato-indagato,
individuato   come   l'unico  soggetto  tenuto,  in  via  principale,
all'adempimento  della  prestazione  di  retribuire  il  difensore, e
l'avvocato  nominato  ex  art. 97,  comma  4  c.p.p.  Ed  infatti, se
l'obbligo  di corrispondere il compenso scaturisce, nei confronti del
difensore di fiducia originariamente nominato, dallo stesso contratto
sotteso al rapporto tra le parti, ovvero, nei confronti del difensore
d'ufficio designato ex art. 97, commi 1, 2 e 3, dalla costituzione di
un  rapporto  obbligatorio  ex  lege  (le  cui fonti normative devono
ravvisarsi  negli  artt. 369-bis,  comma  2,  lett. d) e 31 dip. att.
c.p.p.,  che  prevedono  l'obbligo  di  retribuire  il solo difensore
d'ufficio e la conseguente esecuzione forzata nel caso d'insolvenza),
non   altrettanto   puo'   dirsi   per   il  sostituto  del  titolare
dell'ufficio,  nominato  di volta in volta dall'autorita' giudiziaria
allorche'  questi  non  sia  stato reperito, non sia comparso o abbia
abbandonato  la difesa. Se non puo' affermarsi, infatti, che sussista
tra   l'imputato-indagato   ed  il  sostituto  un  rapporto  di  tipo
negoziale,   neppure   puo'   ritenersi,  nel  silenzio  del  dettato
normativo, l'esistenza di un rapporto obbligatorio ex lege.
    A  cio'  si  aggiunga  che comunque, la diversita' ontologica che
esiste  tra  il  sostituto  nominato ex art. 97, comma 4 c.p.p. ed il
difensore  d'ufficio  impedisce di estendere in via interpretativa al
primo il regime normativo del secondo.
    3. - Una terza ipotesi risolve il problema della retribuzione del
sostituto  nominato  ai  sensi  dell'art. 97,  comma 4 c.p.p. in modo
diverso  a seconda che si tratti di sostituto di difensore di fiducia
ovvero di sostituto di difensore d'ufficio.
    La  ragione  di  una  risposta  diversa da parte dell'ordinamento
risiede, secondo i sostenitori di tale impostazione, nella differente
natura  giuridica  del  rapporto  che  esiste  tra  l'assistito ed il
difensore originariamente titolare dell'ufficio; rapporto, questo, su
cui si innesta, attraverso il meccanismo delineato dall'art. 97 comma
4,   la  sostituzione  con  un  difensore  immediatamente  reperibile
designato, all'occorrenza, dall'autorita' giudiziaria.
    Nell'ipotesi  di difesa di fiducia esiste, tra le parti (avvocato
ed   indagato-imputato),   un   contratto   di   prestazione  d'opera
intellettuale  che,  per  la  disciplina  dell'impiego di sostituti o
ausiliari,  rinvia  all'applicazione delle norme sulla prestazione di
lavoro  subordinato  (cfr.  art. 2238,  comma  secondo, cod. civ. che
recita:  «In  ogni caso, se l'esercente una professione intellettuale
impiega  sostituti  o  ausiliari,  si applicano le disposizioni delle
sezioni  II,  III  e  IV  del capo I del titolo II [art. 2094 ss.])».
Secondo  questa  ricostruzione  il difensore di fiducia che si avvale
dell'opera  prestata  da  un  sostituto ex art. 97 comma 4 e' tenuto,
verso  quest'ultimo,  alla  corresponsione  del  relativo compenso in
quanto, l'attivita' in concreto svolta da quest'ultimo, riverberando,
quanto agli effetti, nella sfera dell'attivita' difensiva affidata al
titolare, costituirebbe il risultato di una sorta di implicita delega
in  incertam  personam fatta dal dominus allorche' egli decida di non
comparire  personalmente all'udienza. In tal senso dovrebbe, anche in
questo  caso,  applicarsi  la  norma  che  disciplina  l'impiego  del
sostituto da parte del prestatore d'opera intellettuale.
    E'   appena   il   caso   di  evidenziare,  tuttavia,  che,  come
rappresentato  sub 1), resta il problema della mancata individuazione
di  un  titolo  negoziale  o  normativo che legittimi il sostituto ad
azionare la sua pretesa nei confronti del sostituito.
    Viceversa, nell'ipotesi di difesa d'ufficio, poiche' non viene in
essere  alcun rapporto contrattuale in senso proprio tra difensore ed
assistito, ma solo una obbligazione ex lege a carico del secondo ed a
favore del primo, le norme civilistiche sopra indicate non possono in
radice trovare applicazione.
    Ed  invero, non puo' nemmeno ritenersi che si versi in un'ipotesi
di  c.d.  contratto  imposto,  dal  momento  che non solo manca nella
specie  un elemento essenziale del contratto, che e' l'accordo tra le
parti,  ma  si  prescinde  addirittura da qualunque manifestazione di
volonta'  da  parte  dell'indagato-imputato,  a  carico  del quale e'
semplicemente   imposta  ex  lege  l'obbligazione  di  pagamento  del
difensore che gli viene assegnato.
    Pertanto,  nel  caso  di  sostituzione ex art. 97, comma 4, di un
difensore  d'ufficio il sostituto, la cui attivita' andrebbe comunque
remunerata  dal  beneficiario,  maturerebbe  un  autonomo  diritto di
credito  nei  confronti  dell'assistito.  In  questo  caso,  infatti,
l'applicazione analogica delle norme che disciplinano il compenso del
titolare  della  difesa  d'ufficio sarebbe giustificata sia dal vuoto
normativo  «lacuna legis» nella materia, sia dalla identita' di ratio
che consentirebbe di assimilare l'attivita' del sostituto ex art. 97,
comma 4 a quella del difensore d'ufficio sostituito. In questo senso,
pertanto, anche l'attivita' del sostituto ex art. 97, comma 4 sarebbe
a tutti gli effetti una difesa d'ufficio.
    Tuttavia,  come  sopra  rappresentato  sub-2),  un'operazione  di
applicazione  analogica  in questa materia suscita delle perplessita'
proprio alla luce della differenza di natura giuridica che esiste fra
titolare  della  difesa d'ufficio e suo sostituto ex art. 97, comma 4
c.p.p.
    Oltre  ai  rilievi critici gia' evidenziati sub-1) e 2), i limiti
di tale ultima opzione ermeneutica sono sostanzialmente due.
    Anzitutto  essa  ingenera  una evidente disparita' di trattamento
tra  sostituti  di  difensori  fiduciari  e  sostituti  di  difensori
officiosi, che prestano in entrambi i casi la loro assistenza perche'
obbligati  dalla legge e senza minimamente concorrere alla formazione
del  rapporto  sottostante ne' con l'assistito ne' con il sostituito.
Solo  il  sostituto legale del difensore d'ufficio, infatti, potrebbe
giovarsi  della  disciplina  prevista  negli  artt. 116 e 117, d.P.R.
n. 115/2002  mentre  il  sostituto  legale  del  difensore di fiducia
rimarrebbe escluso da tali previsioni.
    Il  secondo  limite  si  ravvisa,  per  converso,  nella indebita
parificazione  tra  sostituti  designati  dal  titolare e nominati ex
art. 102  c.p.p.  e  sostituti  ex  art. 97, comma 4 del difensore di
fiducia,  laddove solo nel primo caso alla manifestazione di volonta'
del  dominus  segue l'accettazione del mandato da parte del sostituto
delegato.
    E'  appena il caso di evidenziare che tutte le impostazioni sopra
riportate   non   pongono   problemi   di   violazione   del  diritto
costituzionale  alla  retribuzione  (art. 36  Cost.)  per l'attivita'
professionale  svolta  come  difensore; in realta' tale diritto e' in
ogni   caso   adeguatamente  tutelato  atteso  che,  non  essendo  in
discussione  l'an  della  retribuzione, le tesi delineate si dividono
solo  sul  chi  debba  essere  considerato  il  soggetto  gravato dal
relativo obbligo.
    4.  -  Una  quarta  ipotesi  interpretativa, infine, facendo leva
direttamente  sull'art. 36 Cost., sostiene che il diritto al compenso
maturato  dal sostituto ex art. 97, comma 4 debba essere fatto valere
sempre e comunque nei confronti dello Stato (vale a dire sia nel caso
di  sostituto  di  difensore di fiducia sia nel caso di sostituto del
difensore  d'ufficio),  senza  la previa dimostrazione di infruttuosa
escussione del debitore principale.
    Questa  tesi, che configura, pertanto, l'esistenza di una pretesa
direttamente  azionabile  nei  confronti dell'Erario, ha il pregio di
trattare  in  modo  uniforme  le  diverse ipotesi di sostituzione per
assenza  del  difensore  titolare.  Tuttavia,  per  un verso crea una
irragionevole  disparita'  di  trattamento  proprio  con  il suddetto
titolare  difensore  d'ufficio,  costretto  ad  escutere  previamente
l'assistito prima di ottenere soddisfazione del proprio credito dallo
Stato,  per altro verso pare contraddire la stessa logica del sistema
che  prevede  l'intervento  dello  Stato  solo  in  via sussidiaria e
residuale.
    Invero,  poiche'  la  difesa  d'ufficio  rappresenta un rilevante
interesse collettivo, essa viene disciplinata per alcuni aspetti come
una  funzione  pubblica e lo Stato se ne addossa gli oneri economici.
Tuttavia   l'intervento   dello  Stato  e'  sussidiario  e  limitato:
«sussidiario    perche'   la   sua   operativita'   e'   condizionata
all'impossibilita'  per il difensore di ottenere il pagamento del suo
credito  dal cliente-debitore; e limitata perche' il difensore assume
l'onere,   anche   economico,   di   dimostrare  l'impossibilita'  di
riscuotere  di riscuotere il suo credito con le procedure di recupero
civilistiche  (peraltro  agevolate  con  esenzione da spese imposte e
bolli)» (cfr. Trib. Padova, sez. penale, ord. 17 luglio 2004).
    In  conclusione,  non  sembra  esistere alcuna norma che assicuri
chiaramente  al  sostituto  a norma dell'art. 97, comma 4, c.p.p. una
retribuzione  del  suo  lavoro  ed  e' di tutta evidenza, allora, che
l'art. 116 d.P.R. n. 115/2002, cosi' come formulato, presenta profili
di incostituzionalita'.
    Ed  invero,  non  avendo  il sostituto ex art. 97, comma 4 c.p.p.
diritti  verso il difensore di fiducia sostituito, l'art. 116, d.P.R.
n. 115/2002,  nella parte in cui non equipara il sostituto ex art. 97
comma  4  c.p.p.  al difensore d'ufficio si appalesa in contrasto con
l'art. 3  Cost.,  che  impone al legislatore il trattamento uguale di
situazioni  tra  loro  omogenee, con l'art. 36 Cost., che sancisce il
diritto  di ciascun lavoratore ad una retribuzione proporzionata alla
quantita'  e  qualita'  del  lavoro  svolto  e con l'art. 24, secondo
comma, Cost. che tutela l'effettivita' del diritto di difesa.
    Alla  luce  di quanto detto, non potendo il presente procedimento
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della prospettata
questione,  questo  tribunale ritiene di dover sollevare d'ufficio la
questione   di   legittimita'  costituzionale  dell'art. 116,  d.P.R.
n. 115/2002  per  contrasto  con  gli artt. 3, 24, secondo comma e 36
Cost.  nella parte in cui non estende il regime retributivo, a carico
dello  Stato,  del difensore d'ufficio anche al sostituto nominato ex
art. 97,  comma  4  c.p.p. sia per un difensore di fiducia che per un
difensore d'ufficio.

                              P. Q. M.
    Visti  gli  artt. 134  Cost., 1, legge cost. n. 1/1948, 23, legge
n. 87/1953, 1, delibera C. cost. 16 marzo 1956;
    Solleva    la    questione    di    legittimita'   costituzionale
dell'art. 116,  d.P.R.  30 maggio 2002, n. 115, per contrasto con gli
artt. 3,  24,  secondo  comma, e 36 della Costituzione nella parte in
cui  non  estende  il  regime  retributivo, a carico dello Stato, del
difensore   di   ufficio   anche   al   sostituto  nominato  a  norma
dell'art. 97, comma 4, c.p.p. sia per un difensore di fiducia che per
un difensore di ufficio;
    Sospende  il presente procedimento fino alla data in cui la Corte
dara'  comunicazione a questo tribunale della propria decisione sulla
prospettata questione;
    Ordina  che,  a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata  al  Presidente  del Consiglio dei ministri e al difensore
istante  e  comunicata  ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
    Dispone  che la presente ordinanza, insieme con gli atti e con la
prova  delle notificazioni e delle comunicazioni prescritte nell'art.
23   legge   11   marzo   1953,   n. 87,  sia  trasmessa  alla  Corte
costituzionale.
    Cosi' deciso in Lecce, il 29 ottobre 2004.
                        Il Presidente: Conte
Il giudice estensore: Capano  05C0419