N. 208 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 gennaio 2005
Ordinanza emessa il 27 gennaio 2005 dal tribunale amministrativo regionale della Sicilia sul ricorso proposto da farmacia Perricone contro Az. U.S.L. n. 9 di Trapani Giustizia amministrativa - Giudizio di ottemperanza - Ricorso - Previsto deposito presso la segreteria del Tribunale amministrativo regionale adito - Notifica del ricorso all'Amministrazione nei cui confronti viene chiesta la pronuncia giudiziale - Mancata previsione - Incidenza sul diritto di difesa - Violazione dei principi del giusto processo. - R.D. 17 agosto 1907, n. 642, art. 91. - Costituzione, artt. 24, comma secondo, e 111, comma secondo.(GU n.16 del 20-4-2005 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha emesso la seguente ordinanza sul ricorso n. 3632/2004 proposto
dalla farmacia Perricone in persona della titolare dott.ssa Perricone
Maria Agata, rappresentata e difesa dall'avv. Pippo Pollina per
mandato a margine del ricorso, e dell'avv. Pippo Pollina, in proprio,
entrambi domiciliati in Palermo, via Sciuti n. 180, presso lo studio
dell'avv. Pollina;
Contro L'Azienda U.S.L. n. 9 di Trapani, in persona del legale
rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; per
l'esecuzione del giudicato nascente dal decreto ingiuntivo di questo
tribunale n. 7/2002 del 18 gennaio 2002, dichiarato esecutivo per
mancata opposizione in data 30 maggio 2003 e rilasciato in forma
esecutiva in data 26 giugno 2003.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Designato relatore alla Camera di consiglio del 18 novembre 2004
il consigliere avv. Salvatore Veneziano;
Udito l'avv. M. Pollina su delega dell'avv. P. Pollina per i
ricorrenti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F a t t o
Con ricorso depositato in segreteria il 15 giugno 2004, i
ricorrenti espongono di avere conseguito il decreto ingiuntivo in
epigrafe, con il quale e' stato ingiunto all'Az. U.S.L. n. 9 di
Trapani il pagamento in favore della ricorrente di sorte capitale ed
interessi per una fornitura di presidi sanitari in favore di
assistiti del S.S.N., oltre alle spese del procedimento, direttamente
in favore del procuratore distrattario.
Deducendo di non avere conseguito i pagamenti per interessi e
spese di cui al decreto ingiuntivo in epigrafe, neppure a seguito
della notifica di un atto di diffida avvenuta in data 4/6 maggio
2004, chiedono affermarsi l'obbligo dell'amministrazione a
provvedere, con nomina di un commissario ad acta per l'ipotesi di
ulteriore inadempienza.
Nessuno si e' costituito in giudizio per l'Azienda U.S.L. n. 9 di
Trapani.
Alla Camera di consiglio del 18 novembre 2004 il procuratore di
parte ricorrente, deducendo essere stati effettuati soltanto dei
pagamenti parziali, ha chiesto porsi il ricorso in decisione.
D i r i t t o
1. - Rileva il collegio che il presente ricorso risulta
introdotto mediante deposito diretto dell'originale presso la
segreteria di questo tribunale, senza la previa notificazione dello
stesso all'amministrazione nei confronti della quale viene chiesta la
pronunzia giudiziale.
Sebbene il procedimento seguito dai ricorrenti (deposito del
ricorso presso la segreteria), nonche' gli adempimenti
successivamente posti in essere dalla stessa segreteria
(comunicazioni dell'avvenuto deposito all'Assessorato regionale
Sanita' ed alla Az. U.S.L. n. 6, con contestuale trasmissione di
copia del ricorso, entrambe effettivamente ricevute dai destinatari)
appaiano conformi alle prescrizioni di cui all'art. 91 del r.d. 17
agosto 1907, n. 642 - recante il Regolamento per la procedura dinanzi
alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, applicabile
anche ai giudizi innanzi ai TT.AA.RR. in virtu' del rinvio operato
dall'art. 19 della legge n. 1034/1971 il collegio ritiene che il
contraddittorio non risulti correttamente instaurato, con riferimento
ai parametri costituzionali di seguito precisati.
2. - Osserva, preliminarmente, il collegio che certo orientamento
giurisprudenziale dei tribunali amministrativi regionali (cfr.
Tribunale amministrativo regionale Sicilia Catania, 25 marzo 1996,
n. 396 e Tribunale amministrativo regionale Puglia Bari, sez. I, 1°
settembre 2003, n. 3168) ha affermato il superamento delle previsioni
di cui al citato art. 91 r.d. n. 642/1907 e la necessita' della
previa notificazione del ricorso per esecuzione del giudicato, attesa
la piena ed indubitabile natura giurisdizionale della sentenza
conclusiva del procedimento per ottemperanza al giudicato; tale
orientamento del giudice di primo grado non ha, pero', trovato
riscontro in grado di appello atteso il consolidato orientamento
della giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui, agli effetti
della instaurazione del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza,
non e' richiesta la notificazione del ricorso all'amministrazione
tenuta all'esecuzione del giudicato ad istanza del ricorrente, o alle
altre parti del giudizio, essendo all'uopo sufficiente la
comunicazione della proposizione del ricorso a cura della segreteria
del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 91, secondo comma, del
r.d. 17 agosto 1907, n. 642 (Sezione VI, 3 febbraio 1988, n. 155; 23
aprile 1994, n. 583; 24 settembre 2004, n. 6261; Sez. IV, 12 dicembre
1997, n. 1436 e 6 ottobre 2003 n. 5847; C.G.A., 28 marzo 1997, n. 6).
E cio' sebbene non siano mancate alcune pronunzie del giudice di
appello, rimaste pero' minoritarie, che hanno evidenziato la
contrarieta' delle previsioni dell'art. 91 citato rispetto al
principio costituzionale della necessaria integrita' del
contraddittorio processuale (sezione VI, 20 giugno 2003, n. 3689 e
sezione V, 2 marzo 2000, n. 1069).
Conclusivamente, il collegio ritiene di potere affermare che il
diritto vigente in materia - quale emerge dalla applicazione
giurisprudenziale del tutto maggioritaria del giudice di ultimo grado
- sia nel senso della sufficienza degli adempimenti di cui
all'art. 91 r.d. n. 642/1907 ai fini della rituale istaurazione del
giudizio di ottemperanza al giudicato innanzi al giudice
amministrativo.
3. - Detta soluzione appare, pero', a questo collegio del tutto
insoddisfacente e, segnatamente, contraria ad alcuni principi
costituzionali in tema di attivita' giurisdizionale e di giusto
processo, desumibili dagli artt. 24 e 111 della Costituzione.
Ed invero, rileva il collegio che il giudizio di ottemperanza -
come osservato dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza 12
dicembre 1998, n. 406 (al fine di affermare la costituzionalita'
dell'inapplicabilita' del procedimento per esecuzione del giudicato
per conseguire l'esecuzione delle sentenze amministrative di primo
grado anteriormente alla introduzione di apposita previsione
legislativa in tal senso - art. 10, primo comma, legge n. 205/2000)
puo' assumere diversi modi di essere in relazione alla situazione
concreta, alla statuizione giudiziale da attuare, alla natura
dell'atto originariamente censurato.
In particolare il giudizio d'ottemperanza puo' costituire
semplice giudizio esecutivo, che si aggiunge al procedimento
espropriativo, disciplinato dal codice di procedura civile; lo stesso
giudizio puo', invece, essere preordinato al compimento di operazioni
materiali o all'adozione di atti giuridici di piu' stretta esecuzione
della sentenza; esso, infine, puo' essere finalizzato alla
sollecitazione di attivita' provvedimentale amministrativa, anche di
natura discrezionale, al fine del conseguimento di effetti ulteriori
e diversi rispetto al provvedimento originario oggetto
d'impugnazione.
Il giudizio di ottemperanza, nelle materie attribuite alla
giurisdizione amministrativa, puo' addirittura essere utilizzato
anche in difetto di completa individuazione del contenuto della
prestazione o attivita' oggetto del dovere dell'amministrazione, al
fine di integrare il precetto discendente dal giudicato azionato
cosi' configurando il fenomeno del c.d. giudicato amministrativo a
formazione progressiva. Il giudice amministrativo in sede di giudizio
di ottemperanza puo' esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i
presupposti, sia i poteri sostitutivi attribuitigli in sede di
ottemperanza che i poteri ordinatori e cassatori che gli competono in
sede di giurisdizione generale di illegittimita' e puo',
conseguentemente, integrare l'originario disposto della sentenza con
statuizioni che ne costituiscono non mera «esecuzione» ma
«attuazione» in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a
formazione progressiva (Consiglio Stato, sez. IV, 1° marzo 2001,
n. 1143).
Il giudizio di ottemperanza, infine, puo' implicare la
sostituzione dello stesso giudice nell'esercizio dei poteri
dell'amministrazione - anche per il tramite di un commissario ad
acta, ormai pacificamente ritenuto «ausiliario del giudice» - gia'
nell'ipotesi «minimale» (quale la presente fattispecie) del
compimento degli atti necessari al pagamento di una somma di denaro
discendente da una puntuale pronunzia di condanna: Compito del
giudicedell'ottemperanza, una volta effettuata la verifica del
mancato adempimento da parte dell'amministrazione, e' quello di
imporre, direttamente in via sostitutiva o a mezzo di commissario ad
acta, i comportamenti necessari per l'attuazione del giudicato, al
fine di assicurare il concreto soddisfacimento delle pretese della
parte vittoriosa, ai sensi degli artt. 24, 100 e 103 della
Costituzione (C.G.A., 22 aprile 2002, n. 226).
4. - A fronte di siffatta variegata ed incisiva attivita'
giurisdizionale - potenzialmente suscettibile di incidere
contemporaneamente sia sull'assetto dei rapporti tra le parti, quali
gia' definiti dal giudicato azionato, che nell'ordinamento interno
dell'amministrazione, con la sostituzione degli organi ordinari
inadempienti - il collegio ritiene non potersi dubitare della
sussistenza di particolari esigenze di rispetto dei principi della
difesa in giudizio, ex art. 24, comma 2, della Costituzione e del
contraddittorio tra le parti, quale presupposto di un «giusto
processo» ex art. 111, comma 2, della Costituzione.
Il rispetto di tali principi non sembra, pero', garantito
adeguatamente dal meccanismo di cui all'art. 91 del r.d. n. 642/1907,
nel quale la conoscenza del ricorso da parte dell'amministrazione e'
affidata esclusivamente alla comunicazione della segreteria,
effettuata a mezzo di lettera raccomandata (come le altre
comunicazioni di segreteria nel corso del giudizio amministrativo,
cfr. C.G.A. 29 gennaio 1994 n. 27) e senza le formalita' e garanzie
proprie della notificazione a mezzo di ufficiale giudiziario
(consegna della copia conforme di un atto, con particolari garanzie e
formalita' ad opera di un pubblico ufficiale che dell'avvenuta
operazione redige apposita relazione).
E cio' anche nell'ipotesi che si accedesse alla soluzione
giurisprudenziale, fatta propria da alcune pronunzie piu' attente
alla effettivita' del contraddittorio, che hanno ritenuto che il
contraddittorio tra le patti debba essere comunque assicurato in
conformita' all'art. 24, comma 2, della Costituzione, anche
nell'ambito del meccanismo di cui all'art. 91 r.d. n. 642/1907,
attraverso la verifica che la controparte abbia avuto effettiva
conoscenza della domanda stessa e sia stata in grado, anche sotto
l'aspetto temporale, di elaborare la propria difesa prima della
discussione innanzi al giudice (Consiglio Stato, sez. V, 11 settembre
2000, n. 4792 e Tribunale amministrativo regionale Sardegna, 19
aprile 2001, n. 471).
Ed invero il collegio ritiene che siffatta soluzione - modellata
sul principio desumibile dall'art. 156, comma 3, cod. proc. civ.
(sanatoria della nullita' dell'atto che abbia comunque raggiunto lo
scopo cui sia destinato) - non sia applicabile alla fattispecie in
esame nella quale la notificazione, con le forme proprie del codice
di procedura civile, sia del tutto assente.
In particolare la notificazione del ricorso introduttivo con le
modalita' proprie del codice di procedura civile, o quanto meno con
quelle di cui all'art. 8 e segg. del r.d. n. 642/1907, appare al
Collegio l'unico mezzo idoneo ad assicurare il rispetto dei principi
di cui agli artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, della Costituzione in
considerazione della particolare garanzia - discendente
dall'osservanza delle formalita' previste, quali determinate anche in
esito ai successivi interventi della stessa Corte costituzionale -
che il relativo procedimento determini la effettiva conoscenza, o
quanto meno la piena conoscibilita', dell'atto da parte del
destinatario.
E cio' al fine di apprestare una adeguata, e potenzialmente
piena, attivita' difensiva rispetto alle domande introdotte da parte
ricorrente, oltre che ad attivare, eventualmente ancorche'
tardivamente, gli organi competenti dell'amministrazione ad
ottemperare al dictum del giudice.
Quel che, ad avviso del collegio rileva ai fini del rispetto del
diritto di difesa e della pienezza del contraddittorio - e giustifica
la ritenuta insufficienza della soluzione giurisprudenziale che
suggerisce la verifica della effettiva conoscenza della comunicazione
di segreteria da parte del destinatario - non e' solo il dato
materiale della effettiva ricezione della comunicazione (ed
eventualmente della copia del ricorso introduttivo, giacche'
l'art. 91 r.d. n. 642/1907 non prescrive l'invio della copia del
ricorso) ma anche quello della piena consapevolezza dell'avvenuta
introduzione di un procedimento giurisdizionale, desumibile dalle
formalita' proprie della notificazione a mezzo di ufficiale
giudiziario (o messo comunale).
5. - Cosi' delineata la non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalita' dell'art. 91 r.d. n. 642/1907, il
collegio ne ritiene anche la rilevanza ai fini della decisione del
presente giudizio, trattandosi di profilo attinente alla rituale
instaurazione del rapporto processuale.
La circostanza che la Corte costituzionale abbia piu' volte
esaminato - con esiti diversi, ma sempre entrando nel merito delle
tematiche sottoposte - questioni di costituzionalita' relative al
r.d. 17 agosto 1907 n. 642 (sentenze n. 406/1998, n. 359/1998,
251/1989, n. 146/1987) esime il collegio dall'affrontare le
problematiche relative alla natura sostanzialmente legislativa da
riconoscersi allo stesso.
Gli atti del presente giudizio - previa sospensione dello stesso
- devono, quindi, essere trasmessi alla Corte costituzionale per la
decisione della dedotta questione di legittimita' costituzionale.
P. Q. M.
Dichiara rilevante per la definizione del presente giudizio e non
manifestamente infondata, nei termini di cui in motivazione, la
questione di costituzionalita' dell'art. 91 r.d. 17 agosto 1907
n. 642; conseguentemente solleva d'ufficio la questione di
legittimita' costituzionale della norma citata per violazione degli
artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e ordina la immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina alla segreteria di provvedere alla notificazione della
presente ordinanza alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio
dei ministri ed alla comunicazione della stessa ai Presidenti delle
due Camere del Parlamento.
Cosi' deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del 18
novembre 2004.
Il Presidente: Giallombardo
L'estensore: Veneziano 05C0452