N. 517 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 luglio 2005
Ordinanza emessa il 4 luglio 2005 dal tribunale di Gorizia nel procedimento penale a carico di Liu Xou E Straniero - Espulsione amministrativa - Accompagnamento coatto alla frontiera disposto dal questore - Immediata esecutivita' del provvedimento stesso - Convalida da parte del giudice di pace, ovvero, in alternativa, convalida di un provvedimento di trattenimento presso un centro di permanenza temporanea ed assistenza, ovvero analoga tutela giurisdizionale incidente in modo diretto sull'intimazione del questore - Omessa previsione - Violazione di diritto fondamentale - Lesione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di inviolabilita' personale - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio di estensione agli stranieri presenti sul territorio della Repubblica dei principi fondamentali di uguaglianza di fronte alla legge e di pari dignita' sociale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-bis, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189, come sostituito dalla legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 2, 3, 10, 13 e 24.(GU n.42 del 19-10-2005 )
IL TRIBUNALE
Nel giudizio direttissimo incardinato, a seguito dell'arresto
eseguito addi 21 giugno 2005 d'iniziativa della Stazione Carabinieri
di Grado (GO), ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies del decreto
legislativo n. 286/1998 come modificato dalla legge 12 novembre 2004,
n. 271, nei confronti della cittadina straniera extracomunitana Liu
Xou E (di nazionalita' cinese) per il reato di cui all'art. 14, comma
5-quater, decreto legislativo n. 286/1998, come sostituito dalla
legge 12 novembre 2004, n. 271;
A scioglimento della riserva presa all'udienza del 22 giugno
2005;
Rilevato che l'imputata ha richiesto, all'udienza del 22 giugno
2005 applicazione di pena ex artt. 444 ss. cc.p.p. sulla quale il
p.m. ha espresso il proprio consenso;
Ritenuto che dall'esame degli atti del fascicolo non emergano, a
fronte dell'istanza di patteggiamento elementi su cui fondare un
eventuale proscioglimento dell'imputata ai sensi dell'art. 129
c.p.p.;
Ritenuto che peraltro debba essere sollevata d'ufficio questione
di legittimita' costituzionale, in rel. all'art. 14 comma 5-bis
d.lgs. n. 286/1998 - come sostituito dalla 12 novembre 2004, n. 271 -
nella parte in cui prevede che il questore possa dare immediata
esecuzione al decreto di espulsione intimando allo straniero espulso
di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque
giorni, senza necessita' che sia previamente richiesta e concessa dal
giudice di pace la convalida di un decreto di accompagnamento alla
frontiera ai sensi dell'art. 13, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 -
come sostiuito dal d.l. 14 settembre 2004, n. 241 convertito con
modificazioni nella legge 12 novembre 2004, n. 271 (tale previsione
essendo stata introdotta in conseguenza della Sentenza 8- 15 luglio
2004, n. 222 della Corte costituzionale) o, in alternativa la
convalida di un provvedimento di trattenimento presso un centro di
permanenza temporanea ed assistenza ai sensi dell'art. 14, commi da 1
a 5 d.lgs. n. 286/1998, ovvero senza che sia prevista analoga tutela
giurisdizionale incidente in modo diretto sull'intimazione del
questore, ha pronunciato la seguente
Ordinanza
P r e m e s s a
1. - E' pregiudiziale rispetto a ogni altro profilo la
risoluzione del dubbio di costituzionalita', di cui in epigrafe.
La questione risulta altresi' rilevante ai fini della decisione
demandata a questo giudice sull'istanza di applicazione pena proposta
dall'imputata, atteso che il reato per cui si procede ha quale
elemento costitutivo la trasgressione dell'intimazione emessa dal
questore ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998 con
cui all'imputata era stato ordinato (immediatamente dopo l'emanazione
del decreto prefettizio di espulsione) di lasciare il territorio
dello Stato entro cinque giorni. Ed invero la norma incriminatrice di
cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 nel testo oggi
vigente sanziona con la reclusione da uno a quattro anni condotta
dello straniero che ªsenza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5-bis essendo altresi' previsto dal
successivo comma 5-quinquies che per tale reato si proceda con rito
direttissimo nonche' l'obbligatorieta' dell'arresto dell'autore del
fatto. Dall'esame degli atti del fascicolo processuale esibito ai
fini di valutare la richiesta di patteggiamento risulta altresi' che
l'odierna imputata, essendo stata destinataria di un decreto di
espulsione emanato in data 27 gennaio 2005 dal Prefetto di Cagliari
ed essendole stato notificato, in pari data e contestualmente al
decreto di espulsione, un ordine del questore di lasciare il
territorio dello Stato entro cinque giorni (motivato con il rilievo
che «alla data odierna non e' possibile dare esecuzione
all'espulsione per accertata indisponibilita' di vettori aerei») si
tratteneva nel territorio dello Stato, venendo invero sorpresa dai
Carabinieri della stazione di Grado all'interno di un appartamento di
detta localita' in data 21 giugno 2005.
Da quanto precede emerge invero che il reato risulta integrato in
tutti i suoi elementi, dovendosi solo aggiungere come, sulla base del
prudente apprezzamento delle risultanze del fascicolo processuale
operato da questo giudice in presenza di un'istanza di applicazione
pena, la sola allegazione dell'imputata di non aver potuto
ottemperare all'intimazione per mancanza del denaro necessario ad
acquistare il biglietto aereo, non possa essere ritenuta idonea a
supportare un immediato proscioglimento ex art. 129 c.p.p. per
mancanza dell'elemento costitutivo dell'assenza di giustificato
motivo.
Ed infatti trattandosi, allo stato, appunto di mera allegazione
proveniente dall'imputata, un compiuto apprezzanento della stessa
(anche limitato alla presa d'atto di un'eventuale definitiva carenza
di elementi decisivi a smentita della versione fornita dalla parte),
avrebbe tutt'al piu' potuto fondare un proscioglimento nel merito in
sede di giudizio abbreviato o all'esito del dibattimento, cio',
tenuto conto dei limiti delineati dalla S.C. in tema di
proscioglimento ex art. 129 c.p.p. a seguito di richiesta congiunta
di applicazione della pena, nel senso che ai fini di tale
proscioglimento «puo' rilevare non solo l'esistenza di prove positive
dell'innocenza dell'imputato, ma anche la mancanza di prove di
colpevolezza, quando dagli atti non risulti un quadro probatorio
idoneo quantomeno a definire il fatto come reato» (v. tra le altre
Cass. Sez. V, 11208 del 6 dicembre 1993, e Sez. II, 17 maggio 1991).
Cio' posto, ai fini di delineare compiutamente il profilo di
incostituzionalita' che si ritiene non manifestamente infondato nei
termini sopra enucleati, sembra opportuno svolgere nei paragrafi
successivi una breve disamina degli antefatti, giusta cui - in base
alla normativa introdotta dalla legge 30 luglio 2002 n. 189 ed alla
prassi applicativa instauratasi a seguito di detta normativa - si e'
pervenuti per un verso all'attuale configurazione del reato per cui
si procede, per l'altro la perdurante interpretazione favorevole a
riconoscere il potere del questore di adottare de plano (vale a dire
immediatamente dopo l'espulsione) l'intimazione ai sensi
dell'art. 14, comma 5-bis,» d.lgs. n. 286/1998, quale modalita'
esecutiva immediata dell'espulsione, anziche' ricorrendo alla misura
del accompagnamento alla frontiera con la conseguente instaurazione
del previo giudizio di convalida in contraddittorio e con le garanzie
della difesa, introdotto a seguito della pronuncia n. 222/2004 della
Corte costituzionale.
Si deve anche rimarcare sin d'ora come detta interpretazione, per
quanto ormai da mesi constatato sulla base di innumerevoli casi
concreti trattati, sia praticamente pacifica nella prassi
amministrativa adottata dalle questure, nonche' confortata - quanto
alla disciplina delle sanzioni penali - dall'orientamento degli
uffici requirenti di richiedere comunque la convalida degli arresti
operati dalla p.g. e quindi la declaratoria di responsabilita' dei
cittadini stranieri che risultino aver trasgredito l'intimazione del
questore, pur emanata in assenza di qualsiasi previa convalida di un
provvedimento di accompagnamento alla frontiera (o in alternativa di
un provvedimento di trattenimento temporaneo).
Consegue da cio', quali che siano i dubbi fomulabili in ordine
alla correttezza di tale interpretazione (sui cui v. infra, par. 8),
di doverne prendere atto come «norma vivente», ricostruendone in tal
modo il significato precettivo su cui sono da valutare i profili di
illegittimita' costituzionale di cui alla presente ordinanza.
Cio' premesso si passa a sintetizzare gli sviluppi normativi ed
applicativi relativi all'istituto in esame.
L'evoluzione normativa ed applicativa dell'istituto dopo la legge
n. 189/2002.
3. - Va cosi' osservato in primis che sulla base della disciplina
delle espulsioni intr. con la legge 30 luglio 2002, n. 189
(disciplina alla quale si fara' d'ora in poi riferimento per lo piu'
con indicazione, non accompagnata da altre precisazioni, delle
disposizioni del d.lgs. n. 286/1998 come modificate dalla cit. legge
n. 189/2002) ai sensi del comma 4 dell'art. 13 «l'espulsione e'
sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a
mezzo della forza pubblica ad eccezione dei casi di cui al comma 5».
A fronte di detta modifica, di rilevante e sostanziale incidenza
rispetto al regime normativo previgente (nel quale l'accompagnamento
alla frontiera dello straniero espulso costituiva modalita' prevista
per casi particolari, l'ordinaria forma di esecuzione del
provvedimento essendo l'intimazione a lasciare il territorio dello
Stato entro il termine di 15 giorni), la sola forma di controllo
giurisdizionale gia' introdotta (poco tempo prima dell'entrata in
vigore della legge n. 189/2002 dall'art. 2 del decreto-legge 4 aprile
2002, n. 51, convertito, con moditicazioni, nella legge 7 giugno
2002, n. 106) rispetto all'accompagnamento alla frontiera era
disciplinata dal successivo comma 5-bis, a norma del quale era
prevista, per detta misura, una procedura di convalida ex post,
meramente cartolare nonche' priva delle garanzie difensive, rispetto
ad un provvedimento immediatamente esecutivo, con la conseguenza che
restava esclusa qualsiasi possibilita' di partecipazione
dell'interessato (gia' allontanato coattivamente dal territorio dello
Stato) alla convalida stessa.
Nessuna sanzione di perdita di efficacia del provvedimento era
quindi prevista per l'ipotesi di mancata convalida (un tanto essendo
evidentemente coerente con la immediata esecutivita' del
provvedimento e quindi con la circostanza che, quando anche a
posteriori fosse intervenuta sullo stesso una decisione di non
convalida, l'ordine di accompagnaruento alla frontiera aveva gia'
spiegato integralmente e definitivamente la propria efficacia).
4. La stessa legge n. 189/2002 aveva peraltro rimodellato in
termini sostanziali anche l'articolo 14 del d.lgs. n. 286/1998
regolante l'esecuzione dell'espulsione, segnatamente intervenendo
sulla procedura, gia' anteriormente prevista, del trattenimento dello
straniero presso un centro di permanenza temporanea ed assistenza.
Veniva cioe' previsto dall'art. 14, comma 1 che il questore possa
disporre che lo straniero di cui e' stata decretata l'espulsione sia
trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il piu' vicino
centro di permanenza temporanea e assistenza «quando non e' possibile
eseguire con immediatezza l'espulsione mediante accompagnamento alla
frontiera ovvero il respingimento, perche' occorre procedere al
soccorso dello straniero, accertamenti supplementari in ordine alla
sua identita' o nazionalita', ovvero all'acquisizione di documenti
per il viaggio, ovvero per l'indisponibilita' di vettore o altro
mezzo di trasporto idoneo».
I successivi commi da 2 a 5 regolavano la procedura di convalida
di tale misura demandata al tribunale in composizione monocratica,
convalida che comportava la permanenza nel centro per un periodo di
complessivi trenta giorni; essendo prevista l'eventuale proroga del
termine di ulteriori trenta giorni (qualora l'accertamento
dell'identita' e della nazionalita', ovvero l'acquisizione di
documenti per il viaggio presenti gravi difficolta', il giudice, su
richiesta del questore, puo' prorogare il termine), nonche', anche
prima di tali termini, la possibilita' del questore di eseguire
l'espulsione o il respingimento, dandone comunicazione senza ritardo
al giudice.
In aggiunta a tali previsioni veniva peraltro introdotta ex novo,
in stretta correlazione (ai medesimi presupposti del trattenimento
presso il centro di permanenza temporanea (e cioe' l'accertata
impossibilita' di eseguire con immediatezza l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera) nonche' a quello ulteriore
dell'impossibilita' di trattenere lo straniero presso un centro di
permanenza temporanea, ovvero in alternativa quello dell'essere
trascorsi i termini di permanenza presso il centro senza aver
eseguito l'espulsione una modalita' residuale di esecuzione
dell'espulsione invero disciplinata dal comma 5-bis nei termini
seguenti:
«Quando non sia stato possibile trattenere la straniero presso un
centro di permanenza temporanea, ovvero siano trascorsi i termini di
permanenza senza aver eseguito l'espulsione o il respingimento, il
questore ordina allo straniero di fasciare il territorio dello Stato
entro il termine di cinque giorni. L'ordine e' dato con provvedimento
scritto, recante l'indicazione delle conseguenze penali della sua
trasgressione.»
Venivano quindi introdotti tre successivi commi (da 5-ter a
5-quinquies che prevedevano le conseguenze «a catena» sotto il
profilo penale ed amministrativo della violazione dell'ordine dato
dal questore ai sensi del comma 5-bis.
5. - A seguito dell'entrata in vigore della legge n. 189/2002,
emergeva peraltro, sin dalle prime applicazioni di detta normativa,
l'adozione ed il consolidarsi da parte dei questori di una prassi in
virtu' della quale (nonostante una delle novita' piu' rilevanti che
quel legislatore aveva inteso introdurre, rispetto al passato, nella
disciplina delle espulsione amministrative, fosse stata proprio
quella di prevedere che, salvo tassative eccezioni, il metodo
ordinario di esecuzione delle stesse sia «sempre l'accompagnamento
alla frontiera) il meccanismo dell'intimazione prevista dall'art. 14,
comma 5-bis (avente nell'impianto normativo natura evidentemente
residuale) assurgeva di fatto a modalita' ordinaria di esecuzione dei
decreti di espulsione, cui veniva invero fatto ricorso nella maggior
parte dei casi, cio' in luogo di disporre l'accompagnamento immediato
alla frontiera o le procedure di trattenimento temporaneo previste
dall'art. 14, comma 1.
6. - A fronte di tale prassi, si deve a questo punto dare atto
come (al di la' del rilievo che la stessa comportava una sostanziale
vanificazione dello scopo principale perseguito dalla riforma, di
garantire l'effettiva esecuzione delle espulzioni da parte
dell'Autorita' amministrativa), nell'impianto nomativo risultante
dalla loegge n. 189/2002 non erano obiettivamente individuabili
elementi tali da evidenziarne un qualche profilo di incongruita' e
disparita' di trattamento pregiudizievole verso i destinatari
dell'intimazione rispetto al sistema regolante in via principale
l'esecuzione delle espulsioni.
Tale valutazione trovava in effetti conforto dalla stessa
giurisprudenza della S.C., (laddove (Sez. I, Sentenza n. 9609 del 2
marzo 2004, n. 227224) veniva osservato che «in presenza del gia'
esistente decreto motivato di espulsione emesso dal prefetto ai sensi
dell'art. 13, comma terzo, del t.u. da eseguirsi normalmente, in base
al successivo comma quarto dello stesso articolo, con accompagnamento
coattivo alla frontiera, salvi i casi in cui debbasi disporre il
trattenimento, parimenti coattivo, presso un centro di permanenza,
l'ordine emanato ex art. 14, comma 5-bis rappresenta, tra le
soluzioni normativamente (e tassattivamente) previste, quella piu
favorevole all'interessato, il quale, pertanto, non ha titolo per
dolersene».
In sostanza, in un sistema incentrato sulla previsione
dell'immediata esecutivita' del decreto di accompagnamento coattivo
alla frontiera previsto come generale modalita' di esecuzione delle
espulsioni (e, si e' visto, senza possibilita' per l'interessato di
poter svolgere le proprie deduzioni difensive in una qualche sede
giurisdizionale, prima dell'esecuzione dell'accompagnamento), la
circostanza che il questore, comunque obbligato a dare immediata
esecuzione al decreto di espulsione, si avvalesse a tal fine dello
strumento previsto dail'art. 14, comma 5-bis, ravvisando sulla base
di valutazioni comunque discrezionali l'impossibilita' di eseguire
immediatamente l'accompagnamento, costituiva sostanzialmente uno
degli «sbocchi obbligati» della procedura di espulsione, profilandosi
anzi nell'ambito di essi come quello, in ultima analisi, meno
affittivo per il destinatario, in quanto non comportante restrizioni
fisiche alla di lui liberta' personale (a differenza dell'
accompagnamnento ma anche del trattenimento).
Vero che, dall'inosservanza dell'ordine de qua conseguivano per
l'interessato sanzioni penali (peraltro di natura conttravvenzionale
e quindi insuscettibili di fondare l'applicazione di misure
cautelari) ed anche (almeno fino all'intervento della Corte
costituzionale di cui alla sentenza n. 223/2004) la previsione
dell'arresto obbligatorio in flagranza, ma tali esiti non erano
sostanzialmente difformi da quelli che sarebbero derivati ex art. 13,
comma 13 al soggetto espulso mediante accompagnamento alla frontiera,
cosicche' anche sotto tale profilo non era individuabile, in
conseguenza dell'adozione della procedura ex art. 14, comma 5-bis
alcun effettivo pregiudizio per l'interessato maggiore di quello
suscettibile di derivare dalla procedura esecutiva ordinaria prevista
ex art. 13, comma 4 o da quella disciplinata dall'art. 14 comma 1.
D'altra parte, neppure il rilievo che la procedura ex art. 14
comma 5-bis comportava per l'interessato la non applicazione del
procedimento giirisdizionale di convalida previsto, con la di lui
obbligatoria presenza e facolta' di controdedurre, dai commi 3 e 4
dello stesso art. 14, procedimento avente per oggetto la cognizione
anche di parte degli stessi presupposti supportanti l'intimazione (e
cioe' l'impossibilita' di immediata esecuzione delle espulsione
mediante accompagnamento coattivo) poteva determinare una diversa
valutazione in tema di legittimita' della procedura de qua.
Ed infatti nell'impianto normativo della legge n. 189/2002 quel
procedimento di convalida era stato ritenuto necessario unicamente a
fronte della necessita' di disporre nei confronti dell'interessato la
misura del trattenimento, in ordine alla quale soltanto era stato
ravvisata da quel legislatore l'esigenza di garantire una immediata e
piena tutela giurisdizionale.
Tale scelta legislativa era stata evidentemente adottata sulla
valutazione che la sola misura del trattenimento, implicando una
restrizione della liberta' personale di durata prevedibilinente
apprezzabile, richiedesse le previste garanzie (non pero'
l'assistenza del difensore), invece non reputate necessarie rispetto
all'accompagnamento coattivo, di per se' comportante, almeno sotto il
profilo della restrizione fisica del destinatario, una piu' breve
coazione in quanto circoscritta al solo allontanamento immediato di
costui dal territorio nazionale e quindi destinata ad esaurirsi, in
quanto tale, una volta eseguito materialmente detto allontanamento.
E' ben vero che oggetto della convalida de qua erano anche i
presupposti di cui all'art. 13 (in cio' la relativa cognizione
coincidendo con quella che sarebbe stata altrimenti oggetto della
convalida ex post dell'accompagnamento coattiva immediatamente
eseguito) ma detta previsione poteva allora spiegarsi con ragioni di
mera economia processuale tali da rendere opportuna, allorche' si
doveva procedere al trattenimento e quindi al controllo
giurisdizionale della relativa legittimita', un'anticipazione (non
comportante alcun indugio rispetto all'esigenza di dare immediata
attuazione all'espulsione, gia' esclusa nella sua concreta
fattibilita' dal ricorso alla procedura ex art. 14 comma 1) anche del
vaglio concernente la legittimita' dell'accompagnamento coattivo,
costituente comunque uno degli esiti espressamente previsti della
stessa procedura di trattenimento (pertanto anch'essa tendenzialmente
prodromica ad un futuro accompagnamento coattiva, da attuarsi de
plano una volta venute meno le ragioni che ne avevano determinato
all'inizio la non fattibilita).
Era quindi coerente con tale impianto che, una volta scartato -
pur nell'ambito dei presupposti di cui all'art. 14 - il ricorso alla
misura del trattenimento, nessuna necessita' fosse prevista di un
qualsiasi vaglio preventivo dei requisiti previsti dagli art. 13 e
14, per emanare l'intimazione ex art. 14, comma 5-bis e cio' in
quanto:
rispetto a quelli di cui all'art. 13 era gia' escluso in via
ordinaria un tale vaglio preventivo, sussistendo unicamente la
procedura cartolare di convalida ex post
rispetto a quelli ulteriori di cui all'art. 14 il legislatore
aveva evidentemente ritenuto che il relativo controllo
giurisdizionale, nel contraddittorio con l'interessato, fosse
richiesto unicamente quando gli stessi (di per se' estranei alla
sfera di valutazione circa la legittimita' dell'espulsione e della
relativa esecuzione, in quanto pertinenti essenzialmente ad esigenze
organizzative ravvisate dall'amministrazione procedente) venissero
fatti valere per supportare la misura restrittiva del trattenimento,
ma non anche in vista della sola intimazione, misura esecutiva
dell'espulsione insuscettibile di recare al destinatario (per quanto
si e' ampiamente evidenziato in precedenza) un pregiudizio maggiore
di quello derivante dall'accompagnamento coattivo, a propria volta
sottratto ad ogni verifica preventiva di legittimita'.
L'intervento della Corte costituzionale di cui alla sentenza
n. 222/2004 ed conseguenti interventi del legislatore.
7. - Tale essendo il quadro normativo derivante dalla legge
n. 189/2002 e la prassi consolidatasi in vigenza della stessa, sulla
materia e' venuta ad incidere - per quanto interessa ai fini della
presente decisione - la sentenza 8-15 luglio 2004 n. 222 della Corte
costituzionale che ha dichiarato «l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 13, comma 5-bis del decreto legislativo 25 luglio 1998,
n. 286, nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida
debba svolgersi in contraddittorio prima dell'esecuzione del
provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie
della difesa».
A seguito di detta pronuncia il legislatore, allo scopo
esplicitamente dichiarato nei lavori preparatori, di adeguare la
normativa vigente alla pronuncia della Corte costituzionale (peraltro
avente immediata efficacia abroativa dell'istituto ritenuto
illegittimo) interveniva sull'impianto del d.lgs. n. 286/1998 (come
risultante a seguito delle modifiche apportate dalla legge
n. 189/2001) con il d.l. 14 settembre 2004, n. 241 pubblicato nhella
G.U. del 14 settembre 2004, n. 216 che veniva successivamente
convertito con modificazioni nella legge 12 novembre 2004, n. 271
pubbl. nella G.U. del 13 novembre 2004, n. 267.
Per effetto di tale intervento legislativo la materia concernente
le modalita' di esecuzione dell'espulsione amministrativa e' oggi
regolata dalla nuova stesura dell'art. 13, comma 5-bis che si riporta
testualmente di seguito:
«Nei casi previsti ai commi 4 e 5 il questore comunica
immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore' dalla sua
adozione, al giudice di pace territorialmente competenze il
provvedimento con il quale e' disposto iaccompagnamento alla
frontiera. L'esecuzione del provvedimento del questore di
allontanamento dal territorio nazionale e' sospesa fino alla
decisione sulla convalida. L'udienza per la convalida si svolge in
camera di consiglio, con la partecipazione necessaria di un difensore
tempestivamente avvertito. L'interessato e' anch'esso tempestivamente
informato e condotto nel luogo in cui il giudice tiene l'udienza. Si
applicano le disposizioni di cui al sesto e al settimo periodo del
comma 8, in quanto compatibili.
il giudice provvede alla convalida, con decreto motivato, entro
le quarantotto ore successive, verificata l'osservanza dei termini,
la sussistenza dei requisiti previsti dal presente articolo e sentito
l'interessato, se comparso. In attesa della definizione del
procedimento di convalida, lo straniero espulso trattenuto in uno dei
centri di permanenza temporanea ed assistenza, di cui all'articolo
14, salvo che il procedimento possa essere definito nel luogo in cui
e' stato adottato il provvedimento di allontanamento anche prima del
trasferimento in uno dei centri disponibili. Quando la convalida e'
concessa, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera diventa
esecutivo. Se la convalida non e' concessa ovvero non e osservato il
termine per la decisione, il provvedimento del questore perde ogni
effetto. Contro il decreto di convalida e' proponibile ricorso per
cassazione. Il relativo ricorso non sospende l'esecuzione
dell'allontanamento dal rerritorio nazionale. Il termine di
quarantotto ore entro il quale il giudice di pace deve provvedere
alla convalida decorre dal momento della comunicazione del
provvedimento alla cancelleria.»
Con la stessa legge, sono state apportate ulteriori modifiche al
testo normativo, evidentemente funzionali ad adeguarne l'impianto
complessivo alla nuova disciplina dell'esecuzione dell'espulsione.
Di particolare significativita', nel quadro della presente
valutazione (per quanto si avra' modo di evidenziare infra) risulta
peraltro la modifica apportata alla procedura di convalida della
misura del trattenimento, evidentemente volta ad uniformare, ma anche
a coordinare detta procedura con quella, divenuta obbligatoria nei
termini previsti dalla Corte costituzionale e recepiti da
legislatore, modifica che risulta dalla nuova stesura dell'articolo
14 comma 4 che si riporta testualmente di seguito:
«L'udienza per la convalida si svolge in camera di consiglio
con la panecpazione necessaria di un difensore tempestivamente
avvertito. L'interessato e' anch'esso tempestivamente informato e
condotto nel luogo in cui il giudice tiene l'udienza. Si applicano in
quanto compatibili le disposizioni di cui al sesto e al settimo
periodo del comma 8 dell'articolo 13. Il giudice provvede alla
convalida, con decreto motivato, entro le quarantotto ore successive,
verificata l'osservanza dei termini, la sussistenza dei requisiti
previsti dall'articolo 13 e dal presente articolo, escluso il
requisito della vicinanza del centro di permanenza temporanea ed
assistenza di cui al comma 1, e sentito l'interessato, se comparso,
il provvedimento cessa di avere ogni effetto qualora non sta
osservato il termine per la decisione. La convalida puo' essere
disposta anche in occasione della convalida del decreto di
accompagnamento alla frontiera, nonche' in sede di esame del ricorso
avverso il provvedimento di espulsione».
L'interpretazione dell'istituto previsto dall'art. 14 comma
5-bis, nella prassi amministrativa e negli orientamenti degli organi
di polizia giudiziaria e requirenti, dopo l'intervento della Corte
costituzionale.
8. - Tale essendo la normativa oggi vigente in materia, non puo'
sfuggire, a giudizio dello scrivente, che la stessa, nel suo impianto
complessivo, sia oggi radicalmente modificata rispetto al testo
anteriore, e cio' in virtu' di interventi la cui perentorieta'
risalta per essere derivati gli stessi, prima che da un'iniziativa
del legislatore, da una pronuncia di illegittimita' costituzionale
incentrata sulla necessita' di assicurare garanzia a diritti
fondamentali della persona quali il diritto alla liberta' e quello
alla difesa.
In detto contesto risalta pero' il dato che - come gia'
evidenziato in premessa - il sistema delle espulsioni risulta tuttora
fortemente caratterizzato, nei fatti, da una modalita' esecutiva
(quella cioe' prevista dall'articolo 14 comma 5-bis) la quale,
nonostante nell'impianto della legge abbia natura senz'altro
residuale, continua a venire adottata quale strumento sostanzialmente
ordinario di esecuzione delle espulsioni.
Un tanto puo' anche spiegarsi con l'oggettiva difficolta' che
l'amministrazione incontra, per i motivi piu' svariati, ad attuare la
misura dell'accompagnamento alla frontiera, senonche' cio' che rileva
ai fini della presente valutazione e' la circostanza che l'art. 14,
comma 5-bis, anche dopo le modifiche apportate alla disciplina delle
espulsioni conseguenti all'intervento della Corte costituzionale,
viene interpretato nel senso che ai fini di emanare l'intimazione a
lasciare lo Stato immediatamente dopo l'espulsione, non vi sia
necessita' ex lege di un provvedimento di convalida dell' AG (oggi
giudice di pace) adottato secondo le forme vigenti per le procedure
previste dall'art. 13 e 14.
In sostanza, mentre e' incontrovertibile, dal tenore letterale
della norma, che nessun procedimento di convalida e' previsto
espressamente con riguardo all'intimazione in se', l'interpretazione
«vivente» dell'istituto esclude altresi' la necessita' che il
questore prima di provvedere ai sensi dell' art. 14, comma 5-bis,
debba comunque promuovere una delle due procedure garantite previste
per la convalida dell'accompagnamento alla frontiera (misura
esecutiva «tipo» delle espulsioni) o rispettivamente del
trattenimento (misura temporanea prodromica all'accompagnamento nei
casi in cui quest'ultimo non sia immediatamente attuabile, tanto che
la relativa convalida ricomprende anche la valutazione dei requisiti
per l'accompagnamnento) in modo da far precedere anche l'intimazione
(come e' oggi per le altre modalita' esecutive dell'espulsione
disciplinate dagli artt. 13 e 14) da una pronuncia giurisdizionale
sulla sussistenza dei requisiti per dare esecuzione al decreto
prefettizio.
Con riguardo a tale interpretazione, si e' gia' accennato come la
disamina del sistema, normativa ben potrebbe dare adito a dei dubbi
circa la relativa correttezza, essendo in effetti individuabili
diversi elementi significativi su cui poter fondare una diversa
lettura della norma in oggetto. In particolare potrebbe giungersi ad
una interpretazione opposta (sul profilo teste menzionato) a quella
oggi consolidata valorizzando, con diverse argomentazioni e sotto
svariati profili, la pacifica natura di modalita' esecutiva
sussidiaria dell'espulsione che caratterizza l'intimazione ex art. 14
comma 5-bis e cosi' concludendo nel senso che il potere del questore
di intimare lo straniero nei termini e con gli effetti previsti dalla
norma de qua sorga solo quando l'espulsione sia divenuta
giuridicamente eseguibile (a seguito della convalida) e pero' non
materialmente attuabile con lo strumento dell'accompagnamento, ma
invece non sussista fino a che l'espulsione non e' eseguibile per
mancato esperimento della procedura di garanzia giurisdizionale.
In una tale ottica, la necessita' che l'esecuzione
dell'espulsione (quali che saranno poi le modalita' esecutive
adottate dal questore), sia comunque condizionata dalla convalida di
un decreto di accompagnamento coattivo potrebbe anche trovare
conforto dal tenore letterale del nuovo testo normativo, in
particolare laddove nel ridisegnare la procedura di convalida
prevista per la misura del trattenimento temporaneo (ed avente i
medesimi presupposti dell'ordine previsto dal successivo comma 5-bis)
il legislatore ha inserito la previsione giusta cui «la convalida
puo' essere disposta anche in occasione della convalida del decreto
di accompagnamento alla frontiera», dalla quale parrebbe desumibile
la necessita' di incardinare comunque il procedimento garantito
previsto dall'attuale art. 13 comma 5-bis, anche quando sono gia'
emerse le condizioni ostative alla materiale eseguibilita'
dell'accompagnamento coattivo, salva sempre la possibilita' di
convertire in intinere la procedura ex art. 13, comma 5-bis in quella
prevista dall'art. 14, comma 4 e strumentale all'adozione del
trattenimento temporaneo.
Senonche', nonostante la pluralita' degli elementi ben
valorizzabili a riscontro di una tale interpretazione, non puo'
nascondersi come il tenore letterale della norma di cui si tratta
renda quantomeno incerta la possibilita' di ricostruirne il
significato nel senso da ultimo prospettato, cosicche' anche le
ulteriori e piu' specifiche argomentazioni che potrebbero supportarne
una tale lettura non paiono di per se' dirimenti, in particolare
dinanzi alla consolidata adesione (da parte dell'autorita'
amministrativa competente, degli organi di polizia giudiziaria e
degli uffici requirenti) all'interpretazione giusta cui il potere di
intimazione previsto dall'art. 14, comma 5-bis in capo al questore
sia tuttora disegnato come avulso da qualsiasi necessita' del previo
esaurimento di uno dei due procedimenti garantiti piu' volte
menzionati.
Preso atto di un tanto, si deve pero' rilevare come la norma in
esame, una volta recepitane l'interpretazione oggi prevalente, presti
il fianco a plurimi dubbi di illegittimita' costituzionale, sia
rispetto ai medesimi parametri di cui alla sentenza n. 222/04 della
Corte costituzionale, sia alla luce della stessa disciplina delle
espulsioni oggi vigente, nel cui contesto l'istituto in esame svela
evidenti e plurimi profili di irragionevolezza ed incongruita', a
loro volta comportanti ulteriori dubbi di illegittimita'
costituzionale per disparita' di trattamento rispetto a situazioni
soggettive qualificate (sotto i medesimi profili di rilevanza
costituzionale gia' posti a fondamento della pronuncia appena citata)
da contenuti e caratteristiche sostanziali tra loro identiche.
I profili di ritenuta illegittimita' costituzionale.
9. - Si deve cosi' in primo luogo rilevare come la norma in
esame, nella parte in cui prevede la possibilita' per il questore di
procedere ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis in assenza di un previo
vaglio giurisdizionale in ordine alla sussistenza dei requisiti per
eseguire l'espulsione (vaglio dato oggi dal procedimento di convalida
dell'accompagnamento coattivo e comunque ricompreso anche nella
convalida del trattenimento) presenti risvolti di evidente contrasto
con i medesimi parametri costituzionali gia' posti a fondamento della
declaratoria di illegittimita' della normativa che pfevedeva la sola
convalida cartolare ex post del provvedimento di accompagnamento
coattivo, di cui alla sentenza n. 22204.
In proposito pare di dover senz'altro escludere qualsiasi
decisiva valenza in senso contrario a quanto qui ritenuto dell'
argomento secondo cui la misura dell'intimazione non sarebbe affatto
equiparabile a quella dell'accompagnamerito coattivo, non comportando
essa una diretta restrizione fisica della liberta' personale del
destinatario, ma ponendo soltanto a suo carico un obbligo di
condotta.
Ed invero non puo' sfuggire come l'intimazione de qua sia
comunque caratterizzata da una intensissima efficacia coartante della
libera determinazione del destinatario, il quale, per il caso di
trasgressione all'ordine:
non solo (come gia' avveniva anteriormente alle ultime
modifiche fino alla sentenza n. 223/2004 della Corte costituzionale)
incorre nell'arresto obbligatorie in flagranza;
ma e' altresi' esposto a penale responsabilita' per un
delitto punito nel minimo con (un anno di reclusione e nel massimo
con quattro anni di reclusione, da cio' derivando altresi' la
possibilita' di emettere a suo carico la misura cautelare della
custodia in carcere (possibilita' destinata a divenire alta
probabilita' di concreta applicazione quantomeno nelle ipotesi di
successive violazioni della medesima norma, di fronte alle quali
l'autorita' giudiziaria, in un'ottica di corretta applicazione della
legge, non potrebbe esimersi dalla valutazione che comporta, sotto il
profilo cautelare, la reiterazione di delitti della medesima indole,
puniti con pene edittali di simile gravita), ed inoltre, in caso di
pluralita' di condanne, la preclusione ad ottenere il beneficio della
sospensione condizionale;
ed e' infine esposto alla reiterazione «a catena» di
provvedimenti di espulsione anch'essi eseguibili nella forma
dell'art. 14, comma 5-bis oltreche' comportanti a loro volta
conseguenze penali «a catena», il tutto con il rischio che mai,
neppure in prosieguo, gli sia data la possibilita' di difendersi
innanzi ad un giudice prima dell'esecuzione dei provvedimenti;
tutte tali conseguenze e sanzioni essendo essenzialmente le medesime
che la legge fa derivare dalla condotta di rientro nello Stato senza
autorizzazione da parte del soggetto espulso mediante accompagnamento
alla frontiera p. e p. dall'art. 13, comma 13, d.lgs. cit., detta
circostanza facendo vieppiu' risaltare la natura di modalita'
esecutiva dell'espulsione propria dell'intimazione del questore,
anche sotto il profilo dell'equipollenza dei relativi effetti
pregiudizievoli, penali ed amministrativi, a carico del destinatario,
a quelli che conseguono da un eseguito accompagnamento.
In proposito va anche rilevato come la stessa Corte
costituzionale nella sentenza nr. 5/2004 dd. 18 dicembre 2003 ha
esplicitamente rilevato che «l'ordine di allontanamento viene emesso,
in surroga dell'accompagnamento, proprio nei casi in cui il
destinatario versa in una situazione di rilevante difficolta' ad
adempierlo».
Ora, a fronte di tali conseguenze della trasgressione
dell'ordine, non si vede come poter escludere che lo stesso incida,
in termini oltremodo penetranti, sulla liberta' personale
dell'intimato, il che rende evidente come, in presenza di una
normativa che oggi garantisce il controllo giurisdizionale in
contraddittorio con l'interessato ed il diritto di difesa prima
dell'accompagnamento coattivo, l'esistenza nel sistema di un tale
«buco» nella disciplina dell'esecuzione dell'espulsione, entro cui
sono totalmente vanificate le garanzie di liberta' sancite
dall'intervento della Consulta, comporta in primo luogo di dover
sollevare eccezione di costituzionalita' della norma in esame nella
parte de qua, fondata sui profili gia' accolti dalla sentenza
n. 222/2004 concernenti appunto la violazione della liberta'
personale e del diritto di difesa.
In effetti, anche a prescindere dall'incidenza innegabile della
misura dell'intimazione pure sulla liberta' personale in senso
stretto, la declaratoria di illegittimita' della precedente normativa
e' stata fondata, per quanto emerge dalla motivazione, non solo sul
ravvisato contrasto della disposizione travolta con le garanzie di
liberta' personale previste dall'art. 13 della Costituzione ma
altresi' sulla individuata violazione che ne derivava per il «diritto
di difesa dello straniero nel suo nucleo incomprimibile» garantito
dall'art. 24 della Costituzione.
E preso atto di un tanto, pare quantomeno di dover individuare
(comunque si opini rispetto all'art. 13 Cost.) la violazione del
diritto di difesa)un meccanismo come quello previsto dall'art. 14,
comma 5-bis, d.lgs. 286/1998 in quanto azionabile, in esenzione del
controllo giurisdizionale dato oggi dalla convalida, in
contraddittorio e con le garanzie della difesa, prevista per
l'accompagnamento alla frontiera.
10. - Al di la' dei dubbi di costituzionalita' della norma in
esame che si ricollegano (direttamente ai principi desumibili dalla
sentenza n. 222/2004, nell'attuale assetto complessivo della
disciplina delle espulsioni (quella cioe' i risultante
dall'intervento della Consulta e da quello successivo del legislatore
dellalegge n. 271/2004) pare altresi' di dover segnalare ulteriori
dubbi in ordine alla legittimita' costituzionale della norma in
esame, incentrati sulla disparita' di trattamento cui sono oggi
assoggettate situazioni identiche, sulla base della mera scelta
dell'autorita' amministrativa di eseguire l'espulsione con l'una o
l'altra delle modalita' esaminate.
In proposito si sono gia' messi in evidenza al par. prec. gli
elementi che assimilano grandemente l'incidenza formale e sostanziale
dell'intimazione a quelle spiegate dall'accompagnamento coattivo alla
frontiera.
Ad ulteriore riprova dell'irragionevolezza della divaricazione
che oggi caratterizza i due istituti esecutivi dell'espulsione sotto
il profilo della tutela giurisdizionale, merita pero' rimarcare come
nell'impianto normativo oggi vigente (ma, sotto tale aspetto, la
situazione era identica anche rispetto al precedente meccanismo di
convalida cartolare ex post) il procedimento di convalida previsto
dall'art. 13, pur traendo impulso dall'emanazione di un decreto di
accompagnamento coattivo, non comporti alcuna delibazione dello
strumento esecutivo in se' (la cui individuazione, quale contenuto
tipico del provvedimento da sottoporre al giudice di pace e' invero
predeterminata ex lege ed e' quindi sottratta al sindacato
giurisdizionale) ma abbia invece come oggetto la sola verifica della
legittimita' dell'esecuzione dell'espulsione, accertata la quale (e
quindi rimosso l'ostacolo a detta esecuzione derivante oggi dalla
pendenza della procedura di convalida) ogni ulteriore valutazione se
dar corso al convalidato accompagnamento o invece intimare lo
straniero ex art. 14, comma 5-bis resta demandata all'autorita'
amministrativa procedente sull base delle valutazioni previste dal
complesso normativo in esame.
Da tale rilievo deriva l'evidente disparita' di trattamento oggi
esistente rispetto a situazioni tra loro identiche, sotto il profilo
che mentre e' prevista una forma di tutela giurisdizionale garantita,
in ordine alla eseguibilita' del decreto prefettizio (sindacato
esteso anche alla sussistenza delle condizioni previste dall'art. 13,
d.lgs. n. 286/1998 per disporre l'espulsione medesima) quando
l'autorita' amministrativa si risolva a darvi esecuzione con la
modalita' dell'accompagnamento coattivo (ipotesi nella quale e' oggi
e' espressamente previsto che «l'esecuzione del provvedimento del
questore di allontanamento dal territorio nazionale e' sospesa fino
alla decisione sulla convalida» ed altresi' che «se la convalida non
e' concessa ovvero non e' osservato termine per la decisione, il
provvedimento del questore perde ogni effetto») ovvero ricorra, in
vista dell'accompagnamento, alla misura temporanea del trattenimento,
il destinatario dell'espulsione e' invece del tutto privo di tale
tutela nell'ipotesi in cui il questore reputi di dover eseguire
l'espulsione medesima mediante l'intimazione di cui all'art. 14,
comma 5-bis.
Ora, e' ben vero che tale ultima modalita' esecutiva sussidiaria
e' prevista dalla legge in presenza di determinate condizioni (in
particolare l'assenza o l'incompletezza dei documenti per l'espatrio,
l'indisponibilita' di vettore aereo ed altresi' la mancanza di posti
in un centro di permanenza temporanea) cosicche' la scelta se adire
tale strumento in luogo di quello previsto in via principale anche
«saltando» il trattenimento temporaneo non sarebbe, a stretto rigore,
rimessa alla semplice discrezionalita' dell'autorita' procedente.
Con riguardo a tali presupposti si deve pero' in primo luogo
rilevare come la giurisprudenza della S.C. si sia finora pronunciata
assai restrittivamente circa la sindacabilita' da parte del giudice
penale del merito della motivazione adottata dal questore, ed in
proposito si richiama la gia' citata Cass. Sea. 1, Sentenza n. 9609
del 2 marzo 2004 Rv. 227224 che ha invero escluso la necessita' di
apposita e specifica motivazione del provvedimento emanato ex art. 14
comma 5-bis in ordine alle ragioni per le quali non fosse stato
possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea ovvero eseguirne l'espulsione con accompagnamento alla
frontiera.
Deriva da cio' che, in concreto, le motivazioni di tali
provvedimenti ben possono essere, come lo sono anche nel caso
dell'odierna imputata, sostanzialmente tautologiche in quanto
circoscritte alla mera riproduzione della formula di legge, senza la
concreta possibilita' di un controllo a posteriori delle stesse da
parte del giudice penale investito della cognizione del reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter.
A prescindere da tali profili si deve comunque evidenziare come i
presupposti (contemplati dall'art. 14 comma 5-bis a giustificazione
del potere del questore di provvedere ai sensi di tale norma non
hanno, evidentemente, alcuna attinenza ai diritti fondamentali del
destinatalo del provvedimento (in particolare la liberta' personale
ed il diritto di difesa) a tutela dei quali la sentenza n. 22/2004 ha
ritenuto l'illegittimita' costituzionale del sistema ad essa
previgente, incentrato sull'immediata eseguibilita' dell'espulsione,
e si rivelano pertanto del tutto inidonei a poter fondare una valida
compressione di quei diritti, tanto piu' oggi in presenza della
tutela giurisdizionale garantita dinnanzi alle altre modalita'
esecutive dell'espulsione.
11. - Del resto, anche limitando la disamina dell'istituto
nell'ambito sistematico della procedura prevista dall'articolo 14,
quella cioe' incentrata sul trattenimento provvisorio, nel cui
contesto e' stata sussidiariamente prevista al comma 5-bis
l'intimazione del questore, si evince oggi che detta intimazione puo'
essere emanata,
sia quando non sia stato possibile trattenere la straniera
presso un centro di permanenza temporanea,
sia quando siano trascorsi i termini di permanenza senza aver
eseguito l'espulsione o il respingimento
e cio' fa risaltare come, delle due ipotesi previste, la seconda
consegiua strutturalmente all'esperimento del procedimento garantito
di convalida ex art. 14 (che - lo si rammenta ancora una volta -
investe ex lege anche i requisiti di legittimita'
dell'accompagnamento coattivi ex art. 13, oltre alle condizioni
necessarie per supportare il trattenimento), cosicche' anche sotto
tale profilo, risulta del tutto irragionevole una cosi' vistosa
disparita' di presupposti tra le due possibilita' di applicare
l'identica misura esecutiva (comportante in entrambi i casi di
identici effetti amministrativi e penali nei confronti del
destinatario),
una delle quali (consequenziale alla procedura di
trattenimento) ha come presupposto una procedura qualificata
dall'intervenuto vaglio della convalida,
mentre l'altra, prevista immediatamente prima dalla medesima
disposizione ed in alternativa ad essa (e cioe' quella incentrata
sull'impossibilita' materiale del trattenimento valutata
discrezionalmente dall'autorita' amministrativa), risulta contemplata
a titolo di immediata esecuzione dell'espulsione ed in difetto
qualsiasi previo controllo giurisdizionale.
12. - Uteriore riprova dell'irragionevolezza della previsione cui
all'art. 14, comma 5-bis (nella parte oggetto della presente
ordinanza) si ricava dal rilievo che nel vigente sistema non sembra
sostenibile (comunque si opini sull'interpretazione della norma in
esame) che, una volta rigettata la convalida del decreto di
accompagnamento coattivo che abbia pertanto perduto ogni effetto,
possa permanere in capo al questore la possibilita' di eseguire
comunque l'espulsione mediante l'intimazione ex art. 14 comma 5-bis.
Ed invero risalta come una tale possibilita' comporterebbe il
totale svuotamento delle garanzie inserite nella disciplina normativa
all'esito della declaratoria di illegittimita' costituzionale, visto
che sarebbe cosi' consentito all'autorita' amministrativa di dare
comunque esecuzione all'espulsione - pur in presenza di un
provvedimento giudiziario che abbia accertato l'insussistenza dei
presupposti per eseguiria - mediante una modalita' esecutiva affatto
non prevista in via autonoma, ma invece sul presupposto della
possibilita' giuridica di dare attuazione all'accompagnamento.
Ora, argomentando a contrario da tale ultimo rilievo, si giunge
vieppiu' ad apprezzare come l'attuale previsione, giusta cui
l'emanazione del decreto di accompagnamento coattivo e la sua
successiva sottoposizione al controllo giurisdizionale non sono
condizioni necessarie a che il questore possa provvedere
immediatamente ex art. 14, comma 5-bis (cosi' evitando l'eventualita'
di un effetto preclusivo ad eseguire l'espulsione derivante da un
provvedimento di diniego della convalida), porti - al solo esito di
valutazioni concernenti profili di natura eminenternente
organizzativa dell'amministrazione procedente - a conseguenze
pratiche di irragionevole disparita' di trattamento tra soggetti
tutti accomunati dall'essere destinatari di un provvedimento di
espulsione.
Detto altrimenti, la norma della cui legittimita' si dubita,
comporta che l'attivazione delle garanzie, attinenti alla sfera della
liberta' personale e del diritto di difesa individuate come
perentorie dalla Corte costituzionale, siano in definitiva
subordinate, dinanzi a situazioni identiche (per la parte che rileva
rispetto a tali garanzie) alla scelta (di fatto ampiamente
discrezionale) dell'autorita' amministrativa di esperire o meno la
procedura diretta ad eseguire (previa convalida) l'accompagnamento
coattivo (individuato dalla legge come modalita' «istituzionale» di
esecuzione dell'espulsione, tanto da dover essere necessariamente
prescritto nel decreto prefettizio, tutte le altre essendo previste
in via del tutto subordinata ad esso e - oggi - sul presupposto della
accertata legittimita' di quest'ultimo nel caso concreto).
13. - Tutto quanto precede comporta, conclusivamente di dover
segnalare la norma in esame anche alla luce della disparita' di
trattamento che essa svela (violando quindi l'art. 3 in relazione
all'art. 10 della Costituzione che estende agli stranieri presenti
sul territorio della Repubblica la vigenza dei principi fondamentali
di uguaglianza davanti alla legge e pari dignita' sociale), sotto gli
svariati profili teste' esaminati, quanto ad incidenza sulle
situazioni soggettive dei destinatari di un provvedimento di
espulsione.
Ed invero, per effetto della norma segnalata, la fruizione della
tutela giurisdizionale data dalla fase della convalida e'
riconosciuta o negata al soggetto destinatario di un decreto di
espulsione (prima che in un modo o nell'altro il provvedimento sia
immediatamente eseguito con tutte le conseguenze di legge gravanti
sul destinatario in caso di violazione degli obblighi derivanti a suo
carico dalla modalita' esecutiva adottata dall'amministrazione), a
seconda che, per eseguire l'espulsione venga scelta la modalita'
individuata in via principale dalla legge nell' accompagnamento alla
frontiera previa convalida del giudice, ovvero quella disciplinata
dall'art. 14, comma 5-bis (avente natura di «surroga
dell'accompagnamento», secondo l'espressione di cui alla gia'
richiamata, Sent. n. 5/2004 della Corte costituzionale) in virtu' del
quale l'intimato e' - in sostanza - immediatamente obbligato a dare
egli stesso attuazione alla propria espulsione, senza possibilita'
alcuna di potersi previamente difendere innanzi ad un giudice, in
ordine alla sussistenza dei presupposti di legge supportanti detto
obbligo.
14. - Resta solo da aggiungere come non sembri poter spiegare
alcuna rilevanza contraria a quanto qui ritenuto (nel senso cioe'
della sostanziale e formale equipollenza tra gli effetti
dell'intimazione del questore e quelli scaturenti dalle altre
modalita' esecutive dell'espulsione) la previsione, quale elemento
costitutivo del reato p. e p. dall'art. 14, comma 5-ter d.lgs.
n. 286/1998, dell'assenza di un giustificato motivo alla base della
condotta dello straniero espulso trattenutosi nello Stato dopo il
termine di cinque giorni.
Ed infatti (anche a prescindere dal rilievo che detta previsione
concerne esclusivamente la disciplina del reato per cui si procede,
ma non investe affatto il complesso sistema delle conseguenze
amministrative e penali «a catena» dell'eventuale trasgressione
all'intimazione previste dai commi successivi dell' art. 14,
oltreche' - per il caso di rientro dello straniero nello Stato dopo
che abbia ottemperato all'intimazione - dalla norma incriminatrice di
cui all'art. 13/ comma 13), va osservato che la valutazione
concernente l'assenza o l'esistenza di giustificato motivo alla base
del mancato adempimento non ha alcuna attinenza ai requisiti di
legittimita' dell'espulsione e della relativa esecuzione immediata
(profili costituenti oggetto del giudizio di convalida), invece
inerendo a tutt'altra sfera, vale a dire (per quanto ancora un volta
puntualizzato dalla Corte costituzionale, nella gia' citata sentenza
n. 5/2004 dd. 18 dicembre 2003) a «situazioni ostative di particolare
pregnanza, che incidano sulla stessa possibilita', soggettiva od
oggettiva, di adempiere all'intimazione, escludendo/a ovvero
rendendola difficoltosa o pericolosa» (ma «non anche ad esigenze che
riflettano la condizione tipica del «migrante economico», sebbene
espressive di istanze in se' e per se' pienamente legittime»).
15. - Gli argomenti che precedono, confermando la rilevanza ai
fini del decidere della questione proposta e la non manifesta
infondatezza della stessa, inducono questo giudice a rimettere gli
atti alla Corte costituzionale per le valutazioni di competenza.
P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritiene che ai fini del presente provvedimento non appare
manifestamente infondata la questione di legittimita', Costituzionaie
dell'art. 14, comma 5-bis d.lgs. n. 286/1998 - come sostituito dalla
legge 12 novembre 2004 n. 271 - nella parte in cui prevede che il
questore possa dare immediata esecuzione al decreto di espulsione
intimando allo straniero espulso di lasciare il territorio dello
Stato entro il termine di cinque giorni, senza necessita' che sia
previamente richiesta e concessa dal giudice di pace la convalida di
un decreto di accompagnamento alla frontiera ai sensi dell'art. 13
comma 5-bis d.lgs. n. 286/1998, come sostituito dal d.l. 14 settembre
2004 n. 241 convertito con modificazioni nella legge 12 novembre 2004
n. 271 o, in alternativa la convalida di un provvedimento di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea ed assistenza
ai sensi dell'art. 14, commi da 1 a 5 d.lgs. n. 286/1998, ovvero
senza che sia prevista analoga tutela giurisdizionale incidente in
modo diretto sull'intimazione del questore, per contrasto con gli
articoli 2, 3, 10, 13 e 24 della Costituzione secondo quanto esposto
nella motivazione
Ritiene che la stessa sia rilevante ai fini del decidere;
Sospende il procedimento in corso per giudizio direttissimo, nei
confronti di Liou Xou E;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina altresi' che, a cura della cancelleria, la presente
ordinanza sia notificata all'imputata, al difensore, al p.m. in sede
nonche' al Presidente del Consiglio dei ministri; inoltre che la
stessa venga comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Cosi' deciso in Gorizia, addi' 4 luglio 2005
Il giudice: Nicoli
05C1059