N. 568 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 settembre 2005
Ordinanza emessa il 27 settembre 2005 dal tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Dell'Utri Marcello, Luzi Romano, Comincioli Romano Reati e pene - False comunicazioni sociali - Nuova disciplina - Trattamento sanzionatorio - Inadeguatezza a sanzionare in modo efficace e dissuasivo le condotte colpevoli previste - Mancato adeguamento ai precetti europei. - Codice civile, artt. 2621 e 2622, come sostituiti dal decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61. - Costituzione, artt. 3, 10, 11 e 117, con riferimento all'art. 6 della direttiva CEE 9 marzo 1968, n. 151 e all'art. 5 del Trattato CEE (ora art. 10 del Trattato CE).(GU n.49 del 7-12-2005 )
IL TRIBUNALE
Nell'udienza del 27 settembre 2005 nel procedimento penale a
carico di dell'Utri Marcello, Luzi Romano, Comincioli Romano, ha
pronunciato la seguente ordinanza.
Il p.m. di Milano, nel corso dell'udienza del 30 giugno u.s.,
pronunciandosi in via preliminare nel corso dell'apertura
dell'udienza medesima riassunta dinanzi a questo collegio penale in
seguito alla comunicazione formale della sentenza pervenuta alla
cancelleria di questa sezione da parte della Corte di Giustizia della
CE nei procedimenti riuniti C-387/02, C391/02, C403/02, ha richiesto
a questo collegio la sospensione ed il conseguente rinvio del
presente procedimento in attesa che la Corte costituzionale si
pronunci sulla richiesta di incostituzionalita' dell'art. 2622 c.c.
(cosi' come modificato dall'art. 1 del d.l. n. 61 del 2002), per
violazione degli artt. 11 e 117 della Costituzione in relazione
all'art. 6 della Direttiva del Consiglio dell'Unione europea
n. 68/151/CEE, richiesta inviata alla suddetta Corte dal giudice per
le indagini preliminari di Potenza con ordinanza del 1° giugno 2005.
Il motivo addotto dal p.m. nella richiesta in questione e' stato
la sostanziale coincidenza della vicenda sottoposta al giudizio di
questo tribunale con quella sottoposta al giudizio del giudice di
Potenza e conseguentemente prospettata alla corte con l'ordinanza che
si e' citata.
I difensori degli imputati si sono opposti alla richiesta del
p.m., insistendo, anche e soprattutto alla luce delle conclusioni
della sentenza della Corte di Giustizia CE, per il proscioglimento
dei loro assistiti, essendo ormai trascorso il termine massimo di
prescrizione per i reati loro contestati.
Questo collegio si e' riservata la decisione, avendo la
necessita' di acquisire la ordinanza del G.i.p. di Potenza e di
leggere le motivazioni nella stessa contenute.
Va comunque rammentato che, per piu' correttamente inquadrare la
vicenda in questione, nel corso dell'udienza del 29 ottobre 2002
questo stesso collegio, nel rispondere ad una articolata richiesta
del p.m. che eccepiva l'incostituzionalita' della stessa norma in
esame (artt. 2621 e 2622 c.c.) emanava una lunga e complessa
ordinanza ai sensi dell'art. 234 (gia' art. 177) del Trattato CE,
chiedendo alla Corte di Giustizia della CE una pronuncia
pregiudiziale in merito alla interpretazione dell'art. 6 della Prima
Direttiva n. 168/151 del Consiglio del 9 marzo 1968, e dell'art. 5
del Trattato CEE, ordinanza sospensiva del procedimento in questione,
che si ritiene opportuno e necessario compiutamente richiamare:
«Il p.m. di Milano, nel corso dell'udienza del 24 settembre
u.s. nel procedimento in questione (procedimento a carico di
Dell'Utri Marcello, Luzi Romano e Comincioli Romano in relazione, tra
l'altro, ai reati di falso in bilancio commessi fino al 1993,
originariamente puniti ai sensi dell'art. 2621, 2640 c.c., e
successivamente tramutati in violazione dell'art. 2622 c.c.), ha
eccepito:
l'incostituzionalita' dell'art. 1 comma 2 del d.lgs. 11
aprile 2002, n. 61 (e per quanto occorra, dell'art. 11 della legge
3 ottobre 2001, n. 366) nella parte in cui prevede la procedibilita'
a querela per il reato nello stesso previsto, per violazione
dell'art. 3 della Costituzione;
ovvero, in subordine, l'incostituzionalita' degli artt. 1
comma 2 e 5 del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61 (e, per quanto occorra,
della legge 3 ottobre 2001, n. 366) nella parte in cui prevedono la
procedibilita' a querela per i reati negli stessi previsti, commessi
anteriormente alla sua entrata in vigore per violazione degli
artt. 11 e 117 della Costituzione.
In conseguenza di tale eccezione egli ha richiesto al Collegio
procedente di ritenere tale questione rilevante e non manifestamente
infondata, e di trasmettere gli atti alla Corte costituzionale per la
decisione.
In via subordinata, infine, ha chiesto che il tribunale, ove lo
ritenga necessario, adisca in via incidentale la Corte di Giustizia
delle comunita' europee perche' dichiari che la normativa introdotta
dal decreto legislativo n. 61/2002 non e' adeguata a sanzionare i
fatti di falso in bilancio, dai quali sia derivato un danno, commessi
anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto stesso.
Il discorso del p.m., nel trattare e motivare l'eccezione in
questione, parte da una premessa e si sviluppa su due piani paralleli
ma convergenti nel richiedere la declaratoria di incostituzionalita'
delle norme indicate (melius: la declaratoria di non manifesta
infondatezza delle questioni proposte):
In primo luogo il p.m. (e tutto cio' costituisce la premessa
del suo ragionamento), ritiene di poter legittimamente affermare
(sulla base di alcune sentenze di giudici di merito e di legittimita)
la «continuita' normativa» tra la norma preesistente punitiva dei
comportamenti sussumibili sub specie «falso in bilancio» ovvero
«falsita' in comunicazioni sociali», e cioe' il vecchio art. 2621 del
c.c., e le norme introdotte dal decreto legislativo 11 aprile 2002,
n. 61, e cioe' i nuovi articoli 2621 e 2622 c.c. indicati nel corpus
legislativo citato come «False comunicazioni sociali» e «False
comunicazioni sociali in danno di soci o creditori».
Partendo da tale presupposto e dal corollario interpretativo
conseguente della «residualita» del nuovo art. 2621 rispetto al nuovo
art. 2622 c.c. (nel senso di ritenere applicabile l'art. 2621 ogni
qual volta, pur essendosi causato un danno, non sia stata pronunciata
querela dai soggetti legittimati ex art. 2622 c.c.), il p.m.
eccepisce (melius: richiede di eccepire) l'incostituzionalita' della
nuova norma sotto due diversi profili.
La prima censura di incostituzionalita' riguarda la parte
della norma di cui all'art. 2622 c.c. in cui si prevede la
procedibilita' a querela dei soci e dei creditori sociali di societa'
non quotate in borsa (societa' non soggette alle disposizioni della
parte IV titolo III, capo II del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58):
secondo l'ufficio procedente tale previsione consentirebbe una
evidente disparita' di trattamento con la ipotesi contravvenzionale
di cui all'art. 2621 c.c., nella misura in cui prevederebbe una
perseguibilita' a querela per fatti piu' gravi (e cioe' causativi
di danno) rispetto a fatti meno gravi (e cioe' senza danno); da cio'
la censura di incostituzionalita' in relazione all'art. 3 della Corte
costituzionale.
La seconda eccezione proposta dal p.m. e' piuttosto
articolata e si basa su una lettura congiunta degli art. 11 e 117
della Carta Costituzionale in relazione all'art. 6 della Direttiva
del Consiglio dell'Unione europea datata 9 marzo 1968, n. 68/151,
nella parte in cui prescrive che «... gli Stati membri stabiliscano
adeguate sanzioni per il caso di mancata pubblicazione del bilancio e
del conto profitti e perdite». Secondo il p.m. il combinato disposto
degli artt. 2622 citato e 5 del decreto legislativo n. 61/2002 (che
prevede, come disposizione transitoria, il termine di tre mesi per
poter presentare la querela da parte dei soggetti legittimati ex
art. 2622 per i fatti commessi anteriormente alla data di entrata in
vigore del decreto medesimo) configurerebbe una situazione di
incostituzionalita' ai sensi degli articoli e della direttiva citate,
in quanto apparirebbe del tutto inadeguata la sanzione cosi' prevista
per tali fattispecie, che sarebbero, ineluttabilmente, destinate alla
prescrizione. Sempre secondo l'Accusa, il concetto di adeguatezza di
cui al citato art. 6 corrisponderebbe a quelli di «efficacia,
effettivita', dissuasivita» delle norme sanzionatorie previste,
concetti che mancherebbero del tutto nella fattispecie in questione.
Continua il p.m. richiedendo, di conseguenza, la declaratoria di
incostituzionalita' delle norme citate: nella misura in cui occorra
una valutazione ed una declaratoria del contrasto tra le suddette
norme e la direttiva comunitaria, egli infine chiede a questo
Collegio di adire la Corte di Giustizia delle comunita' europee
affinche' si pronunci, incidentalmente, sul contrasto medesimo e
dichiari che la normativa introdotta dal legislatore italiano con il
d.lgs. n. 61/2002 non e' adeguata a sanzionare i fatti di falso in
bilancio in ordine ai quali il procedimento fosse ancora in corso
all'entrata in vigore del decreto medesimo.
Fin qui' il p.m.
Le altri parti presenti all'udienza si sono rimesse (Avvocatura
dello Stato), ovvero hanno chiesto di respingere le eccezioni
proposte (difensori degli imputati) sostenendone la manifesta
infondatezza ed insistendo per la declaratoria di proscioglimento dei
propri assistiti proprio alla luce della introduzione delle norme di
cui al d.lgs. n. 61/2002.
Prima di affrontare in modo dettagliato le eccezioni proposte dal
p.m., questo Collegio ritiene preliminare, ex art. 23 legge 11 marzo
1953, la valutazione della c.d. «rilevanza» della questione proposta,
sia in funzione di una eventuale immediata trasmissione degli atti
alla Corte Costituzionale, una volta risolta anche la non manifesta
infondatezza della medesima, sia anche in relazione ad un preliminare
invio degli atti alla Corte di Giustizia ex art. 234 (gia' 177)
Trattato CEE, affinche' si pronunci sulla interpretazione della
direttiva citata e quindi risolva, in modo obbligatorio per il
Tribunale procedente, il problema della fondatezza della questione
proposta.
E' infatti evidente, perlomeno nella valutazione di chi scrive,
che l'eventuale trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia porti
alla sospensione del procedimento e non consenta di procedere nella
ulteriore valutazione di fondatezza della questione senza che, su
tale argomento, si sia pronunciata la corte adita proprio a tal fine
interpretativo.
In ogni caso la valutazione di rilevanza della eccezione proposta
precede, logicamente e temporalmente, l'ulteriore approfondimento
della vicenda: e' evidente che nel momento in cui questo Collegio
dovesse ritenerla irrilevante ai fini, della soluzione dei fatti di
causa, apparirebbe del tutto privo di ragionevolezza percorrere
l'iter procedurale di cui si e' parlato, essendo poi preclusa al
Collegio medesimo la richiesta di declaratoria di
incostituzionalita'.
La questione della «rilevanza» di una eccezione di
incostituzionalita' che preveda un intervento «in malam partem» della
Corte costituzionale (cosa che avverrebbe senza dubbio nel caso in
esame attesa la richiesta di declaratoria di illegittimita' di una
norma che prevede un trattamento piu' favorevole per il soggetto
imputato, anche soltanto abolendo una condizione di procedibilita'
quale la querela e', senza dubbio, un argomento fortemente dibattuto
in dottrina ed in giurisprudenza, toccando in maniera inequivoca
l'interpretazione dell'art. 2 del codice penale e quindi uno dei
massimi pilastri che sorreggono la costruzione del sistema
processualpenalistico.
La Corte, anche recentemente, ha piu' volte affermato,
pronunciandosi sull'argomento, che le questioni riguardanti gli
interventi additivi in malam partem «sono manifestamente
inammissibili, in quanto il fondamentale principio di strette
legalita' dei reati e delle pene preclude pronunzie che configurino
nuove ipotesi di reato o aggravamenti di pena» (ord. n. 432 del
1996), ovvero «sono inammissibili le questioni di legittimita'
costituzionale in riferimento agli artt. 3, 9, 10, 11, 25, 32, 41,
117, 101 e 102 Cost. della legge 17 maggio 1995, n. 172,
...(Omissis). ...Le questioni sollevate tendono inammissibilmente ad
introdurre, o a reintrodurre, figure di reato o aggravamenti di pena
chiedendo una pronuncia che esula dai poteri della Corte, cost.,
giacche' il potere di creare fattispecie penali o di aggravare le
pene e' esclusivamente riservato al legislatore, in forza del
principio di stretta legalita' dei reati e delle pene, sancito
dall'art. 25, secondo comma, Cost. (sentenza n. 330 del 1996).
Va tuttavia rilevato che le questioni c.d. «additive in malam
partem» non costituiscono l'unica possibile modalita' di intervento
abrogativo dei giudici costituzionali, e che, anzi, e' stata proprio
la stessa Corte che, nella sentenza n. 148 del 1983, ha affrontato e
risolto una volta per tutte, proprio l'argomento che si sta ora
affrontando:
«.... Una, infatti e' la garanzia che i principi del diritto
penale/costituzionale possono offrire agli imputati, circoscrivendo
l'efficacia spettante a dichiarazioni di illegittimita' delle norme
penali di favore; altro e' il sindacato cui le norme stesse devono
pur sempre sottostare, a pena di istituire zone franche del tutto
impreviste dalla Costituzione all'interno delle quali la legislazione
stessa diverrebbe incontrollabile ............. in secondo luogo le
norme penali di favore fanno anch'esse parte del sistema al pari di
qualunque altra norma costitutiva dell'ordinamento: lo stabilire in
quali modi il sistema potrebbe reagire all'annullamento di norme del
genere, non e' quesito cui la Corte possa rispondere in astratto,
salve le implicazioni ricavabili dal principio di irretroattivita'
dei reati e delle pene; sicche', per questa parte, va confermato che
si tratta di un problema (ovvero di una somma di problemi), inerente
all'interpretazione di norme diverse da quelle annullate, che i
singoli giudici dovranno comunque affrontare, caso per caso,
nell'ambito delle rispettive competenze. In terzo luogo la tesi che
le questioni di illegittimita' costituzionale concernenti norme
penali di favore non siano mai pregiudiziali ai fini del giudizio a
quo, muove da una visione troppo semplificante delle pronunce che
questa Corte potrebbe adottare, una volta affrontato il merito di
tali impugnative... ln altre parole non puo' escludersi a priori che
il giudizio della Corte su una norma penale di favore si concluda con
una sentenza interpretativa di rigetta o con una pronuncia comunque
correttiva delle premesse esegetiche su cui si fosse comunque
pronunciata l'ordinanza di rimessione: donde una serie di decisioni
certamente suscettibili di in fluire sugli esiti del giudizio penale
pendente».
In breve, per cercare di riassumere quanto autorevolmente
riportato, la prospettazione alla Corte costituzionale dell'eventuale
illegittimita' di norme penali «di favore», appare attivita' del
tutto legittima (ed anzi, obbligatoria ove ne sussistano i
presupposti), e nient'affatto inammissibile, considerati i limiti
dell'intervento della stessa Corte in relazione alle norme
costituzionali esistenti, a fronte di una possibilita' di intervento
dei giudici supremi che possa certamente influire sugli esiti del
giudizio a quo: «le norme penali di favore, quindi ben possono essere
sospettate di incostituzionalita', in quanto la sentenza della Corte
costituzionale dichiarativa di incostituzionalita', anche se non puo'
produrre retroattivamente conseguenze sfavorevoli al reo e far venir
meno (retroattivamente) cause di giustificazione, puo' sempre
incidere sul dispositivo e sulla «ratio decidendi» spettando al
giudice de quo stabilire in qual modo il sistema giuridico debba
reagire, in caso di annullamento di norme di favore» (Corte
cost. sentenza citata n. 148).
Va, tra l'altro, rammentato che l'eventuale declaratoria di
illegittimita' costituzionale delle norme eccepite con ogni
probabilita' non verrebbe a colpire la sanzionabilita' e la
punibilita' di attivita' commesse prima dell'approvazione e
promulgazione della norma in questione, in virtu' della possibile
reviviscenza delle norme pregresse e della loro esistenza al momento
dei fatti commessi.
In breve, e concludendo sul punto, le questioni proposte nella
eccezione del p.m. appaiono sicuramente rilevanti nel procedimento in
corso e la loro eventuale declaratoria di illegittimita' non
escluderebbe «a priori» la punibilita' degli autori per i fatti
commessi anteriormente alla loro promulgazione (si ricordi che i
reati attualmente sottoposti al giudizio di questo Tribunale
riguardano fattispecie commesse entro il 1993).
Passando ora a trattare l'argomento che il p.m. ha posto come
premessa del suo ragionamento, e cioe' la continuita' normativa tra
il «vecchio» art. 2621 c.c. ed i nuovi artt. 2621 e 2622 c.c., deve
osservarsi che tale questione puo' ormai ritenersi acclarata, sulla
base di numerose pronunce dei giudici di merito (tra cui quelle della
II sezione del Tribunale di Milano citate dal p.m.), e dei giudici di
legittimita': oltre, infatti alla pronuncia della V sezione della
S.C. del 21 maggio 2002, n. 6921, che l'accusa ha allegato alla sua
eccezione e che appariva gia' definitoria dell'argomento, puo'
citarsi anche la sentenza della V sezione della Corte di Cassazione
dell'8 maggio - 3 giugno 2002, n. 21532, che cosi' recita «La nuova
disciplina del falso in bilancio di cui agli artt. 2621 e 2622 del
codice civile, cosi' come modificata dal d.lgs. 11 aprile 2002,
n. 61, realizza un fenomeno di successione di norme nell'ambito del
quale la vigente disciplina si pone in rapporto di specialita'
rispetto a quella precedente (art. 2621 del c.c. nel testo
previgente): la fattispecie astratta originariamente delineata dal
legislatore risulta incompresa in quelle ora incriminate con
l'aggiunta di alcuni elementi specializzanti; in tal modo, mentre i
fatti attualmente punibili gia' lo erano in precedenza, non tutti
quelli rilevanti penalmente in passato lo sono ancora. In particolare
i novellati articoli 2621 e 2622 che hanno appunto un ambito di
applicabilita' piu' ristretto, richiedono, sul piano oggettivo,
l'idoneita' delle false esposizioni e delle comunicazioni omesse ad
indurre in errore i destinatari delle medesime e la violazione
configura una contravvenzione, salvo che il fatto abbia cagionato un
danno patrimoniale ai soci o ai creditori nel qual caso, ferma
restando l'ipotesi delittuosa, la procedibilita' e' subordinata alla
querela, a meno che si tratti di societa' quotate».
Quanto poi alla citata «residualita» del nuovo art. 2621 rispetto
al 2622, la stessa, come giustamente indicato dal p.m. deriva da
ragioni letterali, procedurali e sistematiche: la sostanziale
sovrapponibilita' tra le due fattispecie (che differiscono solo per
quel che concerne la procedibilita' a querela e la causazione del
danno per la seconda rispetto alla prima), la necessita' sistematica
di «coprire» la «plurioffensivita» dell'originaria fattispecie, la
maggiore ampiezza della prima fattispecie rispetto alla seconda (da
cui deriva evidentemente, la ricaduta dei comportamenti criminosi dal
secondo reato al primo nel momento in cui, mancando la querela, non
appare possibile procedere nell'accertamento del reato di cui
all'art. 2622 c.c.).
Tale residualita' appare vieppiu' significativa nella vicenda in
questione nel momento in cui, come si e' detto, il meccanismo
sanzionatorio costruito dal legislatore in relazione ai reati di
falso in bilancio appare complessivamente strutturato in modo tale da
coprire sia le falsificazioni senza danno patrimoniale (perseguibili
d'ufficio), sia quelle in cui il danno sia la conseguenza della
condotta (perseguibili, per le societa' non quotate, solo a querela):
ed infatti tale costruzione apparirebbe monca o comunque instabile se
si dovesse ritenere che le due fattispecie non siano figlie del
medesimo grembo e quindi ricollegate in termini procedurali e
sostanziali nel modo che si e' fin qui evidenziato.
In breve il legislatore, con il d.lgs. n. 61/2002, in ossequio
alla delega contenuta nella legge 3 ottobre 2001, n. 366, ha inteso
perseguire una scelta di politica criminale ben precisa «che tende a
specificare e distinguere in varie ipotesi il contenuto del reato,
ritenendo in alcuni casi rilevante penalmente la semplice
pericolosita' delle false comunicazioni sociali ed in altri,
richiedendo l'esistenza di un danno effettivamente cagionato a soci e
creditori, ed escludendo nelle ipotesi di minor rilievo la
punibilita'. La scelta attiene, in parte, ad un dato sociologico, che
riguarda l'evoluzione delle strutture societarie verso nuove forme di
aggregazione anche a carattere sovranazionale, tali da rendere piu'
efficiente il controllo effettuato dal mercato rispetto a quello
penale. A cio' deve aggiungersi la scelta effettuata dal legislatore
di affievolire il controllo penale della correttezza degli
amministratori delle societa', attenuando le sanzioni ed escludendo
la responsabilita' nei casi di minore gravita» (Cass., V sezione
penale, sentenza 21 maggio 2002, n. 6921).
Venendo ora a trattare della prima delle eccezioni di
incostituzionalita' sollevate dal p.m., e cioe' l'illegittimita' del
nuovo art. 2622 c.c., nella parte in cui prevede la procedibilita' a
querela per i reati commessi nell'ambito di' societa' non quotate,
nei confronti dell'art. 3 della Costituzione, deve osservarsi quanto
segue:
come si e' gia' detto riportando le sentenze della S.C.
sull'argomento, la nuova strutturazione dei reati che puniscono il
falso in bilancio (e cioe' i nuovi artt. 2621 e 2622 c.c.) appare
conseguente ad una volonta' di politica legislativa tendente a
mantenere una fattispecie a piu' ampio spettro, di tipo
contravvenzionale, punibile ad iniziativa d'ufficio (l'art. 2621
c.c.), ed a creare un'altra fattispecie, di tipo delittuoso, punibile
a querela di parte per i fatti commessi nell'ambito di societa' non
quotate in borsa, e causativa di un danno patrimoniale per i soci o i
creditori sociali (l'art. 2622 c.c.); in questo senso e' ben vero
quanto riferito dal p.m., e cioe' che per i reati meno gravi e'
prevista una procedibilita' d'ufficio, mentre per i reati piu' gravi
(sempre se commessi nelle societa' non quotate) e' richiesta una
querela di parte:
deve tuttavia rilevarsi che, al di la' di tale meccanismo
procedurale, la pena prevista per i reati «piu' gravi» e'
sensibilmente piu' alta (e di specie diversa, trattandosi di delitto
e non di contravvenzionale) di quella indicata per i reati «meno
gravi», che appare invece assai esigua e collegata, come si vedra' in
seguito, ad una estinzione per prescrizione significativamente piu'
breve della prima (4 anni e mezzo rispetto a 15 anni in toto
comprensivi, in ambedue i casi delle eventuali interruzioni).
Il collegare quindi, per i reati previsti dalla prima parte
dell'art. 2622 c.c., la procedibilita' ad una richiesta qualificata
della parte interessata (e cioe' ad una querele), sembra essere una
esigenza dovuta piu' alla ricaduta patrimoniale della condotta
prevista (che, come si e' visto, deve aver causato un danno
patrimoniale per poter attingere alla punibilita) che ad una
valutazione di gravita' di comportamenti; gravita' che, in presenza
di un danno, appare comunque tutelata dalla previsione normativa di
una pena non esigua.
In breve, e prescindendo per un attimo anche dalla costante
giurisprudenza della S.C. in tema di uguaglianza, responsabilita'
penale e pene che e' sempre stata assolutamente costante nel
rigettare le eccezioni del tipo di quella che si sta trattando, deve
ritenersi che l'assunto del posto a base della sua richiesta (che
cioe' i fatti piu' gravi verrebbero, nella norma in esame, trattati
in modo meno grave rispetto ai fatti meno gravi) appare non
condivisibile in quanto non rispondente alla realta' normativa in
esame: il prevedere, per le societa' non quotate in borsa, nel cui
ambito si sia creato un falso in bilancio causativo di danno una
punibilita' a querela di parte (soci o creditori), non appare
irragionevolmente dovuto ad una valutazione di trattamento diverso
rispetto a societa' in cui tale danno non si sia verificato, ma
soltanto collegato ad una conseguenza patrimoniale dannosa non
presente nella ipotesi alternativa; la presenza di una pena
notevolmente piu' alta per il caso in questione rispetto a quella
prevista per il caso alternativo consente di bilanciare in modo
apprezzabile la gravita' dei comportamenti dei soggetti
dell'attivita' delittuosa. In ogni caso, e per fugare qualsiasi
dubbio in merito alla opportunita' di prospettare tale questione alla
Corte costituzionale, si vedano le sentenze o le ordinanze di tale
organo, costanti nel tempo nel rigettare eccezioni relative a tali
argomenti: in particolare, ordinanza n. 288 del 2002 («questa Corte
ha costantemente affermato che la determinazione delle condotte
punibili e delle relative sanzioni, siano esse penali o
amministrative, rientra nella piu' ampia discrezionalita' del
legislatore e che lo scrutinio sul merito delle scelte sanzionatorie
e' ammissibile soltanto ove l'opzione normativa contrasti in modo
manifesto con il canone della ragionevolezza»); ordinanza n. 33 del
2001, sentenza n. 84 del 1997, ordinanza n. 267 del 1999, sentenza
n. 341 del 1994, sentenza n. 333 del 1991.
Per tali considerazioni la prima eccezione di incostituzionalita'
proposta dal p.m. va ritenuta manifestamente infondate e quindi
respinta.
Passando ora a trattare il secondo profilo di incostituzionalita'
che il p.m. ha sollevato in merito al d.lgs. n. 61/2002, deve
osservarsi quanto segue:
Il percorso argomentativo dell'accusa nella vicenda in
questione appare molto piu' complesso ed articolato rispetto a quello
seguito nella precedente eccezione partendo dal condivisibile
presupposto della prevalenza della norma comunitaria (nel caso in
questione l'art. 6 della prima direttiva CEE 68/151) sulla norma
nazionale (il citato), prevalenza piu' volte confermata anche dalla
S.C. vedi, per es. sentenza della C.C. n. 170 del 5 giugno 1964), ma
ritenendo comunque che, nel caso di possibile abrogazione di norme
penali operi il fondamentale principio costituzionale della riserva
di legge ex art. 25 Cost., e che quindi il giudice nazionale non
potrebbe, ex se, disapplicare una norma penale interna in contrasto
con una fattispecie di diritto comunitario, il p.m. ritiene
necessario rivolgersi alle Corte costituzionale affinche' la stessa,
una volta che gli sia stato prospettato il contrasto tra la norma
internazionale e e quella interna, valuti se quest'ultima sia ancora
conforme alla Costituzione ovvero contrevvenga al disposto degli
artt. 11 e 117 della stessa (norme che consentono, attraverso il
riconoscimento del rinvio pattizio, l'ingresso delle fonti
comunitarie nel diritto interno).
A questo punto il p.m. con argomentazioni che appaiono
largamente condivisibili), interpretando il significato del termine
«adeguata» riferibile al concetto di sanzione nell'ambito dell'art. 6
della citata direttiva, come di «efficacia in concreto e di reale
capacita' dissuasiva» della stessa (anche, e soprattutto, alla luce
di altra sentenza della Corte di Giustizia, del 21 settembre 1998
C68/88, la c.d. sentenza del «mais greco», nella quale si e' detto
che le sanzioni alle violazioni del diritto comunitario devono avere
carattere di «effettivita', proporzionalita', e capacita'
dissuasiva»), e raffrontando tali significati in concreto con la
norma che punisce con una sanzione di tipo contravvenzionale il falso
in bilancio non causativo di danno patrimoniale (e cioe' il nuovo
art. 2621 c.c.), giunge, evidentemente, al risultato di ritenere tale
normativa del tutto inadeguata, a livello sanzionatorio, per
contrastare efficacemente la condotta punibile suindicata. Come,
infatti, e' assolutamente notorio fra gli operatori del diritto nel
nostro paese, (ma come peraltro e' facilmente interpretabile anche da
un lettore sprovvisto di pregresse conoscenze autoctone) le
violazioni di tipo contravvenzionale sono punite con pene risibili in
termini quantitativi (inferiori quasi sempre a due anni di reclusione
e quindi rientranti nell'ambito della sospensione condizionale della
pena), con una massima previsione prescrizionale di 4 anni e mezzo,
comprensiva di ogni possibile allungamento temporale dovuto alle
interruzioni della prescrizione medesima; non vi e' chi non veda (e
questo Collegio e' fra questi vedenti) che non c'e' alcuna pratica
possibilita' (se non in casi estremi «di scuola» di condurre a
termine un processo penale per vicende di falso in bilancio correlate
a sanzioni cosi' limitate in un termine rientrante nella previsione
prescrizionale suddetta: questo, sia ben chiaro, non per incapacita'
professionali da parte degli operatori del diritto, ma per evidente
sproporzione tra la presenza di garanzie procedurali che prevedono
tre gradi di giudizio per ottenere una sentenza definitivamente
operativa ed un termine prescrizionale assolutamente contenuto quale
quello anzidetto; in piu' va sottolineato che l'accertamento del
reato in questione (e cioe' il falso in bilancio) appare
assolutamente difficile e complesso (collegandosi a violazioni
documentali di tipo contabile ed economico) e quindi richiedendo
all'interprete un sovrappiu' di tipo temporale del tutto incoercibile
nell'ambito ristretto delle indagini preliminari cosi' come
attualmente strutturate; tanto piu' che il termine prescrizionale
decorre dalla data di commissione del fatto, che puo' essere (e
normalmente e) ben antecedente a quella del suo accertamento.
Va inoltre rilevato urulteriore profilo rispetto a quelli fin
qui' evidenziati dal p.m. a norma dell'art. 42, quarto comma c.p.,
«nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od
omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa». In
materia contravvenzionale, pertanto, la regola generale e' la
punibilita' a titolo di dolo o di colpa: a fronte, tuttavia, di una
pena assai contenuta ed alla previsione di un termine prescrizionale
molto breve, per l'autorita' giudiziaria che procede sotto il profilo
dell accertamento del l'elemento soggettivo, e' normalmente meno
impegnativo ravvisare la colpa ai fini della punibilita' dei reato, o
comunque la presenza di una previsione colposa amplia lo spettro
delle condotte punibili. Si tratta, con tutta evidenza, di una scelta
di politica criminale; nel caso di specie, con la modifica
dell'art. 2621 c.c., viene creata una vistosa eccezione alta logica
di questo sistema: si prevede una contravvenzione, ma si richiede la
sussistenza di un elemento soggettivo particolarmente qualificato;
non solo il dolo, ma addirittura il dolo specifico, spesso di
difficile accertamento, con una evidente conseguenza di indebolimento
della tutela del bene giuridico protetto.
Sotto questo ultimo profilo va ancora ricordato che, alla
luce della costante giurisprudenza formatasi sotto il previgente
regime, l'impianto della tutela penale in materia societaria dovrebbe
mirare a garantire la protezione di una pluralita' di beni giuridici
quali, da un lato, gli interessi economici o patrimoniali della
societa' o dei soci, e, dall'altro, l'interesse pubblico alla
affidabilita' e trasparenza delle scritture sociali (vedi in tal
senso, Cass. Sez. V n. 14730 del 29 dicembre 1999, e Cass. Sez. V
n. 6889 del 20 febbraio 2001: ebbene, il nuovo impianto normativo di
cui si discute sembra invece limitare l'effettiva tutela della
trasparenza del mercato (per il caso di societa' non quotate in
borsa) alle sole violazioni piu' lievi, e cioe' a quelle che non
abbiano causato un danno patrimoniale ai soci ed ai creditori,
lasciando, in tale seconda ipotesi, che l'esercizio dell'azione
penale sia subordinato al consenso dell'offeso, pur in presenza di
una possibile lesione del bene giuridico della fede pubblica, che
dovrebbe caratterizzarsi quale diritto tipicamente indisponibile.
Al termine di tale lungo (e, come si e' detto,
complessivamente condivisibile) excursus nel quale si e' attentamente
valutata la «inadeguatezza» del nuovo art. 2621 c.c. rispetto alla
normativa sovranazionale indicata a sanzionare le violazioni di falso
in bilancio senza danno, il p.m. chiede tuttavia di limitare il
possibile sindacato della Corte costituzionale al solo art. 2622 c.c.
«nella parte in cui prevede che il falso in bilancio dal quale sia
derivato danno sia punito a querela di parte anche nei processi in
corso alla sua entrata in vigore»; e cioe' l'art. 5 del d.lgs.
n. 61/2002 che, come norma transitoria, prevede la possibilita' per
gli aventi diritto di proporre querela nei tre mesi conseguenti alla
entrata in vigore della legge, per i fatti antecedenti commessi.
Come si e' infine gia' riferito, il p.m. (offre al Collegio
procedente una duplice possibilita':
o ritenere immediatamente operativa la disciplina
introdotta dalla direttiva comunitaria in esame (anche sulla base del
precedente della Corte di Giustizia del 4 dicembre 1997, C97/96 che,
secondo l'accusa, avrebbe gia' deciso un caso analogo);
ovvero ricorrere in via interpretativa ed incidentale alla
Corte di Giustizia medesima affinche' dichiari che la normativa
italiana sia in palese contrasto con la direttiva CEE piu' volte
citata.
Esaminando e valutando in maniera piu' dettagliata le
argomentazioni dell'accusa, deve osservarsi quanto segue:
La prima direttiva 68/151/CEE del Consiglio, del 9 marzo
1968, e' stata adottata, come si legge nella parte iniziale della
stessa «per coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che
sono richieste, negli Stati membri, alle societa' a mente dell'art.
58, secondo comma, del Trattato per proteggere gli interessi dei soci
e dei terzi, e poi continuando considerando che il coordinamento
delle disposizioni nazionali concernenti la pubblicita', la validita'
degli obblighi di tali societa', e la nullita' di queste ultime
riveste una importanza particolare, soprattutto in ordine alla tutela
degli interessi dei terzi; considerando che nei predetti settori
devono adottarsi simultaneamente disposizioni comunitarie per tali
societa', poiche' esse non offrono ai terzi altra garanzia che il
patrimonio sociale; considerando che la pubblicita' deve consentire
ai terzi di conoscere gli atti essenziali della societa', ...
(Omissis)... considerando che la tutela dei terzi deve essere
assicurata mediante disposizioni che limitino, per quanto possibile,
le cause di invalidita' delle obbligazioni assunte in nome della
societa'; considerando che e' necessario, per garantire la certezza
del diritto nei rapporti tra la societa' ed i terzi, nonche' nei
rapporti fra i soci, limitare i casi di nullita'...»; per tali
motivi, all'art. 6 si prevede che «Gli Stati membri stabiliscono
adeguate sanzioni per i casi di - mancata pubblicita' del bilancio e
del conto profitti e perdite, come prescritta dall'art. 2,
paragrafo 1, lettera f), - mancanza, nei documenti commerciali, delle
indicazioni obbligatorie, di cui all'art. 4.
Come si vede si tratta di una c.d. «Direttiva dettagliata»
indirizzata a tutti i paesi membri della Comunita' (e quindi,
esplicitamente, anche all'Italia), che riguarda, in particolare, gli
obblighi concernenti la pubblicita' degli organi sociali e dei
documenti contabili ed economici atti a garantire l'esistenza della
societa', il suo stato patrimoniale, i suoi obblighi giuridici ed
economici nei confronti dei soci e dei terzi (e cioe' il bilancio ed
il conto profitti e perdite). In considerazione di cio', l'art. 6
prevede, a garanzia di tutto questo, che gli Stati membri adottino
«adeguate sanzioni» per i casi (che qui interessano) di «mancata
pubblicita' del bilancio».
Dice il p.m. che «non necessita di motivazione la constatazione
che se sanzioni adeguate devono essere previste per la mancata
pubblicazione del bilancio a maggior ragione ne devono essere
previste per il bilancio presentato, ma falso»;
Deve invece rilevarsi che tale equiparazione interpretativa
avrebbe grande necessita' di una qualche motivazione ulteriore: una
cosa sono le sanzioni, presumibilmente di tipo civilistico o
amministrativo atteso l'impianto complessivo della normativa, che lo
Stato deve garantire in mancanza di pubblicita' di un bilancio, altra
cosa sono (o potrebbero essere) le sanzioni penali adeguate in
presenza di una constatata falsita' del bilancio sociale; il
passaggio di logica deduttiva che il p.m. compie appare si
giustificabile sulla base di una analisi di tipo
analogico/interpretativo, ma assai pericoloso ai fini di una corretta
ed inequivoca impostazione della fattispecie in esame. In breve, e
fatte salve le considerazioni che in seguito si svolgeranno,
l'interpretazione autentica della normativa comunitaria in oggetto
appare compito da affidarsi con sicurezza alla Corte di Giustizia,
senza adottare scorciatoie interpretative che consentano una lettura
«in malam partem» a danno dei soggetti dalla stessa obbligati.
E' ben vero, cosi' come suggerito dal p.m. che la stessa Corte di
Giustizia, giudicando in un caso che appare analogo a quello in corso
(e cioe' il caso «Verband/Dahiatsu» del 4 dicembre 1997), ha ritenuto
che «l'art. 6 della prima direttiva va interpretato nel senso che
esso osta alla legge di uno Stato membro che preveda solo per i soci
creditori nonche' la commissione interna della societa', il diritto
di chiedere la sanzione prevista da tale normativa nazionale, nel
caso di mancato rispetto da parte di una societa' degli obblighi in
materia di pubblicita' dei conti annuali», ma e' altrettanto vero che
nel caso in questione si parlava di una possibilita' di chiedere una
sanzione da parte di soggetti che ne apparivano esclusi in via di
principio (terzi non creditori), e quindi d una possibilita' di
tutela che invece e' garantita (perlomeno formalmente) dalla
normativa italiana all'art. 2621 del c.c.; va inoltre rilevato che il
criterio di «adeguatezza» della sanzione appare comunque e sempre
riferibile ad una mancata pubblicazione dei dati sociali e non alla
loro falsificazione; che infine, sebbene il giudice tedesco
remittente parli di una irrogazione di' una ammenda, la Corte non
sembra aver definito in modo esplicito la possibilita' di intervenire
sulla quantificazione della stessa e quindi sul concetto di pena in
concreto irrogabile.
In breve questo Collegio ritiene che, pur in presenza di un
«precedente» del tipo di quello indicato dal p.m., relativo alla
interpretazione che la Corte di Giustizia ha dato in merito
all'art. 6 della direttiva in parola, appaia comunque necessario che,
se ritenuto pregiudiziale alla vicenda in esame, sia la Corte di
Giustizia a fornire una nuova interpretazione autentica della norma
di cui si tratta, non ritenendosi che la presenza di tale sentenza
(C97/96) costituisca un esauriente supporto chiarificatorio delle
possibilita' di applicazione della norma.
Continuando l'esegesi delle richieste del p.m., deve a questo
punto rilevarsi che data per acquisita la proposizione della
questione incidentale alla Corte di Giustizia sulla interpretazione
dell'art. 6 della prima direttiva, la domanda che l'organo
dell'accusa richiede sia posta da parte del Collegio procedente
appare sostanzialmente irrilevante e priva di significato nella
vicenda in questione: ed infatti richiedere alla Corte se la
normativa introdotta con il d.lgs. n. 61/2002 dal legislatore
italiano sia idonea ed adeguata a sanzionare i fatti di falso in
bilancio in ordine ai quali il procedimento fosse in corso alla data
di entrata in vigore del decreto medesimo, significa, senza
possibilita' di dubbio, farsi rispondere di si', nella misura in cui
la Corte verifichi che nel coacervo delle norme in esame vi sia
proprio quella di cui all'art. 5 del d.lgs. in parola, e cioe' la
norma transitoria che consente a chi non doveva farlo prima, di
proporre querela nei confronti dei soggetti autori di falsi in
bilancio che abbiano arrecato un danno patrimoniale ai terzi
qualiticati in breve, non vi e' dubbio che prevedere da parte del
legislatore italiano una norma transitoria come quella suindicata,
costituisce un esercizio dovuto di correttezza istituzionale e
costituzionale nel momento in cui equipara i comportamenti commessi
prima della emanazione della norma con quelli commessi
posteriormente.
Ne' altro poteva fare il legislatore, a pena di incorrere,
questa volta certamente, nella violazione dell'art. 3 della
Costituzione o dell'art. 25 della stessa. In questo senso
l'inadeguatezza della normativa di cui il p.m. chiede il confronto
con la direttiva comunitaria non e' sicuramente quella di cui al
novellato art. 2622 c.c. e 5 d.lgs. n. 61/2002, per quel che concerne
il trattamento dei reati commessi prima della emanazione del d.lgs.,
ma, con ogni evidenza, quella che si ricava dal combinato disposto
tra gli artt. 2621 e 2622 c.c. della citata legge, nella misura in
cui, in presenza di falso in bilancio non causativo di danno ovvero
causativo di danno ma non procedibile per carenza di querela, prevede
una pena detentiva di un anno e sei mesi di arresto, e cioe' una pena
contravvenzionale di risibile portata e significato.
In questo senso la presenza della querela rileva non per la
sua necessita' procedurale collegabile a reati gia' commessi (che, a
questo riguardo, ripara la presenza del citato art. 5 d.lgs.
n. 61/2002), ma, ex adverso, in relazione alla sua possibile mancanza
e quindi alla ricaduta dei comportamenti colpevoli nell'ambito della
violazione prevista dall'art. 2621 c.c.
In estrema sintesi quella che appare prima et secunda facie
inadeguata nella indicata normativa e' la pena edittale prevista
nell'art. 2621 c.c., sia che si guardi il reato ex se, e cioe' come
semplice falso in bilancio non causativo di danno patrimoniale, sia
che lo si guardi (ed e' il caso in esame) come reato di riserva
rispetto a quello previsto dall'art. 2622 c.c. nel momento in cui,
pur in presenza di un danno, magari grave a livello patrimoniale, la
carenza della querela comporti la ricaduta dei comportamenti
colpevoli nella violazione «meno grave» di cui al citato art. 2621
c.c.
Pertanto nel momento in cui questo Collegio ritenga possibile
ed utile l'invio degli atti alla Corte di Giustizia per la
risoluzione della questione citata, lo fara' per sottoporre alla
stessa una valutazione di adeguatezza dell'intero combinato disposto
fra le norme di cui ai novellati artt. 2621 e 2622 c.c. e 5 d.lgs.
n. 61/2002, non limitando la questione alla sola domanda posta dal
p.m., che deve ritenersi limitativa ed insufficiente per chiarire
l'argomento in esame.
A questo punto, e conseguentemente a quanto affermato nel corso
della presente trattazione, va affrontata e risolta la questione
fondamentale che la eccezione del p.m. ha posto nel caso in esame
(sebbene, a parere di questo collegio, non cogliendo in maniera
precisa l'oggetto principale del problema), e cioe':
la possibilita' e l'opportunita' di rivolgersi alla Corte di
Giustizia della CE, ai sensi dell'art. 234 (gia' 177) del Trattato
istitutivo della comunita', ai fini di richiedere, in via
incidentale, una sentenza interpretativa dell'art. 6 della direttiva
n. 68/151, consentendo alla stessa Corte un intervento sulla
legislazione penale di uno Stato membro;
nella misura in cui si dia una risposta positiva alla prima
questione: quali domande porre alla Corte stessa in modo tale da
chiarire, in via obbligatoria per le parti in causa, l'oggetto della
controversia, e cioe' il rapporto tra il contenuto del suddetto
art. 6 e le norme del d.lgs. in esame.
In via di principio sia la dottrina piu' attenta ai rapporti tra
diritto comunitario e diritto penale, sia la costante (sebbene non
numerosa) giurisprudenza della Corte di Giustizia sull'argomento (di
cui in seguito) hanno ritenuto e ritengono che una «competenza penale
comunitaria» abbia assoluto diritto di cittadinanza sia nel nostro
che negli altri Paesi che aderiscono alla CE.
Ed infatti, partendo dal condiviso presupposto della preminenza
del diritto comunitario su quello nazionale (vedi sentenze Corte
costituzionale n. 170 del 1984, n. 113 del 1985, n. 168 del 1991 con
la quale e' stata riconosciuta l'efficacia diretta delle direttive
comunitarie nell'ambito dell'ordinamento nazionale), la Corte di
Giustizia ha piu' volte riconosciuto la propria competenza ad
occuparsi di materie che riguardino un ambito legislativo di tipo
processualpenalistico.
Si vedano, in tal senso, la sentenza del 21 marzo 1972, 82/71
caso S.A.I.L. (secondo la Corte «l'efficacia del diritto comunitario
non puo' variare a seconda dei diversi settori del diritto nazionale
nei quali esso puo' spiegare effetti»), la sentenza 21 settembre
1989, 68/88 nella causa detta del «mais greco» (nella quale la Corte
ha chiaramente riconosciuto, sulla base dell'art. 5 T.C.E., l'obbligo
per gli Stati, ivi compresi i relativi organi, di perseguire con
concreta adeguatezza sotto il profilo sostanziale e procedurale, le
violazioni del diritto comunitario «in termini analoghi a quelli
previsti per le violazioni del diritto interno simili per natura ed
importanza» e comunque in termini tali «da conferire alla sanzione un
carattere di effettivita', di proporzionalita', e di capacita'
dissuasiva»), la sentenza 13 luglio 1990, 2/88 nell'affare Zwartveld
(nella quale la Corte ha ribadito che l'art. 5 T.C.E. obbliga ªgli
Stati membri ad adottare tutte le misure atte a garantire, se
necessario anche penalmente, la portata e l'efficacia del diritto
comunitario») la sentenza 10 aprile 1984, 14/83 caso Von Colson/Land
(dalla quale si desume che il diritto comunitario preclude la
previsione e la irrogazione di pene sproporzionate per difetto, tanto
che la Corte ha obbligato i giudici nazionali a trovare nel proprio
ordinamento sanzioni «non simboliche» per le violazioni attinenti
all'ambito comunitario), la sentenza del 10 luglio 1990, 326/88, nel
caso Hansen & Son (nella quale la Corte e' intervenuta nella
valutazione di proporzionalita' di un'ammenda comminata in una causa
relativa ad infortunio sul lavoro) ed infine la sentenza del
4 dicembre 1997 n. 97/1996, nel caso Dahiatsu che ha gia' formato
oggetto di analisi nel corso della presente trattazione.
Sulla base di quanto fin qui' esposto puo' quindi dirsi con
ragionevole certezza che esiste un nesso di dipendenza del diritto
penale nazionale dal diritto penale comunitario, seguendo il filo
indicato dal principio di cui al citato art. 5 del T.C.E.: la Corte
di Giustizia (come si e' cercato di dimostrare) ha evidenziato piu'
di una volta di poter esercitare un esplicito sindacato sia
sull'attribuzione (o non attribuzione) da parte dello Stato membro
del carattere penale ad una certa fattispecie, sia sulla tecnica di
incriminazione, sia sui livelli di pena.
In questo senso non puo', a parere di questo Collegio, dubitarsi
che lo Stato membro della CE non sia piu' del tutto «libero» nella
scelta dei mezzi sanzionatori che esso ritiene adeguati nel prevenire
o colpire una certa fattispecie penale, dovendo la sua liberta' fare
i conti con delle esigenze sovranazionali trasfuse negli atti degli
organi a cio' preposti.
Pertanto, una volta che lo Stato nazionale abbia emanato una
norma che assicuri una tutela al bene o al diritto comunitario in
questione, non vi e' dubbio che l'adeguatezza di tale tutela debba
poter essere sindacabile da parte degli organi di giustizia preposti
a tale valutazione, e cioe', nel caso, da parte della Corte di
Giustizia, ovvero anche da parte dei singoli giudici nazionali
chiamati ad operare, ex art. 5 del Trattato, come organi obbligati
alla solidarieta' comunitaria.
Per questi motivi non sembra dubitabile che la norma penale non
possa sfuggire al dominio comunitario, non solo per la parte
precettiva, ma anche per quella piu' prettamente sanzionatoria: per
cui la risposta che questo Collegio deve darsi alla prima questione
proposta (se cioe' sia possibile rivolgersi alla Corte di Giustizia
per chiedere di interpretare una norma che rientri in un ambito
penalistico) e' certamente positiva.
In questo senso va rammentato che rivolgersi, da parte del
giudice procedente, alla Corte di Giustizia ex art. 234 (gia' 177)
Trattato CE, affinche' risolva, in via incidentale, una questione di
interpretazione di un qualsiasi atto compiuto da una delle
istituzioni della comunita', e' attivita' non obbligatoria nel
momento in cui, come nel caso in esame non si tratti di un giudice di
ultima istanza; ma, come insegna la copiosa giurisprudenza della
Corte, in casi di difficile o ambigua interpretazione di diritto
comunitario (che cioe' non abbiano costituito un oggetto di
interpretazione univoca e costante da parte dei giudici comunitari
sentenza 6 ottobre 1982, caso CILFIT) il ricorso ex art. 234 (gia'
177) Trattato CE diventa certamente opportuno e consigliabile ai fini
di ottenere una interpretazione autoritativa che risolva senza
margini di dubbio il caso sottoposto alla valutazione del giudice
procedente.
Il caso in esame, sia per la complessita' della questione
esaminata, sia per le sue eventuali ricadute in termini di
illegittimita' costituzionale di norme penali incriminatrici, sia per
la mancanza di precedenti univocamente interpretativi della norma in
questione, appare senza dubbio un caso da sottoporre alla valutazione
della Corte.
Sembra, in definitiva, necessario al Collegio procedente, prima
di continuare l'iter procedurale nella vicenda in questione, chiedere
alla Corte di Giustizia la corretta interpretazione dell'art. 6 della
Direttiva 68/151 CEE e, in particolare, se tale interpretazione
confligga con le norme di cui al d.lgs. n. 61/2002, anche e
soprattutto alla luce degli obblighi previsti dall'art. 5 del
Trattato CEE incombenti nei confronti degli Stati membri e dei propri
organi di giustizia.
Pertanto, tirando le somme di tutte le argomentazioni fin qui'
spese, questo Collegio ritiene necessario rivolgersi ex art. 234
(gia' 177) Trattato CEE alla Corte di Giustizia della Comunita'
europee, affinche' risponda in via incidentale ai seguenti quesiti
interpretativi:
se l'art. 6 della direttiva 68/151 (prima direttiva) CEE
possa essere inteso nel senso di obbligare gli Stati membri a
stabilire adeguate sanzioni non solo per la mancata pubblicita' del
bilancio e del conto profitti e perdite delle societa' commerciali,
ma anche per la falsificazione dello stesso, delle altre
comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, o di qualsiasi
informazione sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria
che la societa' abbia obbligo di fornire sulla societa' stessa o sul
gruppo alla quale essa appartiene;
se, anche ai sensi dell'art. 5 del Trattato CEE, il concetto
di «adeguatezza» della sanzione debba essere inteso in modo
concretamente valutabile nell'ambito normativo (sia penale che
procedurale) del Paese membro, e cioe' come sanzione «efficace,
effettiva, realmente dissuasiva»;
se, infine, tali caratteristiche siano riscontrabili nel
combinato disposto dei novellati artt. 2621 c.c., 2622 c.c. cosi'
modificati dal d.lgs. emanato dallo Stato italiano l'11 aprile 2002,
n. 61: in particolare se possa definirsi «efficacemente dissuasiva» e
«concretamente adeguata» la norma che prevede (all'art. 2621 c.c.
citato) per i reati di falso in bilancio non causativi di danno
patrimoniale ovvero causativi di danno ma ritenuti improcedibili ex
art. 2622 c.c. per carenza di querela, una pena contravvenzionale di
anni 1 e mesi 6 di arresto; se, infine, risulti adeguato prevedere,
per i reati previsti dal primo comma dell'art. 2622 c.c. (e cioe'
commessi nell'ambito di societa' commerciali non quotate in Borsa)
una procedibilita' a querela di parte (e cioe' a querela di soci e di
creditori) anche in relazione alla concreta tutela del bene
collettivo della «trasparenza» del mercato societario sotto il
profilo della possibile estensione comunitaria dello stesso.
Questo Collegio sa che la Corte, chiamata a rispondere ex
art. 234 (gia' 177) Trattato CEE, non e' formalmente competente ad
interpretare il diritto nazionale ne' a pronunciarsi sulla validita'
dello stesso, ma sa anche che, sempre sulla base di costante
giurisprudenza della Corte medesima (si veda, per es. sentenza 26
gennaio 1990, n. 286/1988, Caso Falciola/comune di Pavia), la stessa
puo' fornire al giudice interno elementi interpretativi del diritto
comunitario che consentano al giudice di pronunciarsi (o di chiedere
che la Corte costituzionale si pronunci) in merito alla
compatibilita' di leggi nazionali con il diritto comunitario
interpretato.
In questo senso, e per queste ragioni, si ritiene opportuno che
la Corte possa e debba avere una piena conoscenza della vicenda in
esame, e pertanto si dispone la trasmissione alla stessa degli atti
processuali in questione.
P. Q. M.
Visto l'art. 234 (gia' art. 177) del Trattato istitutivo della
Comunita' europea, questo Collegio procedente, ritenendo necessaria,
ai fini della decisione nella vicenda sottoposta al suo giudizio, una
pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia delle Comunita'
europee in merito alla interpretazione dell'art. 6 della Prima
Direttiva n. 68/151 del Consiglio del 9 marzo 1968 e dell'art. 5 del
Trattato CEE in relazione agli artt. 2621 c.c. e 2622 c.c. cosi' come
introdotti nella normativa italiana dal d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61;
Rimette alla Corte di Giustizia delle C.E. le questioni relative
alla interpretazione delle norme e dei principi di diritto
comunitario sopracitati, chiedendo di rispondere alle seguenti
domande:
Se l'art. 6 della direttiva n. 68/151 (prima direttiva) CEE
possa essere inteso nel senso di obbligare gli Stati membri a
stabilire adeguate sanzioni non solo per la mancata pubblicita' del
bilancio e del conto profitti e perdite delle societa' commerciali,
ma anche per la falsificazione dello stesso, delle altre
comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico o di qualsiasi
informazione sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria
che la societa' abbia obbligo di fornire sulla societa' stessa o sul
gruppo alla quale essa appartiene.
Se, anche ai sensi dell'art. 5 del Trattato CEE, il concetto
di «adeguatezza» della sanzione debba essere inteso in modo
concretamente valutabile nell'ambito normativo (sia penale che
procedurale) del Paese membro, e cioe' come sanzione «efficace,
effettiva, realmente dissuasiva».
Se, infine, tali caratteristiche siano riscontrabili nel
combinato disposto dei novellati artt. 2621 c.c., 2622 c.c. cosi'
modificati dal d.l. emanato dallo Stato italiano l'11 aprile 2002,
n. 61: in particolare se possa definirsi «efficacemente dissuasiva» e
«concretamente adeguata» la norma che prevede (all'art. 2621 c.c.
citato) per i reati di falso in bilancio non causativi di danno
patrimoniale ovvero causativi di danno ma ritenuti improcedibili ex
art. 2622 c.c. per carenza di querela, una pena contravvenzionale di
anni 1 e mesi 6 di arresto se, infine, risulti adeguato prevedere per
i reati previsti dal primo comma dell'art. 2622 c.c. (e cioe'
commessi nell'ambito di societa' commerciali non quotate in Borsa)
una procedibilita' a querela di parte (e cioe' a querela di soci e di
creditori) anche in relazione alla concreta tutela del bene
collettivo della «trasparenza» del mercato societario sotto il
profilo della possibile estensione comunitaria dello stesso.
Sospende, conseguentemente, il presente procedimento
(limitatamente alle imputazioni di cui all'art. 2622 c.c. cosi' come
separate con ordinanza in pari data di cui al verbale dell'odierna
udienza) manda alla cancelleria di questa IV sezione del Tribunale di
Milano di trasmettere la presente ordinanza e gli atti allegati alla
Corte di Giustizia delle Comunita' europee.»
In seguito a tale ordinanza (ed ad altri provvedimenti di eguale
contenuto e tenore inviati alla Corte di Giustizia da altra sezione
del Tribunale di Milano e dalla Corte di Appello di Lecce), la Corte
di Giustizia della CE, Grande Sezione, ha emanato la sentenza del 3
maggio 2005 della quale, per comodita' espositiva, si riportano di
seguito i paragrafi finali:
Sentenza della Corte (Grande Sezione).
(Omissis).
Sull'esigenza del diritto comunitario relativa all'adeguatezza
delle sanzioni.
53) In via preliminare, occorre esaminare se l'esigenza afferente
all'adeguatezza delle sanzioni per reati risultanti da falsita' in
scritture contabili, come quelli previsti dai nuovi artt. 2621 e 2622
del codice civile, venga imposta dall'art. 6 della prima direttiva
sul diritto societario, oppure derivi dall'art. 5 del Trattato che,
secondo una giurisprudenza costante ricordata al punto 36 della
presente sentenza, implica che le sanzioni per la violazione di
disposizioni del diritto comunitario devono essere effettive,
proporzionate e dissuasive.
54) A tal riguardo, va constatato che sanzioni per reati
risultanti da falsita' in scritture contabili, come quelli previsti
dai nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile, mirano a reprimere
violazioni gravi e manifeste del principio fondamentale, il cui
rispetto costituisce l'obiettivo di massima rilevanza della quarta
direttiva sul diritto societario, che deriva dal quarto
«considerando» e dall'art. 2, nn. 3 e 5, di questa direttiva, secondo
cui i conti annuali delle societa' a cui si riferisce la detta
direttiva devono fornire un quadro fedele della situazione
patrimoniale e finanziaria nonche' del risultato economico della
stessa (v., in tal senso, sentenza 7 gennaio 2003, causa C-306/99,
BIAO, Racc. pag. l-1, punto 72 e giurisprudenza ivi citata).
55) Tale constatazione puo' essere estesa del resto alla settima
direttiva sul diritto societario che, all'art. 16, nn. 3 e 5, prevede
in sostanza, in materia di conti consolidati, disposizioni identiche
a quelle enunciate dall'art. 2, nn. 3 e 5, della quarta direttiva sul
diritto societario per i conti annuali.
56) Per quanto riguarda il regime sanzionatorio previsto
all'art. 6 della prima direttiva sul diritto societario, la
formulazione di tale disposizione fornisce di per se' un indizio nel
senso che tale regime deve essere inteso come concernente non solo i
casi di un'omissione di qualsiasi pubblicita' dei conti annuali, ma
anche quelli di una pubblicita' di conti annuali non redatti
conformemente alle disposizioni previste dalla quarta direttiva sul
diritto societario relativamente al contenuto di tali conti.
57) Infatti, il detto art. 6 non si limita a prevedere l'obbligo
per gli Stati membri di stabilire sanzioni adeguate per mancata
pubblicazione del bilancio e del conto profitti e perdite, ma prevede
un obbligo di tale tipo per mancata pubblicazione di tali documenti
come prescritta dall'art. 2, n. 1, lett. f), della prima direttiva
sul diritto societario. Orbene, quest'ultima disposizione fa espresso
riferimento all'armonizzazione prevista delle norme relative al
contenuto dei conti annuali, la quale e' stata realizzata dalla
quarta direttiva sul diritto societario.
58) Dall'economia della quarta direttiva sul diritto societario,
la quale completa, per gli stessi tipi di societa', gli obblighi
stabiliti dalla prima direttiva sul diritto societario, e
dall'assenza in tale direttiva di norme generali relative alle
sanzioni, risulta che, a prescindere dai casi coperti dalla deroga
specifica prevista all'art. 51, n. 3, della quarta direttiva sul
diritto societario, il legislatore comunitario ha voluto
effettivamente estendere l'applicazione del regime sanzionatorio di
cui all'art. 6 della prima direttiva sul diritto societario alle
violazioni degli obblighi contenuti nella quarta direttiva sul
diritto societario e, in particolare, alla mancata pubblicazione di
conti annuali conformi, quanto al loro contenuto, alle norme previste
a tal riguardo.
59) La settima direttiva sul diritto societario prevede, invece,
una norma generale di tale tipo all'art. 38, n. 6. Non si puo'
contestare che tale norma generale si applichi anche alla pubblicita'
di conti consolidati non redatti conformemente alle norme stabilite
da questa stessa direttiva.
60) Tale differenza di contenuto tra la quarta e la settima
direttiva sul diritto societario si spiega per il fatto che l'art. 2,
n. 1, lett. f), della prima direttiva sul diritto societario non fa
alcun riferimento ai conti consolidati. L'art. 6 di questa direttiva
non puo' quindi essere considerato come applicabile al caso di
inosservanza degli obblighi relativi ai conti consolidati.
61) Un'interpretazione del detto art. 6 nel senso che esso si
applica anche alla mancata pubblicazione di conti annuali redatti
conformemente alle norme previste per quanto riguarda il contenuto
degli stessi e' inoltre confermata dal contesto e dagli obiettivi
delle direttive in questione.
62) A tale riguardo occorre prendere in considerazione, in
particolare, come rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi 72-75
delle sue conclusioni, il ruolo fondamentale della pubblicita' dei
conti annuali delle societa' di capitali e, a maggior ragione, dei
conti annuali redatti conformemente alle norme armonizzate relative
al loro contenuto, al fine di tutelare gli interessi dei terzi,
obiettivo chiaramente sottolineato nei preamboli sia della prima sia
della quarta direttiva sul diritto societario.
63) Ne consegue che l'esigenza relativa all'adeguatezza delle
sanzioni come quelle previste dai nuovi artt. 2621 e 2622 del codice
civile per i reati risultanti da falsita' in scritture contabili e'
imposto dall'art. 6 della prima direttiva sul diritto societario.
64) Cio' non toglie che, per chiarire la portata dell'esigenza
relativa all'adeguatezza delle sanzioni stabilite al detto art. 6,
puo' essere utilmente presa in considerazione la giurisprudenza
costante della Corte relativa all'art. 5 del Trattato, da cui deriva
un esigenza di identica natura.
65) Secondo tale giurisprudenza, pur conservando la scelta delle
sanzioni, gli Stati membri devono segnatamente vegliare a che le
violazioni del diritto comunitario siano punite, sotto il profilo
sostanziale e procedurale, in forme analoghe a quelle previste per le
violazioni del diritto interno simili per natura e importanza e che,
in ogni caso, conferiscano alla sanzione stessa un carattere
effettivo, proporzionale e dissuasivo (v., in particolare, sentenze
Commissione/Grecia, cit., punti 23 e 24; 10 luglio 1990, causa
C-326/88, Hansen, Racc. pag. I-2911, punto 17; 30 settembre 2003,
causa C-167/01, Inspire Art, Racc. pag. I-10155, punto 62, e 15
gennaio 2004, causa C-230/01, Penycoed, non ancora pubblicata nella
Raccolta, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).
Sul principio dell'applicazione retroattiva della pena piu' mite.
66) A prescindere dall'applicabilita' dell'art. 6 della prima
direttiva sul diritto societario alla mancata pubblicazione dei conti
annuali, va osservato che, in virtu' dell'art. 2 del codice penale,
che enuncia il principio dell'applicazione retroattiva della pena
piu' mite, i nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile dovrebbero
essere applicati anche se sono entrati in vigore solo successivamente
alla commissione dei fatti che sono all'origine delle azioni penali
avviate nelle cause principali.
67) Va a tal riguardo ricordato che, secondo una giurisprudenza
costante, i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei
principi generali del diritto di cui la Corte garantisce
l'osservanza. A tal fine, quest'ultima s'ispira alle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite
dai trattati internazionali in materia di tutela dei diritti
dell'uomo cui gli Stati membri hanno cooperato o aderito (v., in
particolare, sentenze 12 giugno 2003, causa C-112/00, Schmidberger,
Racc. pag. I-5659, punto 71 e giurisprudenza ivi citata, e 10 luglio
2003, cause riunite C-20/00 e C-64/00, Booker Aquaculture e Hydro
Seafood, Racc. pag. I-7411, punto 65 e giurisprudenza ivi citata).
68) Orbene, il principio dell'applicazione retroattiva della pena
piu' mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati
membri.
69) Ne deriva che tale principio deve essere considerato come
parte integrante dei principi generali del diritto comunitario che il
giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale
adottato per attuare l'ordinamento comunitario e, nella fattispecie
in particolare, le direttive sul diritto societario.
Sulla possibilita' di invocare la prima direttiva sul diritto
societario.
70) Si pone tuttavia la questione se il principio
dell'applicazione retroattiva della pena piu' mite si applichi
qualora questa sia contraria ad altre norme di diritto comunitario.
71) Non e' pero' necessario decidere tale questione ai fini delle
controversie principali, poiche' la norma comunitaria in questione e'
contenuta in una direttiva fatta valere nei confronti di un soggetto
dall'autorita' giudiziaria nell'ambito di procedimenti penali.
72) E' vero che, nel caso in cui i giudici del rinvio, sulla base
delle soluzioni loro fornite dalla Corte, dovessero giungere alla
conclusione che i nuovi artt. 2621 e 2622 del codice civile, a causa
di talune disposizioni in essi contenute, non soddisfano l'obbligo
del diritto comunitario relativo all'adeguatezza delle sanzioni, ne
deriverebbe, secondo una giurisprudenza consolidata della Corte, che
gli stessi giudici del rinvio sarebbero tenuti a disapplicare, di
loro iniziativa, i detti nuovi articoli, senza che ne debbano
chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o
mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale (v., in
particolare, sentenze 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal, Racc.
pag. 629, punti 21 e 24; 4 giugno 1992, cause riunite C-13/91 e
C-113/91, Debus, Racc. pag. I-3617, punto 32, e 22 ottobre 1998,
cause riunite da C-10/97 a C-22/97, IN.CO.GE. '90 e a., Racc. pag.
I-6307, punto 20).
73) Tuttavia, la Corte ha anche dichiarato in maniera costante
che una direttiva non puo' di per se' creare obblighi a carico di un
soggetto e non puo' quindi essere fatta valere in quanto tale nei
suoi confronti (v., in particolare, sentenza 5 ottobre 2004, cause
riunite da C-397/01 a C-403/01, Pfeiffer e a., non ancora pubblicata
nella Raccolta, punto 108 e giurisprudenza ivi citata).
74) Nel contesto specifico di una situazione in cui una direttiva
viene invocata nei confronti di un soggetto dalle autorita' di uno
Stato membro nell'ambito di procedimenti penali, la Corte ha
precisato che una direttiva non puo' avere come effetto, di per se' e
indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata
per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilita'
penale di coloro che agiscono in violazione delle dette disposizioni
(v., in particolare, sentenze 8 ottobre 1987, causa 80/86 Kolpinghuis
Nijmegen, Racc. pag. 3969, punto 13, e 7 gennaio 2004, causa C-60/02,
X, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 61 e giurisprudenza
ivi citata).
75) Orbene, far valere nel caso di specie l'art. 6 della prima
direttiva sul diritto societario al fine di far controllare la
compatibilita' con tale disposizione dei nuovi artt. 2621 e 2622 del
codice civile potrebbe avere l'effetto di escludere l'applicazione
del regime sanzionatorio piu' mite previsto dai detti articoli.
76) Infatti, dalle ordinanze di rinvio risulta che, se i nuovi
artt. 2621 e 2622 del codice civile dovessero essere disapplicati a
causa della loro incompatibilita' con il detto art. 6 della prima
direttiva sul diritto societario, ne potrebbe derivare l'applicazione
di una sanzione penale manifestamente piu' pesante, come quella
prevista dall'originario art. 2621 di tale codice, durante la cui
vigenza sono stati commessi i fatti all'origine delle azioni penali
avviate nelle cause principali.
77) Una tale conseguenza contrasterebbe con i limiti derivanti
dalla natura stessa di qualsiasi direttiva, che vietano, come risulta
dalla giurisprudenza ricordata ai punti 73 e 74 della presente
sentenza, che una direttiva possa avere il risultato di determinare o
di aggravare la responsabilita' penale degli imputati.
78) Tenuto conto di tutto quanto precede, le questioni
pregiudiziali vanno risolte dichiarando che, in circostanze come
quelle in questione nelle cause principali, la prima direttiva sul
diritto societario non puo' essere invocata in quanto tale dalle
autorita' di uno Stato membro nei confronti degli imputati
nell'ambito di procedimenti penali, poiche' una direttiva non puo'
avere come effetto, di per se' e indipendentemente da una legge
interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di
determinare o aggravare la responsabilita' penale degli imputati.
Sulle spese.
79) Nei confronti delle parti nella causa principale il presente
procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute
per sottoporre osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle dette
parti, non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
In circostanze come quelle in questione nelle cause
principali, la prima direttiva del Consiglio 9 marzo 1968,
68/151/CEE, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le
garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle societa' a
mente dell'art. 58, secondo comma, del Trattato per proteggere gli
interessi dei soci e dei terzi, non puo' essere invocata in quanto
tale dalle autorita' di uno Stato membro nei confronti degli imputati
nell'ambito di procedimenti penali, poiche' una direttiva non puo'
avere come effetto, di per se' e indipendentemente da una legge
interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di
determinare o aggravare la responsabilita' penale degli imputati.
Firme
------
*Lingua processuale: l'italiano.
Il procedimento, quindi, e' stato riassunto dinanzi a questo
collegio a seguito della comunicazione ufficiale della suddetta
sentenza alla quarta sezione penale del Tribunale di Milano.
Va preliminarmente considerato che, nonostante la ulteriore
richiesta formulata dall'Accusa nel corso dell'udienza del 30 giugno
u.s., pende ancora dinanzi a questo collegio la precedente richiesta
del p.m. di trasmissione del procedimento dinanzi alla Corte
costituzionale in relazione ai profili di incostituzionalita' della
norma in questione, richiesta su cui questo collegio si e'
sostanzialmente riservato di decidere all'esito dell'esame
pregiudiziale della vicenda dinanzi alla Corte di Giustizia ai sensi
dell'art. 234 del Trattato CE.
In questo senso va, in ogni caso, rilevato che (ferma restando la
successiva valutazione che si compiera' della sentenza della Corte
CE) nella ordinanza del 29 ottobre 2002, questi giudici hanno gia'
compiuto una valutazione di rilevanza della richiesta in questione
nel procedimento a quo valutazione da cui, evidentemente, non ci si
intende discostare e che qui' viene integralmente richiamata.
Con particolare riferimento, poi, alla prospettata questione in
relazione alla eventuale caducazione delle norme penali cc.dd. «di
favore» (quali sarebbero quelle in questione atteso il trattamento
sanzionatorio piu' favorevole nelle stesse contenuto rispetto alla
precedente formulazione dell'art. 2621 c.c.) appare opportuno
richiamare all'attenzione di chi legge non solo le gia' citate
argomentazioni della Corte costituzionale nella sentenza n. 148 del
1983, ma anche le successive motivazioni contenute nella sentenza
della stessa Corte n. 51 del 1985 in tema di illegittimita'
costituzionale dell'art. 2 comma quinto nella parte in cui rendeva
applicabili alle ipotesi da esso previste le disposizioni contenute
nei commi secondo e terzo dello stesso art. 2 c.p.
Fatta quindi salva la «rilevanza» della questione proposta nel
procedimento «a quo», occorre, a questo punto, esaminare con la
dovuta attenzione la sentenza della Corte di Giustizia a cui questo
tribunale si era rivolto in via pregiudiziale ai fini di interpretare
il contenuto dell'art. 6 della prima direttiva CEE e dell'art. 5 del
Trattato CEE in relazione alle norme che il legislatore italiano
aveva creato con l'approvazione del d.l. 11 aprile 2002, n. 61.
Con la scelta del percorso procedurale suindicato (la c.d.
«doppia pregiudiziale» cosi' come indicata dalla prevalente dottrina
processualpenalistica) infatti, questi giudici hanno richiesto alla
Corte non di interpretare il diritto nazionale, ne' di pronunciarsi
sulla validita' dello stesso, ma soltanto di fornire al giudice
nazionale quegli elementi interpretativi del diritto comunitario che
consentano allo stesso giudice di pronunciarsi (o di chiedere che la
Corte costituzionale si pronunci) in merito alla compatibilita' di
leggi nazionali con il diritto comunitario esistente.
Questi giudici, in particolare, avevano richiesto alla Corte CE
la sua interpretazione su una serie di questioni, cosi' riassumibili:
se l'art. 6 della prima direttiva potesse essere inteso nel
senso di obbligare gli Stati membri a stabilire adeguate sanzioni di
tipo penale non solo per la mancata pubblicita' del bilancio ma anche
per la falsificazione dello stesso;
se, anche ai sensi dell'art. 5 del Trattato CEE, il concetto
di sanzione «adeguata» per tali eventi penalmente perseguibili
dovesse essere intesa nel senso di sanzione «efficace, effettiva,
realmente dissuasiva»;
se tali caratteristiche di adeguatezza fossero o meno
riscontrabili nelle norme emanate dal legislatore italiano con il
combinato disposto dei «nuovi» articoli 2621 e 2622 c.c. di cui al
d.l. n. 61 dell'11 aprile 2002.
Ora, perlomeno a parere di questo collegio giudicante, non vi e'
dubbio che la Corte di Giustizia nella sentenza riportata (par. 53/65
«sull'esigenza del diritto comunitario relativa all'adeguatezza delle
sanzioni») abbia dato delle risposte che interpretano in modo
inequivocabile la normativa (comunitaria e nazionale) citata:
che cioe' tale normativa (quella comunitaria, art. 6 prima
direttiva, ma anche quarta e settima) si applica in modo certo anche
alla ipotesi di falsificazione dei bilanci o dei conti profitti e
perdite delle societa' commerciali;
che l'esigenza di una sanzione adeguata per tali
comportamenti penalmente rilevanti derivi in modo incontestabile dal
contenuto dell'art. 6 della prima direttiva, ma anche dal contenuto
dell'art. 5 del trattato CEE, cosi' come coniugato in numerosissime
sentenze della stessa Corte;
che, «pur conservando la scelta delle sanzioni» gli Stati
membri della CE devono conferire alla sanzione scelta un carattere
«effettivo, proporzionale e dissuasivo».
Come puo' agevolmente notarsi, la Corte ha «omesso» (per cosi'
dire) di rispondere sull'ultimo quesito postole in merito alla
effettiva adeguatezza della normativa nazionale rispetto a quella
europea, e lo ha fatto per due ordini di motivi:
il primo (si vedano i paragrafi 66/70 della citata sentenza)
a motivo della esistenza (a parere della stessa Corte) di un
principio generale di diritto comunitario (mutuato dalle «tradizioni
costituzionali comuni degli Stati membri») concretantesi nella
«applicazione retroattiva della pena piu' mite»;
il secondo (paragrafi 72/77 sentenza citata) e' il principio
(giurisprudenzialmente costante a detta sempre della Corte) della
inapplicabilita' della direttiva comunitaria (sic et simpliciter e
cioe' senza la presenza di una legge nazionale di adeguamento) da
parte dell'autorita' di uno Stato membro nei confronti di un
qualsiasi soggetto, in particolare al fine di determinare o aggravare
la sua responsabilita' penale.
In estrema sintesi, i giudici comunitari, pur riaffermando con
nettezza la superiorita' delle norme comunitarie rispetto a quelle
nazionali e dando delle prime una interpretazione inequivocabile,
hanno ritenuto di doversi fermare dinanzi ad una valutazione di
adeguatezza sanzionatoria di norme statali penali, attesa
l'inesistenza di una norma generale di adeguamento della normativa
sovranazionale a quella statale, e comunque in presenza di un
eventuale rischio di aggravamento della responsabilita' penale dei
singoli imputati.
Va detto, con una certa franchezza, che alcune affermazioni della
Corte contenute nella sentenza de qua appaiono (pur nell'assoluto
rispetto che si deve alle promanazioni giurisprudenziali del supremo
organo di giustizia della CE) non del tutto condivisibili, mentre
altre rischiano di essere non del tutto chiare a livello
interpretativo. In particolare l'affermazione che il principio della
applicazione retroattiva della pena piu' mite sia un «dogma»
costituzionale assolutamente privo di eccezioni trova un immediato ed
evidente contrasto proprio dalla lettura della citata sentenza della
Corte costituzionale n. 51 del 1985 che ha ritenuto l'illegittimita'
costituzionale del comma V dell'art. 2 c.p.
In tal senso andrebbe precisato (in uno con la migliore dottrina
costituzionalista italiana) che altro e' il fenomeno della
successione di leggi regolata dal divieto di retroattivita' della
norma sfavorevole e dalla retroattivita' della norma favorevole,
altro e' il principio dell'applicazione della pena piu' mite,
Quest'ultimo e' propriamente la conseguenza o dell'entrata in vigore
di una norma piu' favorevole, o del fatto che, pur venuta meno una
norma incriminatrice successiva favorevole, sia pur sempre ritenuta
applicabile (anche se, ad esempio, dichiarata incostituzionale) se
cio' e' conforme alla ratio che sottende l'efficacia della legge
penale nel tempo.
In ogni caso e' la stessa Corte CE che, nella sentenza citata
(paragrafi 70/71), pur affermando a chiare lettere l'esistenza del
principio in questione, si chiede tuttavia «se il principio
dell'applicazione retroattiva della pena piu' mite si applichi
qualora questa sia contraria ad altre norme di diritto comunitario».
E, continuando, non si da' (e quindi non fornisce nemmeno agli
interpreti e lettori) alcuna risposta, in quanto «non e' pero'
necessario decidere tale questione ai fini delle controversie
principali, poiche' la norma comunitaria in questione e' contenuta in
una direttiva fatta valere nei confronti di un soggetto
dall'autorita' giudiziaria nell'ambito di procedimenti penali».
Il problema, quindi, dell'applicabilita' della lex mitior che sia
in contrasto con norme comunitarie diverse dalla direttiva non solo
si pone, ma, come si vedra', a parere di chi scrive permane anche nel
momento in cui si venga a discutere di una direttiva c.d. self
executing o comunque resa esecutiva da una legge interna applicativa
della stessa.
E' infatti patrimonio comune sia della giurisprudenza della Corte
CE, che della stessa giurisprudenza della Corte costituzionale
italiana (si veda, in particolare la sentenza n. 168 del 1991) che la
direttiva cosiddetta «dettagliata» debba avere piena applicazione da
parte dei giudici comuni che, nel caso in questione, nemmeno debbano
passare per l'ulteriore filtro del ricorso alla Corte costituzionale
ai fini di conoscere l'applicabilita' della norma in esame. E tale
circostanza e', inoltre, ammessa dalla stessa Corte CE che, nella
sentenza de qua (par. 72), afferma che «nel caso in cui i giudici del
rinvio sulla base delle soluzioni loro fornite dalla Corte, dovessero
giungere alle conclusioni che i nuovi articoli 2621 e 2622 del
c.c.... non soddisfino l'obbligo del diritto comunitario relativo
all'adeguatezza delle sanzioni, ne deriverebbe, secondo una
giurisprudenza consolidata della Corte, che gli stessi giudici del
rinvio sarebbero tenuti a disapplicare, di loro iniziativa, i detti
nuovi articoli, senza che ne debbano chiedere o attendere la previa
rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento
costituzionale».
Va rilevato, a parere di chi scrive, ma anche a parere della
Corte CE, che, nel caso in questione non si sia in presenza di una
direttiva «self executing» altrimenti questi giudici avrebbero
seguito, nella vicenda in questione, strade processuali probabilmente
diverse.
E' abbastanza evidente (o perlomeno questo e' il pensiero della
Corte CE) che la direttiva in parola non possegga nemmeno una legge
interna di attuazione che possa consentirne una vigenza nazionale (ed
e' per questo, tra l'altro, che, come dice la Corte «non puo' avere
come effetto di determinare o aggravare la responsabilita' penale di
coloro che agiscono in violazione delle dette disposizioni»).
Va quindi conclusivamente notato che la «non applicabilita» della
direttiva nel caso in questione non deriva (come inizialmente
suggerito dalla stessa Corte CE) dal fatto che essa si ponga in
contrasto con una lex mitior (e cioe' le norme penali di cui ai nuovi
articoli 2621 e 2622 c.c.) e che dalla sua eventuale applicazione si
abbia come risultato «di determinare o aggravare la responsabilita'
penale degli imputati», ma solo e soltanto dal fatto che lo Stato
italiano non abbia provveduto con un suo atto interno normativo ad
attuare ed applicare la direttiva stessa.
Perche', altrimenti, non avrebbe senso la domanda che la Corte si
pone al paragrafo 70 della citata sentenza e, soprattutto la risposta
(o la mancata risposta) che essa stessa si da' al paragrafo 71.
In breve, quid iuris (in termini di determinazione o aggravamento
di pena) se la direttiva in parola fosse stata una direttiva
dettagliata o comunque se lo Stato italiano avesse provveduto alla
sua attuazione ?
Il principio generale di diritto comunitario dell'applicazione
della pena piu' favorevole (paragrafo 69 della sentenza Corte CE)
avrebbe resistito o meno a fronte di una direttiva di diversa natura
o compiutamente adeguata ?
Le domande che fin qui' questi giudici si sono poste non sono
domande retoriche sono, da un differente punto di vista,
sostanzialmente le stesse che il giudice per l'udienza preliminare
del Tribunale di Palermo ha posto alla Corte costituzionale con
l'ordinanza n. 232 del 20 novembre 2002 decidendo sulla
ammissibilita' della questione di legittimita' costituzionale degli
artt. 2621 e 2622 c.c. in relazione agli artt. 3, 10, 11 e 117
Costituzione.
In relazione a tale richiesta la suddetta Corte, con ordinanza
n. 165 del 26 maggio - 1° giugno 2004, ha deciso di sospendere il
proprio giudizio in attesa proprio delle determinazioni della Corte
di Giustizia della CE nelle cause C-387/02, C-391/02, e C-403/02, e
cioe' nelle cause trattate nella sentenza che si e' riportata.
In sostanza il giudice di Palermo ha richiesto alla Corte
costituzionale di verificare la validita' delle norme in questione
alla luce dell'esistenza della prima direttiva CEE n. 68/151 e del
mancato adeguamento della stessa da parte del legislatore italiano, a
tale adeguamento obbligato dagli articoli 10, 11, e 117 della Carta
Costituzionale.
Come si vede, la questione sottoposta al giudizio della Corte
italiana (ed attualmente sospesa) appare sostanzialmente e
formalmente identica a quella che era stata prospettata inizialmente
all'attenzione di questo collegio e che questi giudici avevano deciso
di inviare in via pregiudiziale ai sensi dell'art. 234 Trattato CE
alla Corte di Giustizia.
Appare quindi opportuno che, esaurito l'iter europeo, la stessa
questione sia sottoposta anch'essa al giudicato della Corte
costituzionale, prospettandole anche l'iter argomentativo seguito
dalla Corte CE ed i risultati di tale approfondimento procedurale.
Questo anche alla luce delle motivazioni dell'ordinanza del G.u.p. di
Potenza del 1° giugno 2005 (Proc. n. 3087/2000 RGGIP), che appaiono
sostanzialmente identiche a quelle contenute nella citata ordinanza
del G.u.p. di Palermo sopra riportate e che differiscono dalle stesse
per l'unica ragione temporale di essere state scritte dopo
l'emanazione della sentenza della Corte CE.
In sintesi ed in conseguenza logica di quanto gia' evidenziato da
questi giudici all'atto dell'emanazione dell'ordinanza del 29 ottobre
2002, va dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la
questione della legittimita' costituzionale degli articoli 2621 e
2622 c.c., cosi' come modificati dal decreto legislativo n. 61
dell'11 aprile 2002, in relazione agli artt. 10, 11 e 117 della
Costituzione con riferimento al contenuto dell'art. 6 della prima
direttiva CEE n. 68/151 e dell'art. 5 del trattato CEE (ora art. 10
trattato CE) attesa la totale inadeguatezza degli stessi a sanzionare
in modo efficace e dissuasivo le condotte colpevoli ivi previste, e
quindi il mancato adeguamento legislativo delle norme suindicate al
contenuto dei precetti europei.
In sostanza, ed alla luce degli argomenti contenuti nella
sentenza della CE del 3 maggio 2005 che qui' si e' cercato di
commentare ed interpretare, questi giudici chiedono ai supremi
giudici costituzionali se sia ammissibile e consentito, in presenza
degli articoli della Costituzione citati da cui si evince la vigenza
e la rilevanza delle norme extrastatuali riconosciute, al legislatore
italiano emanare delle norme che appaiono in evidente contrasto con
le norme superiori citate e se queste ultime possano essere disattese
da una semplice situazione di inadeguamento delle stesse se la
presenza di una direttiva comunitaria non dettagliata, ma comunque
inequivoca nella sua interpretazione, non obblighi il suddetto
legislatore al suo immediato adeguamento e comunque al rispetto
costituzionale della stessa, e se il mancato adeguamento non sia, di
per se', un atto costituzionalmente illegittimo e, come tale,
passibile di interpretazione correttiva da parte dei giudici a cio'
preposti.
Tutto questo, evidentemente, prescindendo dal contenuto della
norma interna contrastante con quella europea e prescindendo dalla
ricaduta procedimentale della sua eventuale ablazione.
Perche' sebbene sia possibile che (come suggerito dalla stessa
Corte costituzionale nella sentenza n. 161 del 1° giugno 2004, che ha
rigettato per manifesta inammissibilita' le questioni concernenti la
legittimita' costituzionale degli artt. 2621 e 2622 del c.c.,
proposte dai giudici di Melfi, Forli' e Milano) la ricaduta in
termini di rilevanza penale delle false comunicazioni sociali in
conseguenza di una eventuale dichiarazione di illegittimita'
costituzionale della norma, sia una totale «abolitio criminis» e non
una dilatazione della rilevanza della stessa, con «riemersione» della
normativa precedentemente applicata, tuttavia tale risultato appare,
secondo gli scriventi, come una delle evenienze possibili e non
l'unica eventualita' prevedibile a livello interpretativo. Dovendosi,
quantomeno in stretta teoria, ritenere possibile anche l'ipotesi
alternativamente citata (e cioe' la rivalutazione della normativa
precedentemente vigente).
Questo anche in ipotesi di una piu' attenta lettura dell'art. 2
del codice penale in particolare al comma 3, che preveda, a livello
interpretativo, di consentire la prevalenza della norma posteriore
piu' favorevole sulla legge del tempus commissi delicti solo e
soltanto nel momento in cui tale legge sia ancora vigente ed
operativa e non, per esempio, ritenuta costituzionalmente illegittima
a seguito di intervento della Corte. Cio' naturalmente con
riferimento alla disciplina delle condotte realizzatesi in vigenza
della norma meno favorevole.
Questo anche al fine (in ossequio al generalissimo criterio di
ragionevolezza legislativa di cui all'art. 3 della Costituzione) di
evitare meccanismi legislativi che utilizzino la via della emanazione
di una lex mitior (a fini di riduzione di un'area di incidenza penale
e sanzionatoria) invece di percorrere altre strade normativamente
possibili e forse piu' aderenti allo spirito costituzionale (per es.
la concessione di una amnistia).
Comunque, quandanche l'eventuale ablazione della norma in
questione porti alle drastiche conseguenze prospettate dalla Corte,
questo, sempre a parere di chi scrive, non rileverebbe nel
procedimento a quo, se non nel determinare una diversa formula
definitoria dei fatti contestati.
P. Q. M.
Visti gli artt. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, 2621 e 2622 c.c.
cosi' come modificati dal d.lgs. n. 61 dell'11 aprile 2002; 3, 10,
11, 117 della Costituzione; art. 6 della prima direttiva CEE
n. 68/151 del 9 marzo 1968, art. 5 del Trattato CEE, ora art. 10
Trattato CE;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale degli art. 2621 e 2622 c.c., cosi' come
modificati dal d.lgs. n. 61 dell'11 aprile 2002, in relazione agli
artt. 3, 10, 11, 117 della Costituzione, con riferimento al contenuto
dell'art. 6 della Prima Direttiva CEE n. 68/151 e dell'art. 5 del
Trattato CEE (ora art. 10 Trattato CE), attesa la totale
inadeguatezza degli stessi a sanzionare in modo efficace e dissuasivo
le condotte colpevoli ivi previste, e quindi il mancato adeguamento
legislativo delle norme suindicate al contenuto dei precetti europei.
Ordina la sospensione del presente procedimento e dispone
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Milano, addi' 27 settembre 2005
Il Presidente: Magi
05C1172