N. 688 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 aprile 2006
Ordinanza del 13 aprile 2006 (pervenuta alla Corte costituzionale il 12 dicembre 2006) emessa dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Sesit Puglia S.p.A. contro Ricchiuti Michele ed altri Imposte e tasse - Riscossione delle imposte - Controversie in materia di fermo tributario di veicoli - Attribuzione, secondo la giurisprudenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione, costituente «diritto vivente», al giudice ordinario - Irragionevole deroga al principio dell'attribuzione al giudice amministrativo delle controversie relative agli interessi legittimi - Incidenza sul diritto di difesa - Lesione dei principi di liberta' di circolazione e di liberta' di iniziativa economica privata - Incidenza sul diritto di proprieta'. - Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, artt. 49, 57 e 86; decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546, artt. 2 e 19. - Costituzione artt. 3, 16, 24, 41 e 42.(GU n.6 del 7-2-2007 )
IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale sul ricorso in appello n. 7416/2003 proposto da Sesit
Puglia S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Damascelli, ed
elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Vincenzo Del
Pozzo, in Roma, via L. Arbib Pascucci, n. 66;
Contro Ricchiuti Michele non costituito in appello; e nei
confronti di Direzione regionale delle entrate di Bari, in persona
del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;
Pubblico registro automobilistico (p.r.a.) di Bari, in persona del
legale rappresentante in carica, non costituito in giudizio; per la
riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della
Puglia - Bari, sez. I, 14 maggio 2003, n. 1929, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dall'appellante;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 24 gennaio 2006 nonche' in
sede di riesame nella Camera di consiglio del 14 marzo 2006 il
consigliere Rosanna De Nictolis e udito l'avvocato Damascelli per
l'appellante;
Ritenuto e considerato quanto segue.
F a t t o e d i r i t t o
1. - Il ricorso di primo grado e l'atto di appello.
1.1. - L'odierno appellato ha proposto al Tribunale
amministrativo regionale della Puglia - Bari, ricorso avverso la
comunicazione di fermo di un motociclo e di un autoveicolo di sua
proprieta', effettuata dalla soc. Sesit Puglia, in qualita' di
concessionaria della riscossione della Provincia di Bari, per mancato
pagamento di carichi a ruolo scaduti.
Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, ha:
disatteso l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata
dalla Sesit Puglia;
assorbito la censura di illegittimita' del provvedimento di
fermo perche' disposto ai sensi dell'art. 86, d.P.R. 29 settembre
1973, n. 602, in difetto del prescritto regolamento ministeriale;
accolto le censure di difetto di motivazione ed eccesso di
potere.
1.2. - Ha interposto appello la societa' Sesit Puglia.
Ripropone, anzitutto, l'eccezione di difetto di giurisdizione del
giudice amministrativo.
In secondo luogo osserva che il fermo poteva essere disposto, ai
sensi dell'art. 86, d.P.R. n. 602 del 1973, come novellato nel 2001,
utilizzando il regolamento di cui al d.m. 7 settembre 1998, n. 503,
senza necessita' di attendere il nuovo regolamento, previsto dal
comma 4 del citata art. 86. A sostegno di tale tesi parte appellante,
con memoria depositata per l'udienza odierna, ha dedotto che
l'art. 3, comma 41, d.l. 30 settembre 2005, n. 203, conv. nella legge
2 dicembre 2005, n. 248, con norma di interpretazione autentica ha
stabilito che le disposizioni dell'art. 86, d.P.R. n. 603 del 1973 si
interpretano nel senso che fino all'emanazione del regolamento
previsto dal comma 4 il fermo puo' essere eseguito dal concessionario
della riscossione sui veicoli a motore nel rispetto delle
disposizioni di cui al regolamento 7 settembre 1988, n. 503.
In terzo luogo osserva che il fermo non sarebbe un provvedimento
amministrativo ma attivita' materiale, e pertanto non occorrerebbe
una specifica motivazione.
Si duole, infine, l'appellante, della condanna alle spese
disposta dal giudice di prime cure.
2. - La questione di giurisdizione.
Osserva il Collegio che la questione della giurisdizione in
relazione al fermo di veicoli (c.d. ganasce fiscali) previsto
dall'art. 86, d.P.R. n. 603 del 1973 ha formato oggetto di
contrastanti pronunce da parte dei Tribunale amministrativo regionale
ed e' stata di recente oggetto di esame da parte della V e della IV
sezione del Consiglio di Stato, che hanno ritenuto non sussistere la
giurisdizione di questo Consesso, bensi' quella del giudice
ordinario.
Anche la Corte di cassazione, con pronuncia resa in sede di
regolamento di giurisdizione e pubblicata dopo la prima Camera di
consiglio relativa al presente giudizio, ha ritenuto esservi la
giurisdizione del giudice ordinario (Cass, sez. un., 31 gennaio 2006,
n. 2053).
Questo Collegio dovrebbe, pertanto, adeguarsi a tale
orientamento, e, per l'effetto, declinare la propria giurisdizione e
annullare senza rinvio la sentenza di primo grado.
Ritiene tuttavia il Collegio che il diritto vivente, quale
risulta a seguito delle citate pronunce, da' luogo a dubbi di
legittimita' costituzionale che appaiono non manifestamente
infondati.
3. - Il quadro normativo.
La controversia investe il fermo di veicolo disposto da una
concessionaria della riscossione di entrate tributarie, a norma
dell'art. 86, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, nel testo introdotto
dal d.lgs. 27 aprile 2001, n. 193.
Va anzitutto ricostruito il quadro normativo di riferimento.
Giova ricordare che l'istituto del fermo era stato inserito
dall'art. 5, d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 nel testo del d.P.R.
n. 602 del 1973, con l'art. 91-bis del d.P.R. medesimo, per i veicoli
a motore ed alcune categorie di autoscafi, attribuendosene la
competenza a disporlo alla direzione regionale delle imposte sui
redditi, allorche' il concessionario avesse dimostrato
l'impossibilita' di eseguire il pignoramento per mancato reperimento
del bene.
Con la novella del d.P.R. n. 602 del 1973, disposta dal d.lgs. 26
febbraio 1999, n. 46, il fermo veniva spostato nell'art. 86, ed
esteso alla generalita' dei beni mobili registrati, ma conservava
l'originaria connotazione di strumento inteso alla conservazione del
bene per la soddisfazione del credito tributario, affidato alla
determinazione dell'ufficio finanziario regionale, allorche'
l'esecuzione forzata non fosse stata possibile, per mancato
reperimento del bene.
Sempre con la novella del 1999 il fermo veniva inserito,
sistematicamente, negli atti della riscossione (titolo II) e,
specificamente, al capo III, espressamente intitolato «Disposizioni
particolari in materia di espropriazione di beni mobili registrati»,
in immediata successione al capo intitolato «Espropriazione forzata»
(capo II), nella cui sezione I sono contenute le disposizioni
generali in tema di riscossione coattiva, fra cui quelle dettate
dall'art. 50 (termine per l'inizio dell'esecuzione).
La disciplina introdotta nel 1999 - con l'attribuire la
competenza a disporre il fermo alla direzione regionale delle entrate
ed il condizionarne l'esperimento al mancato reperimento del bene da
pignorare - lasciava l'iniziativa del fermo all'amministrazione
titolare del diritto di credito, ed al concessionario la sua
esecuzione, mediante l'iscrizione nel pubblico registro, dopo di che
il concessionario non era esonerato dal perseguire il bene attraverso
la procedura di pignoramento, con le conseguenti responsabilita'.
Cio' rallentava in maniera sensibile il procedimento di
riscossione coattiva, accentuando l'aleatorieta' del recupero.
Con il d.lgs. 27 aprile 2001, n. 193 e' stata prevista
l'attribuzione diretta, al concessionario, della potesta' di disporre
la misura conservativa, con il solo limite del decorso del termine
stabilito dall'art. 50, comma 1, d.P.R. n. 602 del 1973 (vale a dire
il termine per l'inizio del procedimento esecutivo) e salve, in ogni
caso, le dilazioni o le sospensioni di pagamento accordate.
Tale novella si inserisce nel quadro delle misure di
semplificazione ed accelerazione delle procedure, che il legislatore
nazionale ha, nella piu' recente produzione normativa, delegato al
Governo, in questa come in altre materie.
Il testo dell'art. 86, d.P.R. n. 602 del 1973, nel testo
introdotto nel 2001, demanda ad un futuro regolamento la disciplina
attuativa: «con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con i
Ministri dell'interno e dei lavori pubblici, sono stabiliti le
modalita', i fermini e le procedure per l'attuazione di quanto
previsto nel presente articolo», recita l'art. 86, comma 4.
E' sorta questione se, nelle more dell'emanazione di tale
regolamento, che ancora non e' stato varato, fosse o meno applicabile
il regolamento esistente (d.m. 7 settembre 1998, n. 503), emanato in
attuazione della disciplina precedente che, come visto, attribuiva
all'amministrazione finanziaria, e non direttamente al
concessionario, il potere di disporre il fermo.
La questione aveva avuto contrastanti interpretazioni in
giurisprudenza, ma la tesi prevalente era stata quella
dell'inapplicabilita' della nuova disciplina, non essendo ad essa
adattabile il regolamento esistente.
L'amministrazione finanziaria, che con circolari dell'Agenzia
delle entrate aveva ritenuto applicabile il regolamento del 1998
anche nel vigore della nuova disciplina (circolare 24 novembre 1999,
n. 221 e risoluzione 1° marzo 2002, n. 64), si era adeguata
interlocutoriamente al prevalente orientamento giurisprudenziale, e
con risoluzione 22 luglio 2004, n. 92, aveva invitato i concessionari
della riscossione ad astenersi temporaneamente di disporre fermi.
Da ultimo, e' intervenuto l'art. 3, comma 41, d.l. 30 settembre
2005, n. 203, conv. nella legge 2 dicembre 2005, n. 248, che detta
una norma di interpretazione autentica dell'art. 86, d.P.R. n. 602
del 1973, e stabilisce che le disposizioni del citato art. 86 si
interpretano nel senso che, fino all'emanazione del decreto previsto
dal comma 4 dello stesso articolo, il fermo puo' essere eseguito dal
concessionario sui veicoli a motore nel rispetto delle disposizioni,
relative alle d.m. 7 settembre 1998, n. 503 del Ministro delle
finanze.
L'Agenzia delle entrate ha adottato la risoluzione 9 gennaio
2006, n. 2/E, con cui viene revocata la precedente risoluzione
n. 92/2004, e si consente ai concessionari della riscossione di
procedere in via diretta al fermo, a condizione che l'iscrizione di
fermo «sia preceduta da un preavviso, contenente ulteriore invito a
pagare le somme dovute, esclusivamente presso gli sportelli della
competente azienda concessionaria, entro i successivi venti giorni,
decorsi i quali, il preavviso stesso assumera' il valore di
comunicazione di iscrizione di fermo».
4. - Argomenti a sostegno della giurisdizione del giudice
ordinario.
Occorre anzitutto riportare, sinteticamente, gli argomenti
addotti dalle Sezioni unite della Cassazione e dal Consiglio di Stato
(C. Stato, V, 13 settembre 2005, n. 4689; C. Stato, sez. IV, 3
febbraio 2006, n. 418), per negare la giurisdizione del giudice
amministrativo.
4.1. - Secondo Cass., sez. un., 31 gennaio 2006, n. 2053, «il
fermo amministrativo di beni mobili registrati del debitore d'imposta
e' preordinato all'espropriazione forzata.
Ne' fa fede il fatto che il rimedio s'inserisce nel processo di
espropriazione forzata esattoriale, il quale e' segnato dalle
seguenti tappe:
l'iscrizione del credito a ruolo (art. 49, d.P.R.
n. 602/1973); la notificazione al contribuente della cartella di
pagamento al fine della decorrenza del termine dilatorio per l'inizio
dell'esecuzione (art. 50, d.P.R. citato); la possibilita' di
iscrivere il fermo nei registri mobiliari (art. 51, d.P.R.) citato
per sottrarre il bene sia alla circolazione naturale secondo il
disposto dell'art. 214, comma 8, del codice della strada, sia a
quella giuridica attraverso la inopponibilita' al concessionario
degli atti di disposizione successivi del bene, secondo il disposto
dall'art. 5, comma 1, d.m. n. 503/1998.
Il fermo amministrativo, dunque, e' atto funzionale
all'espropriazione forzata e, quindi, mezzo di realizzazione del
credito allo stesso modo con il quale la realizzazione del credito e'
agevolata dall'iscrizione ipotecaria ex art. 77, d.P.R. citato.
Se ne ricava che la tutela giudiziaria esperibile nei confronti
del fermo amministrativo si deve realizzare davanti al giudice
ordinario con le forme consentite dal vigente art. 57, d.P.R. citato,
dell'opposizione all'esecuzione o agli atti esecutivi.
Si deve aggiungere che nella materia non ricorre neppure la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, giacche', con la
richiesta di trascrizione nei registri mobiliari del fermo
amministrativo, il concessionario non esercita alcun potere di
supremazia in materia di pubblici servizi che, alla luce della
pronuncia della Corte costituzionale n. 204/2004, giustifichi questa
forma di giurisdizione amministrativa».
4.2. - Secondo la V sezione, la disciplina del fermo recata
dall'art. 86, d.P.R. n. 602 del 1973 non attribuirebbe al
concessionario poteri di natura amministrativo-tributaria, propri
dell'amministrazione, bensi' si muoverebbe nella logica - propria del
diritto comune - dell'attribuzione (al creditore) di strumenti idonei
a ricercare e conservare i cespiti del patrimonio del debitore idonei
a garantire, in sede esecutiva, la soddisfazione del credito, sia
pure con la peculiarita' connessa al titolo per il quale si procede
alla riscossione coattiva.
Pertanto, sempre secondo la V sezione, sia prima, sia
successivamente alla riforma del 2001, il fermo dei beni mobili
registrati assolverebbe ad una funzione di conservazione del cespite
patrimoniale del debitore, in vista dell'espropriazione forzata
intesa alla realizzazione del credito tributario, per molti versi
assimilabile (con le peculiarita' dovute alla natura del bene)
all'iscrizione ipotecaria sui beni immobili prevista dall'art. 77
dello stesso decreto.
Dalla collocazione sistematica e dal testo della norma che lo
prevede (nella formulazione attuale ed in quelle precedenti) si
evincerebbe che lo strumento, pur non ponendosi ancora nella fase
della esecuzione, o degli atti esecutivi, costituisce un mezzo
cautelativo ed anticipatorio degli effetti espropriativi
dell'esecuzione, che sottrae il bene innanzitutto all'uso al quale e'
destinato (e da cui potrebbero derivare conseguenze dirette sulla
idoneita' a soddisfare, con l'esecuzione, la realizzazione coattiva,
totale o parziale, del credito) ed alla circolazione giuridica in
danno del creditore.
In tale contesto, l'enunciato secondo cui, trascorso il termine
previsto dal primo comma dell'art. 50 (sessanta giorni dalla
notificazione della cartella di pagamento) il concessionario «puo»
disporre il fermo amministrativo del bene mobile registrato,
conferirebbe, al soggetto responsabile della riscossione, non gia' un
singolare potere autoritativo e discrezionale in vista degli
interessi pubblici specifici affidati alla cura dell'amministrazione
concedente, bensi' una potesta' che si colloca (concettualmente) nel
quadro dei diritti potestativi del creditore (quale e' quello di
promuovere atti conservativi sul patrimonio del debitore in vista
della esecuzione forzata) che trovano nel diritto comune la naturale
collocazione e nel giudice ordinario quello naturale, in quanto la
soggezione del debitore all'esercizio della potesta' ha la sua fonte
nel debito certo, liquido ed esigibile, che vincola il debitore alla
sua estinzione (con i mezzi ordinari o con l'esecuzione forzata), e
nel rapporto obbligatorio la sua intrinseca giustificazione.
La controversia relativa al fermo, sia nella fase della sua
esecuzione che in quella della sua disposizione, della quale viene
dato avviso al debitore, non riguarderebbe ne' il tributo per il
quale si procede alla riscossione, ne' la materia del pubblico
servizio anche nella piu' lata accezione assunta dal testo
dell'art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80) (come sostituito dalla
legge n. 205 del 2000, e prima dell'intervento demolitore della Corte
costituzionale), ma si muoverebbe su di un binario del tutto
differente, che ha nel giudice ordinario l'autorita' giurisdizionale
deputata a conoscere delle relative controversie (nel limite in cui
le stesse non siano sottratte alla cognizione di alcun giudice) come
specificato dall'art. 57, d.P.R. n. 602 del 1973 (che non ammette le
opposizioni di cui all'art. 615 c.p.c., fatta eccezione per quelle
relative alla pignorabilita' dei beni).
Sempre nella logica di siffatta impostazione privatistica, e'
stato anche osservato (Tribunale amministrativo regionale Campania -
Napoli, sez. I, 16 settembre 2004, n. 12025) che l'esecuzione del
fermo, affidata ora direttamente al concessionario, non costituisce
altro che l'espressione dello jus eligendi (diritto di scelta)
ordinariamente riconosciuto, nelle procedure esecutive, al creditore
procedente tra i diversi mezzi di aggressione del patrimonio
dell'esecutato o tra diversi beni passibili di esecuzione forzata; si
tratta, dunque, di una facolta' di diritto comune destinata ad
incidere nella sfera giuridica del debitore (ne non vi si puo'
sottrarre se non con l'estinzione del debito), accostabili alle
potesta' amministrative, soltanto per il tratto comune della
soggezione di chi e' destinato a subirle, senza che, per questo, il
potere esercitato esca dalla sfera delle relazioni intersoggettive
per essere ricondotto ai rapporti governati dal diritto pubblico, la
cui tutela appartiene alla cognizione del giudice amministrativo.
La sezione V conclude pertanto nel senso che il fermo sarebbe
atto funzionale alla esecuzione, che - pure con le connotazioni
particolari derivanti dalla natura del rapporto obbligatorio in forza
del quale il debitore e' tenuto al pagamento e della legislazione
speciale che lo prevede, accordando poteri extra ordinem al creditore
ed allo stesso incaricato della riscossione - dovrebbe comunque
essere inquadrato (per di piu' nella sistemazione piu' corretta
derivante dalla riforma del 2001, che ha opportunamente individuato
nello stesso responsabile della riscossione il soggetto abilitato a
disporlo) fra gli strumenti di conservazione dei cespiti patrimoniali
sui quali puo' essere soddisfatto coattivamente il credito, che
l'ordinamento ordinariamente appresta alla generalita' dei creditori
(in base alla scelta politica, di carattere generale e di diritto
comune, di una tutela piu' incisiva degli interessi dei creditori,
nel rapporto intersoggettivo debito - credito), cosi' come prodromica
all'esecuzione e' la notificazione della cartella esattoriale che
assolve, nel procedimento di riscossione, alla medesima funzione
della notificazione del precetto di pagamento di diritto comune.
In tale quadro, la cognizione delle controversie ad esso relativo
si sottrarrebbe alla giurisdizione del giudice amministrativo, sia a
quella costitutiva di legittimita' (non essendovi provvedimento
amministrativo lesivo di interessi legittimi del titolare del bene
che ne assoggettato) sia a quella esclusiva, eccezionalmente
demandata a tale giudice.
Una certa propensione a ricondurre l'istituto nella giurisdizione
esclusiva deI giudice amministrativo, chiarissima in talune pronunce
di primo grado del giudice amministrativo (Tribunale amministrativo
regionale Abruzzo, Pescara, 19 luglio 2004, n. 704; Tribunale
amministrativo regionale Puglia, Bari, sez. I, 6 maggio 2004,
n. 2065, 16 aprile 2003, n. 1764, 8 aprile 2003, n. 1812, 3 aprile
2003, n. 1567; Tribunale amministrativo regionale Puglia, Lecce, sez.
1, 7 luglio 2004, n. 4880) e percepibile anche nell'ordinanza
cautelare della sezione IV del Consiglio di Stato 13 luglio 2004,
n. 3259 (che, invero, non contiene una motivazione espressa sul punto
della giurisdizione) sarebbe, secondo la V sezione, ormai risolta, in
radice, in senso contrario, dal ridimensionamento delle attribuzioni
del giudice amministrativo, conseguente alla sentenza della Corte
costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, che ha significativamente
modificato il testo dell'art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (come
sostituito dalla legge n. 205 del 2000), dichiarandone, tra l'altro,
l'illegittimita' del primo comma, nella parte in cui prevede che sono
devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
«tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi
quelli» anziche' «le controversie in materia di pubblici servizi
relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle
concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi, ovvero
relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o
dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo
disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora
relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e
controllo nei confronti del gestore, nonche».
Nel senso della giurisdizione del giudice ordinario si ricordano
anche Tribunale amministrativo regionale Emilia Romagna, 25 novembre
2003, n. 2516; Ta.r. Calabria 20 giugno 2003, n. 2110; Tribunale
amministrativo regionale Lombardia, 5 maggio 2003, n. 1140; Tribunale
amministrativo regionale Veneto, 30 gennaio 2003, n. 886), e la
giurisprudenza di merito del giudice ordinario (Tribunale di Novara,
9 maggio 2003; Trib. Torino, 7 luglio 2004).
5. - Argomenti a sostegno della sottrazione alla giurisdizione
del giudice ordinario.
In difformita' dal suesposto orientamento, ritiene tuttavia la
Sezione che vi siano fondati argomenti per affermare:
a) che il fermo di cui all'art. 86, d.P.R. n. 602 del 1973
sia un provvedimento amministrativo;
b) che su tale provvedimento non vi sia la giurisdizione del
giudice ordinario.
5.1. - In relazione alla prima affermazione, in sintesi, sembra
corretto ricostruire il fermo come provvedimento amministrativo di
autotutela conservativa del patrimonio del debitore tributario, e non
come strumento di autotutela civilistica in un ordinario rapporto di
credito-debito.
Proprio la disamina del quadro normativo di riferimento,
effettuata nel 1/2 4 della presente ordinanza, induce il Collegio a
tale conclusione.
5.2. - Giova anzitutto osservare che il d.P.R. n. 602 del 1973
nel suo titolo II disciplina la «riscossione coattiva» e, nel capo II
di tale titolo, la «espropriazione forzata».
Tale collocazione sistematica, unitamente ad argomenti di
carattere storico e sistematico, evidenzia che l'espropriazione
forzata esattoriale ha connotati profondamente diversi
dall'espropriazione forzata disciplinata nel codice di procedura
civile. I due istituti, identici solo nel nome, sono diversi nella
natura giuridica: il primo e' un procedimento amministrativo, il
secondo e' un processo giurisdizionale.
E, invero, il c.d. patto conimissorio, che consente al creditore
di soddisfarsi in via di autotutela sul patrimonio del debitore, e
dunque con una espropriazione forzata privatistica, e'
dall'ordinamento vietato per la generalita' dei creditori (art. 2744
cod. civ.), in quanto la soddisfazione del credito in via di
espropriazione forzata e' affidata ad un vero e proprio processo,
sotto il controllo di un giudice, il c.d. processo di esecuzione
(libro III del cod. proc. civ.).
In questo, l'ordinamento italiano ha seguito, sin dal cod. civ.
del 1865, l'ordinamento francese, che con la legge 2 giugno 1841,
n. 245 (codice di procedura civile), nel prevedere il processo
esecutivo condotto da un giudice, vieto' qualsiasi forma di
«esecuzione parata» (ossia in via di autotutela privatistica) e,
implicitamente, anche il c.d. patto commissorio.
Ma al divieto generalizzato di autotutela esecutiva si sottrae
tutt'oggi, almeno in parte, lo Stato per i crediti tributari: il
d.P.R. n. 602 del 1973 disciplina l'espropriazione forzata
nell'ambito della riscossione, sancendo che all'esecuzione
esattoriale si applica il cod. proc. civ. solo se non derogato e nei
limiti della compatibilita'. Si tratta, pertanto, di un procedimento
amministrativo, con limitati momenti di processualizzazione.
Da una disamina del d.P.R. n. 602 del 1973 si evince che
l'espropriazione forzata a soddisfacimento dei crediti tributari e'
connotata da molteplici profili di autotutela pubblica esecutiva, che
sono il residuo di antichi privilegi del creditore, conservati solo
allo Stato in ragione delle peculiarita' del credito tributario.
In sintesi, l'espropriazione forzata di cui al d.P.R. n. 602 del
1973 e' condotta dallo stesso concessionario della riscossione e
dall'ufficiale della riscossione, e l'intervento del giudice e' molto
piu' limitato e ristretto rispetto al processo di esecuzione
delineato dal cod. proc. civ.
In dettaglio:
l'art. 49, d.P.R. n. 602 del 1973 avverte che
all'espropriazione forzata si applica il cod. proc. civ. solo se non
derogato e solo nei limiti della compatibilita';
l'art. 49, comma 3, aggiunge che le funzioni spettanti
all'ufficiale giudiziario nel processo di esecuzione, sono attribuite
all'ufficiale della riscossione;
la vendita dei beni pignorati e' fatta a cura del
concessionario della riscossione, senza necessita' di autorizzazione
del giudice (art. 52), e il procedimento di vendita si svolge in
maniera diversa rispetto a quanto prevede il cod. proc. civ.;
e' fortemente limitata l'ammissibilita' dei rimedi
processualcivilistici dell'opposizione all'esecuzione e
dell'opposizione agli atti esecutivi, di cui agli artt. 615 e 617
cod. proc. civ. (art. 57, d.P.R. n. 602 del 1973);
e' eccezionale la possibilita' che il giudice sospenda
l'esecuzione esattoriale (art. 60).
Da tale quadro si evince che l'espropriazione forzata del d.P.R.
n. 602 del 1973 ha connotati peculiari che la avvicinano ai
procedimenti amministrativi ablatori, e dunque a strumenti di
autotutela pubblicistica, piu' che al processo di esecuzione forzata.
Ed e' in tale quadro che va collocato il fermo di cui all'art.
86, d.P.R. n. 602 del 1973, che e' strumento di autotutela
nell'ambito del procedimento amministrativo di riscossione coattiva e
non rimedio cautelare nell'ambito del processo di esecuzione forzata.
5.3. - Si deve, in secondo luogo, considerare che il processo
civile non riconosce, nell'ambito del processo di esecuzione forzata,
strumenti di autotutela conservativa rimessi all'iniziativa
unilaterale del creditore, il quale e' invece sempre tenuto a
rivolgersi al giudice per assicurarsi la conservazione dei beni del
debitore a garanzia delle proprie ragioni di credito.
Viceversa, il d.P.R. n. 602 del 1973 ha attribuito, prima
all'amministrazione tributaria, e poi direttamente al concessionario
della riscossione, un potere di autotutela conservativa a garanzia
della riscossione del credito tributario, costituito dal fermo dei
beni mobili registrati (in primis, veicoli a motore e autoscafi).
Invero, si tratta di strumento che sortisce l'effetto di impedire
la circolazione del bene, e di rendere inopponibili al creditore
tributario gli atti di disposizione del bene (art. 5, d.m. 7
settembre 1998, n. 503).
Si tratta dunque di misura che sortisce effetti analoghi ad un
sequestro conservativo, con la peculiarita' che viene disposta senza
l'intervento di alcun giudice, ma in virtu' di un atto dello stesso
concessionario.
Si verifica, pertanto, una limitazione delle facolta' di
godimento e di disposizione inerenti al diritto di proprieta', in
virtu' di un atto autoritativo unilaterale, e dunque secondo una
vicenda assimilabile ai provvedimenti amministrativi ablatori, e,
segnatamente, alle requisizioni.
5.4. - Prima della novella del 2001, il fermo veniva chiesto dal
concessionario della riscossione, e disposto con un atto
dell'amministrazione finanziaria, che veniva espressamente
qualificato dal legislatore come «provvedimento», di cui il
concessionario curava l'iscrizione nei pubblici registri (art. 4,
d.m. n. 503/1998).
Anche la versione novellata dell'art. 86, d.P.R. n. 602 del 1973,
nonostante attribuisca direttamente al concessionario della
riscossione il potere di disporre il fermo, continua a parlare di un
«provvedimento» di fermo, stabilendo che il fermo si esegue mediante
iscrizione nei registri mobiliari «del provvedimento che lo dispone»
(art. 86, comma 2).
Emerge dunque un dato letterale inequivoco: infatti l'espressione
«provvedimento» e' tipicamente impiegata, nel linguaggio normativo,
per indicare gli atti autoritativi della pubblica amministrazione.
5.5. - Oltre al dato letterale, soccorrono considerazioni di
carattere sistematico.
Mentre la generalita' dei creditori non dispongono di strumenti
di autotutela esecutiva e conservativa, invece con l'art. 86, d.P.R.
n. 602 del 1973 si attribuisce al creditore un potere particolarmente
incisivo della sfera del debitore, che si giustifica solo in funzione
del rilevante interesse pubblico connesso alla riscossione del
credito tributario.
Non vi e' pertanto un paritetico rapporto di credito-debito,
riconducibile allo schema diritto soggettivo-giudice ordinario, ma un
potere autoritativo unilaterale strumentale al soddisfacimento di un
interesse pubblico, riconducibile allo schema interesse
legittimo-giudice amministrativo.
5.6. - Prima della novella del 2001, il potere di disporre il
fermo era attribuito all'autorita' amministrativa: l'attribuzione,
ora, al concessionario della riscossione, risponde ad esigenze di
celerita', ma non muta la natura dello strumento, che rimane un
provvedimento autoritativo, attribuito al concessionario secondo lo
schema dell'esercizio privato di pubbliche funzioni.
5.7. -Va anche considerato che mentre prima del 2001 il fermo era
condizionato al mancato reperimento del bene da pignorare, nel testo
vigente dell'art. 86 il fermo puo' essere disposto a prescindere
dall'esito infruttuoso del pignoramento.
Cio' implica che il fermo puo' essere disposto con la sola
condizione che sia inutilmente decorso il termine di sessanta giorni
dalla notificazione della cartella di pagamento, ma e' del tutto
svincolato dall'inizio del procedimento di esecuzione forzata, inizio
che, secondo la regola generale divisata dall'art. 491 c.p.c., e'
segnato dal pignoramento.
Sicche', mentre prima della novella del 2001 il fermo
presupponeva quanto meno un tentativo di avvio del procedimento
esecutivo (con ricerca dei beni da pignorare e esito infruttuoso
defignorarnento), nel testo vigente il fermo e' svincolato dall'avvio
del processo esecutivo, il che e' indizio del suo carattere di misura
di autotutela conservativa del patrimonio del debitore.
5.8. - Si deve, ancora, osservare che il comma 3 dell'art. 86
dispone che chiunque circola con veicoli, autoscafi o aeromobili
sottoposti al fermo e' soggetto alla sanzione prevista dall'art. 214,
comma 8, d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285.
Si tratta della sanzione amministrativa pecuniaria e di quella
della confisca del veicolo, previste dal codice della strada in caso
di circolazione di veicolo sottoposto a fermo amministrativo.
Dunque, sotto il profilo sanzionatorio, la violazione del fermo
di cui all'art. 86 in commento viene normativamente equiparata alla
violazione del fermo amministrativo.
Ora, sarebbe ben strano, se il fermo di cui all'art. 86 in
commento fosse una misura di autotutela civilistica, che alla sua
violazione non consegnano sanzioni civili, bensi' sanzioni
amministrative.
5.9. - Ancora, se si trattasse di atto di autotutela civilistica,
l'adempimento da parte del debitore dovrebbe di per se' essere
sufficiente a far venire meno gli effetti del fermo: la prova del
pagamento dovrebbe consentire la cancellazione della iscrizione del
fermo nei registri mobiliari. Invece, l'art. 6, d.m. n. 503/1998,
stabilisce la inidoneita' della sola prova del pagamento a consentire
la cancellazione del fermo. Occorre, invece, che il concessionario
comunichi l'avvenuto pagamento alla direzione regionale delle
entrate, che nei successivi venti giorni emette un provvedimento di
revoca del fermo inviandolo al contribuente (nel nuovo assetto,
compete al concessionario disporre la revoca del fermo). Solo dopo il
provvedimento di revoca, e' possibile, per il debitore, conseguire la
cancellazione della iscrizione del fermo, recandosi al p.r.a. ed
esibendo il provvedimento di revoca.
Tale assetto denota che il fermo non e' un atto materiale, ma un
provvedimento amministrativo, che produce i suoi effetti finche' non
viene meno in virtu' di un atto di revoca, revoca che costituisce un
tipico atto provvedimentale di ritiro, e interviene quando mutino le
circostanze di fatto o per sopravvenuti motivi di pubblico interesse
ovvero nel caso di nuova valutazione dell'interesse pubblico
originario (art. 21-quinquies, legge 7 agosto 1990, n. 241).
5.10. - Piu' in generale, va osservato che il d.m. n. 503/1998 ha
procedimentalizzato il fermo, inserendolo in un vero e proprio
procedimento amministrativo (avviso di avvio del procedimento,
adozione del provvedimento di fermo, revoca del provvedimento),
sicche' riesce difficile accogliere la prospettazione secondo cui il
fermo rientra nel novero delle attivita' materiali di autotutela del
creditore in un rapporto paritario di credito-debito.
In piu', come. si evince dall'ultima norma di interpretazione
autentica dell'art. 86, d.P.R. n. 602 del 1973, e dalla conseguente
risoluzione dell'Agenzia delle entrate n. 9 del 2006, e' ora
demandato ai concessionari della riscossione di adottare e revocare
il provvedimento di fermo, utilizzando il procedimento di cui al d.m.
n. 503/1998. Sicche', i concessionari della riscossione lungi dal
potersi limitare a chiedere al p.r.a. la iscrizione e la
cancellazione dell'iscrizione del fermo, devono seguire un vero e
proprio procedimento amministrativo, con un tipico esercizio privato
di poteri pubblicistici.
5.11. - In conclusione, sembra corretto ritenere che il fermo di
cui all'art. 86, d.P.R. n. 602 del 1973 sia un provvedimento
amministrativo di autotutela, in funzione dell'interesse pubblico
sotteso alla soddisfazione del credito tributario, attribuito al
concessionario della riscossione che sotto tale profilo e' esercente
privato di una pubblica funzione.
Si tratta di provvedimento riconducibile allo schema degli atti
ablatori.
In quanto provvedimento amministrativo, discrezionale nell'an e
nel quid, deve essere congruamente motivato sia in relazione alla
sussistenza di un interesse pubblico prevalente sull'interesse
privato alla libera disponibilita' del bene sia in relazione alla
proporzione tra l'entita' del credito tributario da riscuotere e il
sacrificio che viene imposto al privato con la temporanea sottrazione
dell'uso e della disponibilita' giuridica del bene.
6. - I profili di giurisdizione.
6.1. - Una volta ricostruito il fermo di cui all'art. 86 citato
in termini di provvedimento amministrativo, alla luce delle norme
vigenti occorre individuare quale sia il giudice che ha
giurisdizione.
Sembra anzitutto da escludere che sul fermo di cui all'art. 86,
d.P.R. n. 602 del 1973, vi sia giurisdizione del giudice tributario.
E, invero, l'art. 2, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che indica
l'ambito della giurisdizione delle commissioni Tributarie, esclude da
questa le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata
tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e,
ove previsto, dell'avviso di cui all'art. 50, d.P.R. n. 602 del 1973,
per le quali continuano ad applicarsi le disposizioni del medesimo
d.P.R. Inoltre il successivo art. 19 del medesimo d.lgs. elenca una
serie di atti tipici e nominati, che possono essere impugnati davanti
alle commissioni tributarie, e tra questi non e' compreso il fermo
tributario di beni mobili registrati.
6.2. - Escluso il giudice tributario, rimane l'alternativa tra
giudice ordinario e giudice amministrativo.
Sembra al Collegio che in tema di fermo, non dettando il d.P.R.
n. 602 del 1973 specifiche disposizioni in tema di giurisdizione, la
questione andrebbe risolta secondo l'ordinario criterio di riparto
diritti soggettivi-interessi legittimi.
Giova considerare che a fronte di provvedimenti amministrativi
autoritativi, il giudice naturale e' quello amministrativo (art. 103
Cost.), a meno che non vi siano norme derogatorie espresse.
E, invero, al giudice ordinario non e' attribuito, di regola, il
potere di conoscere in via immediata e diretta della legittimita' dei
provvedimenti amministrativi, salvo il potere di disapplicarli
(artt. 4 e 5, legge n. 2248 del 1865, all. E).
Nel caso specifico, nessuna norma del d.P.R. n. 602 del 1973
indica quale giudice debba occuparsi del fermo amministrativo.
Ne consegue, nel silenzio del legislatore, che la giurisdizione
sembra da attribuire al giudice amministrativo.
L'opposta soluzione, che vuole competente il giudice ordinario, o
si tradurrebbe nel conferimento allo stesso di un potere di
annullamento di un atto amministrativo, non e' contemplato da una
espressa attribuzione legislativa, o si traduce, secondo
l'elaborazione giurisprudenziale corrente, nella negazione della
natura provvedimentale del fermo.
Giova ricordare che nel diverso caso del fermo amministrativo di
veicoli previsto dal codice della strada (art. 214, d.lgs.
n. 285/1992), vi e' una norma espressa che attribuisce il potere di
cognizione e di annullamento al giudice ordinario (con il giudizio di
opposizione alle sanzioni amministrative di cui alla legge
n. 689/1981).
E una norma espressa e' necessaria, perche' si tratta di deroga
al sistema generale, che vuole il giudice amministrativo, e non
quello ordinario, competente a conoscere dell'impugnazione dei
provvedimenti.
Sicche', mentre per il fermo previsto dal codice della strada, vi
e' una norma espressa che attribuisce giurisdizione al giudice
ordinario e indica il rito da seguire, attribuendo espressamente al
giudice ordinario il potere di annullamento di un atto amministrativo
(rito della legge n. 689/1981), per il fermo di beni mobili
registrati di cui al d.P.R. n. 602 del 1973 il legislatore tace in
ordine alla giurisdizione.
Non si puo' ad esso estendere la disciplina di cui all'art. 214,
codice della strada, perche' si tratta di disciplina derogatoria
dell'ordinario riparto di giurisdizione, e come tale non applicabile
analogicamente.
Sembra invece corretto trarre, dal silenzio del legislatore, la
conseguenza che si applica la regola generale in tema di riparto di
giurisdizione.
7. - I dubbi di legittimita' costituzionale.
Una volta ricostruito il fermo di cui all'art. 86 citato in
termini di provvedimento amministrativo, ad avviso del Collegio se le
norme contenute negli artt. 49, 57, 86, d.P.R. n. 602 del 1973,
nonche' quelle contenute negli articoli 2 e 19, d.lgs. n. 546 del
1992, vengono interpretate, secondo il diritto vivente quale risulta
dalla giurisprudenza, nel senso di attribuire la giurisdizione al
giudice ordinario, le stesse appaiono sospette di illegittimita'
costituzionale.
E, invero, tali norme non attribuiscono, come gia' esposto, al
giudice ordinario un potere di sindacato pieno sull'atto
amministrativo, esteso al potere di annullamento dell'atto.
Sicche' il giudice ordinario non ha il potere di sindacare la
motivazione del provvedimento e, segnatamente, la proporzione tra
l'entita' della misura e il credito garantito.
Se, invece, tali norme venissero interpretate nel senso della
giurisdizione del giudice amministrativo (ovvero del giudice
tributario), vi sarebbe maggiore tutela per il destinatario del
fermo, avendo il giudice amministrativo (e quello tributario) il
potere di sospendere e annullare il provvedimento, previo sindacato
sul corretto esercizio del potere, sulla adeguatezza della
motivazione e, segnatamente, sulla proporzione tra misura del fermo e
entita' del credito.
Le norme citate, se intese nel senso di attribuire al giudice
ordinario la giurisdizione sul fermo, senza contestualmente
attribuirgli una giurisdizione piena sul provvedimento, appaiono in
contrasto con gli articoli 3 e 24, 16, 41 e 42 Cost.:
3 e 24, per irragionevole disparita' di trattamento tra
soggetti destinatari di provvedimenti amministrativi, in danno dei
soggetti destinatari dei provvedimenti di fermo, che non possono
fruire di una tutela piena, di annullamento;
16, per limitazione, mediante i provvedimenti di fermo, della
liberta' di circolazione dei cittadini, limitazione che non trova
adeguata tutela mediante un sindacato giurisdizionale pieno sui
provvedimenti medesimi;
41, per limitazione, mediante i provvedimenti di fermo, della
iniziativa economica privata, limitazione che non trova adeguata
tutela mediante un sindacato giurisdizionale pieno sui provvedimenti
medesimi, laddove i provvedimenti siano sproporzionati;
42, per limitazione, mediante i provvedimenti di fermo, della
proprieta' privata, limitazione che non trova adeguata tutela
mediante un sindacato giurisdizionale pieno sui provvedimenti
medesimi, laddove i provvedimenti siano sproporzionati.
Le questioni, oltre che non manifestamente infondate, sono
rilevanti ai fini del giudizio in corso, in quanto alla luce del
diritto vivente questo Collegio dovrebbe declinare la propria
giurisdizione e, per l'effetto, annullare senza rinvio la sentenza di
primo grado. In tal modo, si determinerebbe una diminuita tutela per
il ricorrente.
Diversamente, se le questioni di costituzionalita' risultassero
fondate, l'esito del giudizio sarebbe differente, potendo questo
Collegio trattenere la causa e deciderla nel merito, valutando
l'adeguatezza della motivazione del provvedimento e la proporzione
tra misura disposta e entita' del credito.
Le norme denunciate potrebbero essere interpretate, nel senso qui
proposto, di attribuire la giurisdizione al giudice amministrativo,
secondo il criterio ordinario di riparto, e in tal caso si
sottrarrebbero a censure di incostituzionalita': ma allo stato osta a
tale interpretazione il diritto vivente quale risulta dalla
giurisprudenza ordinaria e amministrativa.
8. - In conclusione, appare rilevante e non manifestamente
infondata, in relazione agli articoli 3 e 24, 16, 41 e 42 Cost., la
questione di legittimita' costituzionale degli articoli 49, 57, 86,
d.P.R. n. 602 del 1973, e degli articoli 2 e 19, d.lgs. n. 546 del
1992, se interpretati, secondo il diritto vivente quale risulta dalla
giurisprudenza, nel senso di attribuire al giudice ordinario la
giurisdizione sulle controversie in materia di fermo tributario di
veicoli, perche' non attribuiscono alla giurisdizione del giudice
ordinario un sindacato pieno sul provvedimento, anziche' essere
interpretati nel senso di attribuire la giurisdizione al giudice
amministrativo.
Il giudizio deve essere sospeso, e gli atti vanno trasmessi alla
Corte costituzionale.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito, e in ordine alle
spese, resta riservata alla decisione definitiva.
P. Q. M.
Non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe;
Visti gli artt. 134 della Costituzione; 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1; 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata in relazione
agli articoli 3 e 24, 16, 41 e 42 Cost., la questione di legittimita'
costituzionale degli articoli 49, 57, 86, d.P.R. n. 602 del 1973, e
degli articoli 2 e 19. d.lgs. n. 546 del 1992, se interpretati,
secondo il diritto vivente quale risulta dalla giurisprudenza, nel
senso di attribuire al giudice ordinario la giurisdizione sulle
controversie in materia di fermo tributario di veicoli.
Dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che a cura della segreteria della sezione la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai Presidenti delle Camere
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in
rito, in merito e in ordine alle spese.
Cosi' deciso in Roma, nelle Camere di consiglio del 24 gennaio
2006 e del 14 marzo 2006.
Il Presidente: Varrone
Il consigliere relatore ed estensore: De Nictolis
07C0110