N. 16 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 ottobre 2007
Ordinanza dell'11 ottobre 2007 emessa dal G.u.p. del Tribunale di Termini Imerese nel procedimento penale a carico di De Fecondo Antonio Reati militari - Disposizioni penali per i militari appartenenti alla Guardia di finanza - Appropriazione di valori o generi di cui il militare abbia l'amministrazione o la custodia - Trattamento sanzionatorio - Prevista applicabilita' delle pene stabilite dagli artt. 215 e 219 cod. pen. militare di pace - Mancata previsione della inapplicabilita' di tale disposizione nel caso in cui il soggetto abbia agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa e questa sia stata immediatamente restituita - Disparita' di trattamento rispetto al pubblico ufficiale non militare. - Legge 9 dicembre 1941, n. 1383, art. 3. - Costituzione, art. 3. Reati militari - Peculato militare - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da due a dieci anni - Mancata previsione della inapplicabilita' di tale disposizione nel caso in cui il soggetto abbia agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa e questa sia stata immediatamente restituita - Disparita' di trattamento rispetto al pubblico ufficiale non militare. - Codice penale militare di pace, art. 215. - Costituzione, art. 3.(GU n.8 del 13-2-2008 )
IL TRIBUNALE
Nel procedimento indicato in epigrafe nei confronti di De Fecondo
Antonino (nato il 22 novembre 1969 a Noto, residente a Catania, viale
Benedetto Croce n. 14, ed elettivamente domiciliato ex art. 161
c.p.p. a Termini Imerese, corso Umberto e Margherita n. 61, presso lo
studio del proprio difensore di fiducia, avvocato Pietro Sorce),
imputato «del delitto p.p. dagli artt. 81 cpv. e 314 c.p. perche', in
qualita' di comandante della Compagnia della Guardia di Finanza di
Termini Imerese, con piu' atti in esecuzione di un medesimo disegno
criminoso, avendo per ragioni del suo ufficio la disponibilita' di
un'autovettura di servizio e del relativo autista, li utilizzava per
fini privati ed in particolare per recarsi da Termini Imerese
all'aeroporto di Punta Raisi e viceversa. In termini Imerese dal 20
febbraio 2003 all'agosto 2004»;
All'udienza preliminare dell'11 ottobre 2007, emette la seguente
ordinanza.
In data 15 dicembre 2006 il pubblico ministero depositava richiesta
di rinvio a giudizio nei confronti di De Fecondo Antonino per i reati
indicati in epigrafe, a seguito della quale veniva fissata l'udienza
preliminare del 26 aprile 2007, nella quale, dichiarata la contumacia
dell'imputato, su richiesta delle parti, il processo veniva differito
al 7 giugno 2007.
A tale udienza, presente De Fecondo Antonino, il tribunale revocava
la dichiarazione di contumacia dell'imputato e, preliminarmente,
invitava le parti ad interloquire sulla questione di giurisdizione,
peraltro gia' sollevata dalla difesa con memoria depositata il 20
aprile 2007, in relazione alla previsione di cui all'art. 215 del
codice penale militare di pace (c.p.m.p.), anche alla luce delle
disposizioni di cui all'art. 3 della legge 9 dicembre 1941, n. 1383.
Indi, il pubblico ministero, insistendo nella qualificazione
giuridica del fatto operata nell'imputazione, chiedeva di procedere
oltre e di essere autorizzato a discutere nel merito; il difensore
dell'imputato, insistendo nell'eccezione di giurisdizione gia'
formulata nella memoria depositata il 20 aprile 2007 e depositando
ulteriore memoria a conforto del proprio assunto, deduceva che il
fatto contestato e' riconducibile alla previsione di cui all'art. 3
della legge n. 1383 del 1941 ovvero a quella dell'art. 215 c.p.m.p.
e, fatto presente che la cognizione relativa ai reati previsti dalle
disposizioni appena citate e' devoluta alla giurisdizione militare,
chiedeva al tribunale di pronunciare il proprio difetto di
giurisdizione.
Al contempo, la difesa eccepiva la nullita' della richiesta di rinvio
a giudizio per violazione dell'art. 417, lett. b) c.p.p. nonche'
l'incompetenza territoriale di questo tribunale.
All'odierna udienza, apparendo logicamente pregiudiziale la questione
relativa alla contestata validita' della richiesta di rinvio a
giudizio e ritenendo di dover decidere previamente tale questione, il
tribunale rigettava l'eccezione di nullita' con separata ordinanza
letta in udienza ed allegata al relativo verbale.
Cio' posto, va ora osservato che, come risulta dall'imputazione
riportata in epigrafe, il pubblico ministero contesta all'imputato
alcune condotte, poste in essere tra il febbraio del 2003 e l'agosto
del 2004, consistenti nell'avere utilizzato per scopi privati
l'autovettura di servizio di cui aveva la disponibilita' per ragioni
del suo ufficio servendosi altresi' del relativo autista.
Dal punto di vista della qualificazione giuridica delle condotte in
questione, il pubblico ministero opera un indistinto riferimento alla
violazione dell'art. 314 del codice penale.
A ben vedere, pero', utilizzo dell'autovettura ed utilizzo
dell'autista, a prescindere da ogni valutazione di merito circa la
fondatezza dell'accusa, sono condotte fra loro non assimilabili.
Ed invero, l'illegittimo uso personale delle autovetture di servizio
da parte di pubblici ufficiali e' pressoche' unanimemente ricondotto
dalla giurisprudenza della Corte di cassazione alla fattispecie di
peculato c.d. d'uso di cui all'art. 314, comma 2 c.p. (v., tra le
altre, Cass. pen., sez. VI, 5 giungo 2003, Buzzanca; nello stesso
senso, piu' recentemente, ancorche' escludano nelle ipotesi
sottoposte al loro vaglio la concreta sussistenza del reato, Cass.
pen., sez. VI, 1 febbraio 2005, n. 9216, e Cass. pen., sez. VI, 10
gennaio 2007, n. 10233). Invece, in ordine alla condotta del pubblico
ufficiale che usi a fini privati le prestazioni lavorative di un
pubblico dipendente, distogliendolo dalle mansioni istituzionali, si
registra un netto contrasto giurisprudenziale.
Secondo un primo indirizzo, tale condotta andrebbe inquadrata non
gia' nella fattispecie di peculato d'uso bensi' nella piu' grave
forma di peculato prevista dal comma 1 dell'art. 314 c.p. (Cass.
pen., Sez. VI, 7 novembre 2000, Cassetti).
La tesi e' fondata, da un lato, sull'idea che l'attivita' lavorativa
rientra nella nozione di «cosa mobile» e, dall'altro, sulla
considerazione che le energie lavorative illegittimamente destinate a
finalita' non istituzionali non sono suscettibili di restituzione
(ragion per cui si esclude che possa ricorrere la fattispecie di
peculato d'uso).
Un diverso orientamento giurisprudenziale, invece, muovendo dall'idea
che «non e' concepibile l'appropriarsi di una persona o della sua
energia lavorativa», esclude che l'utilizzo del pubblico dipendente
per fini privati sia riconducibile all'una o all'altra delle
fattispecie di peculato previste dall'art. 314 c.p. ed afferma,
invece, che esso puo' essere ricondotto, allorche' ricorrano gli
ulteriori presupposti previsti dalla legge, alla fattispecie di abuso
d'ufficio di cui all'art. 323 c.p. (Cass. pen., Sez. VI, 13 maggio
1998, Agnello; Sez. VI, 27 gennaio 1994, p.m. in proc. Liberatore).
Circa l'evidenziato contrasto, giova rilevare che, a conforto
dell'orientamento indicato da ultimo, oltre all'impossibilita' di
concepire l'appropriazione di una persona o della sua energia
lavorativa, milita il rilievo che, per l'art. 314 c.p., oggetto
dell'appropriazione deve essere il «danaro o altra cosa mobile».
I concetti di «persona» e di «energie personali», infatti, sono
senz'altro estranei all'area semantica circoscritta dall'espressione
«danaro o altra cosa mobile».
La riconduzione all'art. 314 c.p. dell'impiego di pubblici dipendenti
per fini privati da parte di un pubblico ufficiale, pertanto, si
risolverebbe in una non consentita applicazione analogica in malam
partem della legge penale.
Tra i due orientamenti sopra richiamati, dunque, appare preferibile
quello che riconduce l'uso a fini privati del personale dipendente da
parte del pubblico ufficiale alla fattispecie di abuso d'ufficio
prevista dall'art. 323 c.p., sempre che, beninteso, ricorrano tutte
le condizioni previste da tale articolo.
Sul punto, pertanto, deve conclusivamente affermarsi che l'utilizzo
per scopi privati di autovetture di servizio e l'impiego del relativo
autista sono condotte astrattamente riconducibili a diverse
fattispecie incriminatrici, e precisamente: il primo al reato di
peculato d'uso di cui all'art. 314, comma 2 c.p.; il secondo
all'abuso d'ufficio di cui all'art. 323 dello stesso codice.
Conseguentemente, la condotta del pubblico ufficiale che si serve per
scopi privati dell'autovettura di servizio con alla guida il relativo
autista risulta astrattamente integrare sia il reato di peculato
d'uso di cui all'art. 314, comma 2 c.p. sia quello di abuso d'ufficio
previsto dall'art. 323 c.p., in concorso formale tra loro.
Alla stregua di quanto precede, le condotte oggetto dell'imputazione
- se non fosse per la particolare qualifica soggettiva dell'agente e
per la natura di quanto oggetto materiale dell'azione, sulle quali ci
si soffermera' tra breve - andrebbero astrattamente ricondotte
all'art. 314, comma 2 c.p. (peculato d'uso) per quanto riguarda
l'utilizzo dell'autovettura ed all'art. 323 c.p. (abuso d'ufficio)
per quanto riguarda l'utilizzo dell'autista.
L'inciso di cui al capoverso che precede si spiega in ragione delle
speciali previsioni dettate dall'art. 3 della legge 9 dicembre 1941,
n. 1383, e dall'art. 215 del codice penale militare di pace.
Il comma 1 dell'art. 3 della legge n. 1383 del 1941, infatti,
stabilisce: «Il militare della guardia di finanza che commette una
violazione delle leggi finanziare, costituente delitto, o collude con
estranei per frodare la finanza, oppure si appropria o comunque
distrae, a profitto proprio o di altri, valori o generi di cui egli,
per ragioni del suo ufficio o servizio, abbia l'amministrazione o la
custodia o su cui eserciti la sorveglianza, soggiace alle pene
stabilite dagli articoli 215 e 219 del codice penale militare di
pace, ferme le sanzioni pecuniarie delle leggi speciali. La
cognizione dei suddetti reati appartiene ai tribunali militari».
Come e' unanimemente riconosciuto, la disposizione appena citata
contempla diverse autonome fattispecie incriminatrici, tra cui quella
del c.d. «peculato del militare della Guardia di Finanza», che
risulta integrato quando il soggetto che riveste tale qualifica «si
appropria o comunque distrae, a profitto proprio o di altri, valori o
generi di cui egli, per ragioni del suo ufficio o servizio, abbia
l'amministrazione o la custodia o su cui eserciti la sorveglianza».
A sua volta, l'art. 215 c.p.m.p. definisce la fattispecie del
«peculato militare», prevedendo: «Il militare incaricato di funzioni
amministrative o di comando, che, avendo per ragione del suo ufficio
o servizio il possesso di denaro o di altra cosa mobile, appartenente
all'amministrazione militare, se l'appropria, ovvero lo distrae a
profitto proprio o di altri, e' punito con la reclusione da due a
dieci anni».
Orbene, non puo' esservi dubbio che il fatto descritto
nell'imputazione, relativamente all'utilizzo dell'autovettura, sia
riconducibile alla fattispecie del «peculato del militare della
Guardia di Finanza» delineata dall'art. 3 della legge n. 1383 del
1941.
All'imputato, infatti, viene contestato di avere utilizzato per fini
personali una cosa per sua natura destinata esclusivamente
all'espletamento dei tipici compiti di prevenzione e repressione
propri del Corpo della Guardia di Finanza -- una delle autovetture di
servizio in dotazione alla Compagnia della Guardia di Finanza di
Termini Imerese -- e della quale egli disponeva proprio nella
qualita' di Comandante della Compagnia della Guardia di Finanza di
Termini Imerese (e, quindi, in funzione dell'esercizio dei predetti
compiti).
Peraltro, in mancanza della speciale previsione del «peculato del
militare della Guardia di Finanza», le condotte in questione
andrebbero ricondotte alla fattispecie del «peculato militare»
previsto dall'art. 215 c.p.m.p., stante che, essendo la Guardia di
Finanza un corpo militare (v. Cass. pen., 19 gennaio 2000, n. 1410;
Cass. pen., 31 gennaio 2000, n. 3491), ne ricorrerebbero tutti i
presupposti.
A quest'ultimo riguardo -- in considerazione dell'espunzione
dall'art. 215 c.p.m.p., per effetto della sentenza n. 448 del 1991
della Corte costituzionale, delle parole «ovvero lo distrae a
profitto proprio o di altri», ossia della sostanziale soppressione
del «peculato militare» c.d. per distrazione, al pari di quanto era
gia' avvenuto con il peculato comune per effetto dell'art. 1 della
legge 26 aprile 1990, n. 86-, giova precisare che, secondo la
migliore dottrina e la recente giurisprudenza, condivisa da questo
Tribunale, il peculato d'uso, cui e' riconducibile, come detto,
l'illecito utilizzo per fini privati dell'autovettura di servizio da
parte del pubblico ufficiale, consiste in una vera e propria condotta
appropriativa, sia pure momentanea, con la conseguenza che esso, se
mancasse la previsione di cui all'art. 314, comma 2 c.p.p., andrebbe
ricondotto alla fattispecie di peculato descritta dall'attuale comma
1 dell'art. 314 del codice penale.
In quest'ottica, limitando l'attenzione alle pronunce relative a casi
di utilizzo di autovetture di servizio, Cass. pen., 1 febbraio 2005,
n. 9216, premesso che la fattispecie di peculato d'uso prevista
dall'art. 314, comma 2 c.p. e' autonoma rispetto a quella di peculato
di cui al primo comma dello stesso articolo e che «uso momentaneo»
non significa istantaneo bensi' temporaneo, ha precisato che la
relativa condotta «deve caratterizzarsi per consistenza e durata tale
da realizzare una appropriazione». Ed ha aggiunto: «La ratio della
configurazione del delitto di peculato d'uso ... va individuata nella
voluntas legis di sottrarre all'area del peculato comune
l'appropriazione di cose di specie ... per un periodo limitato di
tempo, cui fa seguito la loro immediata restituzione con ripristino
completo della situazione ex ante. In particolare, ... l'elemento
oggettivo del reato di peculato e', in ogni caso, costituito
esclusivamente dall'appropriazione, la quale si realizza con una
condotta del tutto incompatibile con il titolo per cui si possiede,
da cui deriva una estromissione totale del bene dal patrimonio
dell'avente diritto con il conseguente incameramento dello stesso da
parte dell'agente. Sul piano dell'elemento soggettivo si realizza il
mutamento dell'atteggiamento psichico dell'agente nel senso che alla
rappresentazione di essere possessore della cosa per conto di altri
succede quella di possedere per conto proprio. Elementi, questi
ultimi, che debbono sussistere anche nell'ipotesi del peculato d'uso
pur se, in tale ipotesi, l'appropriazione e' finalizzata ad un uso
esclusivamente momentaneo della cosa (Sez. 6ª, 12 dicembre 2000,
Genchi ed altri, rv. 219086) ... In altri termini, il peculato d'uso
e' una fattispecie penale che, sebbene configuri una ipotesi autonoma
del reato, sanziona il colpevole di peculato con una pena minore se
egli si sia appropriato della cosa altrui per farne un uso momentaneo
e poi l'abbia restituita immediatamente» (negli stessi termini, v.
Cass. pen., 10 gennaio 2007, n. 10233).
Quanto precede evidenzia che, diversamente da quanto affermato da
Cass. pen., 28 giugno 2001, n. 28315, l'eliminazione dell'ipotesi
distrattiva dall'art. 215 c.p.m.p. non ha sottratto alla disciplina
di tale articolo la condotta del militare che usa per fini privati
automezzi in dotazione al reparto.
Come si e' appena visto, infatti, quella in esame e' una condotta di
appropriazione, sia pure momentanea, e risulta tuttora prevista,
pertanto, dall'art. 215 c.p.p.m.
Dunque, ribadendo quanto gia' osservato, va affermato che, in assenza
della previsione di cui all'art. 3 della legge n. 1383 dei 1941,
l'illecito uso per fini privati dell'autovettura di servizio da parte
del militare della Guardia di Finanza sarebbe inquadrabile (ancora
oggi) nella fattispecie di peculato militare di cui all'art. 215 del
codice penale militare di pace.
E allora, l'uso che il militare della Guardia di finanza fa per scopi
privati dell'autovettura in dotazione al proprio reparto servendosi
del relativo autista integra astrattamente due reati e, segnatamente,
i seguenti: con riferimento all'uso dell'autovettura, il reato di
«peculato del militare della Guardia di Finanza» previsto dall'art. 3
della legge n. 1383 del 1941 e, in ipotesi, mancando questo, il reato
di peculato militare previsto dall'art. 215 c.p.m.p.; con riferimento
all'impiego dell'autista, il reato di abuso d'ufficio previsto
dall'art. 323 del codice penale.
Nel caso di specie, pertanto, deve rilevarsi che ciascuna delle
condotte contestate all'imputato, ovviamente allo stato prescindendo
da ogni valutazione sulla concreta fondatezza dell'accusa, appare
astrattamente integrare il reato di «peculato del militare della
Guardia di Finanza» relativamente all'uso dell' autovettura e l'abuso
d'ufficio relativamente all'impiego dell'autista.
Trattandosi di reati commessi con una sola azione, risulta integrata,
con riferimento a ciascuna delle condotte in questione, una
fattispecie di concorso formale di reati, onde tra i relativi
procedimenti ricorrerebbe un'ipotesi di connessione ai sensi
dell'art. 12, lett. b) del codice di rito.
I due reati, pero', rientrano nella giurisdizione di giudici diversi.
Infatti, mentre il «peculato del militare della Guardia di Finanza»,
cosi' come il «peculato militare», appartiene alla giurisdizione
militare, il reato di abuso d'ufficio rientra nella giurisdizione del
giudice ordinario.
Inoltre, pur ricorrendo un'ipotesi di concorso formale, poiche' il
reato di abuso d'ufficio previsto dall'art. 323 c.p. e' meno grave di
quello di «peculato del militare della Guardia di Finanza» previsto
dall'art. 3 della legge n. 1383 del 1941 (come anche di quello
previsto dall'art. 215 c.p.m.p.), la giurisdizione del giudice
ordinario in ordine al primo non ha la forza di attrarre a se', ai
sensi dell'art. 13 comma 2 c.p.p., anche la giurisdizione in ordine
secondo.
Stando cosi' le cose, in questa sede, in parziale accoglimento
dell'eccezione di giurisdizione sollevata dalla difesa, il Tribunale
dovrebbe pronunciare il difetto di giurisdizione del giudice
ordinario, ai sensi dell'art. 20 c.p.p., in relazione al contestato
utilizzo dell'autovettura, proseguendo il giudizio limitatamente
all'impiego dell'autista.
Diversamente, sposando l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui la
condotta del pubblico ufficiale che si serva per scopi privati di
personale dipendente avrebbe natura di «appropriazione definitiva»,
oggi riconducibile alla previsione di cui all'art. 314, comma 1 c.p.,
le condotte contestate all'imputato, stante la qualifica soggettiva
dell'agente, rientrerebbero nella fattispecie di cui all'art. 3 della
legge n. 1383 del 1941 anche con riferimento all'impiego
dell'autista.
In quest'ottica, quindi, l'eccezione di giurisdizione sollevata dalla
difesa andrebbe integralmente accolta.
Questo tribunale, pero', dubita della legittimita' costituzionale sia
dell'art. 3 della legge n. 1383 del 1941 che dell'art. 215 del codice
penale militare di pace.
In particolare, dubita della legittimita' costituzionale dell'art. 3
della legge n. 1383 del 1941 nella parte in cui, dopo avere previsto
che il militare della Guardia di Finanza il quale «si appropria o
comunque distrae, a profitto proprio o di altri, valori o generi di
cui egli, per ragioni del suo ufficio o servizio, abbia
l'amministrazione o la custodia o su cui esercita la sorveglianza,
soggiace alle pene stabilite dagli articoli 215 e 219 del codice
penale militare di pace», non prevede che «tale disposizione non si
applica quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso
momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, e' stata
immediatamente restituita»; dubita della legittimita' costituzionale
dell'art. 215 c.p.m.p. nella parte in cui, infine, non prevede che
«tale disposizione non si applica quando il colpevole ha agito al
solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso
momentaneo, e' stata immediatamente restituita».
Come e' noto, l'art. 3 14 c.p. e' stato integralmente sostituito
dall'art. 1 della legge 26 aprile 1990, n. 86, contenente modifiche
in tema dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica
amministrazione.
Prima dell'intervento riformatore, la fattispecie di peculato,
delineata dal primo comma dell'art. 314 c.p., si articolava in due
distinte tipologie di condotta, peculato per appropriazione e
peculato per distrazione, sottoposte al medesimo trattamento
sanzionatorio: reclusione da tre a dieci anni e multa non inferiore a
lire duecentomila.
L'art. 314 c.p. riformato ha riproposto, al primo comma, la figura
del peculato c.d. per appropriazione, mantenendo ferma la pena della
reclusione da tre a dieci anni (non e' piu' prevista la multa); ha
introdotto, al secondo comma, la nuova fattispecie del peculato c.d.
d'uso, che si ha quando «il colpevole ha agito al solo scopo di fare
uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, e' stata
immediatamente restituita», sottoponendola alla ben piu' mite pena
della reclusione da sei mesi a tre anni.
A seguito della riforma, invece, e' scomparsa la figura del peculato
per distrazione.
Cio', peraltro, non ha determinato la totale depenalizzazione delle
condotte che venivano ricondotte a tale figura.
Una parte di tali condotte, infatti, sono confluite nella nuova
fattispecie di abuso d'ufficio prevista dall'art. 323 del codice
penale.
Inoltre, per chi ritiene che il peculato d'uso -- diversamente da
quanto, in linea con l'opinione della migliore dottrina e della
recente giurisprudenza, qui sostenuto -- integri una condotta
distrattiva e non appropriativa, alcune delle condotte che prima
costituivano peculato per distrazione rientrerebbero oggi nella
fattispecie di peculato prevista nel secondo comma del novellato art.
314 del codice penale.
L' intervento riformatore operato con la legge n. 86 del 1990 non ha
interessato la figura del «peculato militare» prevista dall'art. 215
c.p.m.p. ne' quella del «peculato del militare della Guardia di
Finanza» prevista dall'art. 3 della legge n. 1383 del 1941, alle
quali non sono state estese le modifiche introdotte per il peculato
comune dall'art. 1 della legge n. 86 del 1990.
Cio' si e' tradotto in una diversita' di trattamento tra militari e
non militari in materia di peculato, apprezzabile sotto un duplice
profilo:
1) mentre le condotte di appropriazione momentanea commesse da
pubblici ufficiali non militari sono soggette ad un trattamento
sanzionatorio piu' mite di quello previsto per le condotte di
appropriazione definitiva, le condotte di appropriazione momentanea
commesse da militari e, in particolare da militari appartenenti alla
Guardia di Finanza, sono soggette allo stesso trattamento
sanzionatorio previsto per le condotte di appropriazione definitiva;
2) mentre il pubblico ufficiale non militare, in caso di uso
momentaneo per fini personali con successiva restituzione della cosa
di cui disponga in ragione del proprio ufficio, rispondendo del reato
di cui all'art. 314, comma 2 c.p., e' soggetto alla pena della
reclusione da sei mesi a tre anni, il militare in genere e il
militare appartenente al Corpo della Guardia di Finanza in
particolare, in caso di analoga condotta, rispondendo dei reati,
rispettivamente, di cui all'art. 215 c.p.m.p. e di cui all'art. 3
della legge 9 dicembre 1941, n. 1383, sono soggetti alla pena,
macroscopicamente piu' severa, della reclusione da due a dieci anni
stabilita dall'art. 215 c.p.m.p. (cui l'art. 3 della legge n. 1383
del 1941 fa rinvio quoad poenam).
Orbene, tale disparita' di trattamento appare al tribunale priva di
razionale giustificazione e, pertanto, in contrasto con il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione.
Al riguardo, giova ricordare che gia' con la sentenza n. 4 del 1974
-- dichiarando l'illegittimita' costituzionale dell'art. 5, lett. c),
della legge 21 maggio 1970, n. 282, e dell'art. 5, lett. c), del
d.P.R. 22 maggio 1970, n. 283, nella parte in cui non estendevano al
peculato militare l'amnistia prevista per il peculato comune -- la
Corte costituzionale osservava come «tra il delitto di peculato
previsto dall'art. 314 c.p. e quello di peculato militare di cui
all'art. 215 c.p.m.p. sussiste una sostanziale identita», sicche'
«non si riesce ... a vedere quali obbiettivi ed apprezzabili ragioni
abbiano potuto indurre il legislatore ad una diversa valutazione
delle anzidette figure delittuose».
Inoltre, richiamando tale concetto, la stessa Corte costituzionale,
nella sentenza n. 473 del 1990 -- pur pervenendo nella specie ad una
declaratoria di inammissibilita' della questione posta dal giudice a
quo - rilevava che la fattispecie di cui all'art. 215 c.p.m.p.,
«lungi dall'essere considerata dal legislatore in termini di
particolare gravita' perche' attinente all'amministrazione militare,
e' valutata addirittura di piu' lieve entita' di quella comune stando
alla sanzione che, nel minimo, e' inferiore di ben un anno a quella
prevista per il peculato comune», e affermava quindi che «tale
essendo la considerazione data alle due fattispecie dallo stesso
legislatore, non e' effettivamente conforme a razionalita' che,
riformando il peculato comune cosi' come si' e' visto piu' sopra,
analoga modifica non sia stata apportata a quello militare».
Infine, ricordando quanto affermato nelle pronunce suddette, con la
sentenza n. 448 del 1991, la Corte costituzionale ha dichiarato 1'
illegittimita' costituzionale dell'art. 215 c.p.m.p. limitatamente
alle parole «ovvero lo distrae a profitto proprio o di altri», cosi'
equiparando il trattamento delle condotte distrattive poste in essere
dal militare alle analoghe condotte poste in essere dal pubblico
ufficiale non militare.
Cio' detto, le considerazioni che precedono appaiono valide anche in
relazione, da un lato, alla fattispecie di «peculato del militare
della Guardia di Finanza» prevista dall'art. 3 della legge n. 1383
del 1941; dall'altro, alle condotte appropriative contrassegnate da
un uso momentaneo della cosa cui segue la restituzione della stessa.
Quanto al primo aspetto, la struttura di detta fattispecie, con
particolare riferimento alla natura del bene protetto ed alla
condotta tipica, non e' diversa da quella del peculato comune oggi
prevista dall'art. 314 c.p. e da quella del peculato militare di cui
all'art. 215 c.p.m.p., prima che queste ultime fossero modificate per
effetto, rispettivamente, dell'art. 1 della legge n. 86 del 1990 e
della sentenza n. 448 del 1991 della Corte costituzionale.
Inoltre, va considerato che l'art. 3 della legge n. 1383 del 1941,
limitandosi quoad poenam a rinviare all'art. 215 c.p.m.p., prevede
una pena meno grave di quella che era prevista dall'art. 314 c.p.
prima dell'intervento riformatore operato con l'art. 1 della legge
n. 86 del 1990 e che oggi e' prevista dal primo comma del riformato
art. 314. Di conseguenza, anche per il «peculato del militare della
Guardia di Finanzia» deve escludersi che nell'appartenenza
dell'agente e dell'oggetto materiale della condotta al Corpo della
Guardia di Finanza possa rinvenirsi una valutazione della fattispecie
speciale qui considerata in termini di maggiore gravita' rispetto
alla fattispecie comune di peculato.
Circa il secondo profilo, alla luce dell'evidenziata identita'
sostanziale tra le fattispecie, cosi' come la mancata estensione
delle modifiche apportate al peculato comune dall'art. 1 della legge
n. 86 del 1990 al «peculato militare» in genere ed al «peculato del
militare della Guardia di Finanza in particolare» appare irrazionale
ed ingiustificata in relazione alle condotte distrattive, allo stesso
modo e per le stesse ragioni essa appare irrazionale ed
ingiustificata anche in relazione alle condotte appropriative
caratterizzate dall'uso solo momentaneo della cosa, seguito
dall'immediata restituzione della stessa.
In altri termini, cosi' come era irragionevole che la condotta
distrattiva del militare fosse soggetta alla pena della reclusione da
due a dieci anni prevista dall'art. 215 c.p.m.p. quando l'analoga
condotta commessa dal pubblico ufficiale non militare o era (ed e)
penalmente non rilevante ovvero era (ed e) soggetta, in presenza
delle specifiche condizioni stabilite dall'art. 323 c.p., alla pena
della reclusione da sei mesi a tre anni prevista per il reato di
abuso d'ufficio, allo stesso modo e' irragionevole che la condotta
del militare di appropriazione momentanea seguita dalla restituzione
continui ad essere punita con la reclusione da due a dieci anni
prevista dall'art. 215 c.p.m.p. e dall'art. 3 della legge n. 1383 del
1941 (per effetto del rinvio all'art. 215 c.p.m.p.) mentre l'analoga
condotta del pubblico ufficiale non militare e' soggetta alla ben
piu' mite pena della reclusione da sei mesi a tre anni prevista
dall'art. 314 comma 2 del codice penale.
Peraltro, anche considerando il peculato d'uso una forma non di
appropriazione ma di distrazione e ritenendo, quindi, che
l'intervenuta soppressione dell'ipotesi distrattiva dal «peculato
militare», per effetto della piu' volte richiamata sentenza n. 448
del 1991 della Corte costituzionale, abbia eliminato la disparita' di
trattamento determinatasi, a seguito della riformulazione dell'art.
314 c.p. effettuata con la novella del 1990, tra peculato comune e
«peculato militare», resterebbe pur sempre fermo il deteriore
trattamento riservato al militare della Guardia di Finanza dall'art.
3 della legge n. 1383 del 1941; anzi, tale disparita' sarebbe ancor
piu' intensa e intollerabile perche' opererebbe non solo rispetto al
personale civile ma anche rispetto al personale militare non
appartenente alla Guardia di Finanza.
Per eliminare l'evidenziata disparita' e ripristinare l'uniformita'
di trattamento tra il militare della Guardia di Finanza ed il
pubblico ufficiale non militare, si rende necessario dichiarare
l'illegittimita' costituzionale, per contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, dell'art. 3 della legge n. 1383 del 1941 nella parte in
cui, dopo avere previsto che «il militare della Guardia di Finanza
che ... si appropria o comunque distrae, a profitto proprio o di
altri, valori o generi di cui egli, per ragioni del suo ufficio o
servizio, abbia l'amministrazione o la custodia o su cui esercita la
sorveglianza, soggiace alle pene stabilite dagli articoli 215 e 219
del codice penale militare di pace», non prevede che «tale
disposizione non si applica quando il colpevole ha agito al solo
scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso
momentaneo, e' stata immediatamente restituita».
Si rende altresi' necessario, ad avviso del tribunale, dichiarare
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 215 c.p.m.p. nella parte in
cui, infine, non prevede che «tale disposizione non si applica quando
il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della
cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, e' stata immediatamente
restituita».
Infatti, come si e' gia' detto, la condotta di appropriazione
caratterizzata dall'uso momentaneo della cosa posta in essere dal
militare della Guardia di Finanza, in assenza dell'art. 3 della legge
n. 1383 del 1941, sarebbe comunque attratta nella previsione di cui
all'art. 215 c.p.m.p, cosi' come esso e' ancora oggi vigente dopo la
dichiarazione di parziale incostituzionalita' operata con la sentenza
n. 448 del 1991 della Corte costituzionale.
Diversamente, ove si ritenesse che l'uso momentaneo per fini privati
della cosa di cui si dispone per ragioni d'ufficio costituisca una
condotta distrattiva e non appropriativa, e si ritenesse, quindi, che
l'art. 215 c.p.m.p. non punisce le condotte di questo genere commesse
dai militari, ai fine di ripristinare la parita' di trattamento tra
militari della Guardia di Finanza, da un lato, pubblici ufficiali e
militari non appartenenti al suddetto Corpo, dall'altro, sarebbe
sufficiente di chiarare l'illegittimita' costituzionale dell'art. 3
della legge n. 1383 del 1941 limitatamente alle parole «o comunque
distrae, a profitto proprio o di altri».
Va rilevato, comunque, che un'eventuale accoglimento della questione
che qui si pone, al pari di quanto avvenuto con la pronuncia di cui
alla sentenza della Corte costituzionale n. 448 del 1991, non
determinerebbe un vuoto di disciplina ne' una non consentita
introduzione di nuove fattispecie incriminatrici; determinerebbe,
invece, in conformita' a quanto previsto dall'art. 16 c.p.,
l'applicazione delle norme del codice penale comune in luogo
dell'art. 3 della legge n. 1383 del 1941 e dell'art. 215 c.p.m.p. in
quanto questi ultimi, nella materia de qua, non stabilirebbero piu'
diversamente.
In altri termini, un'eventuale declaratoria di illegittimita'
costituzionale delle predette speciali disposizioni nei termini
dianzi prospettati, sottrarrebbe l'appropriazione momentanea di cose
di cui il militare della Guardia di Finanza dispone per ragioni di
servizio alla disciplina dell'art. 3 della legge n. 1383 del 1941 e
(gradatamente) dell'art. 215 c.p.m.p. (nonche' alla giurisdizione del
giudice militare) per ricondurla alla disciplina, piu' favorevole,
dell'art. 314 comma 2 c.p. (ed alla giurisdizione del giudice
ordinario), cosi' eliminando l'evidenziata ed ingiustificabile
disparita' di trattamento.
Giova infine fare presente che una pronuncia di incostituzionalita'
nei termini appena invocati non pare implicare, ad avviso del
tribunale, una manipolazione normativa sottratta al potere della
Corte costituzionale, tanto che quest'ultima non si e' sottratta, con
la sentenza n. 448 del 1991, alla produzione di un analogo effetto in
ordine alle condotte distrattive di cui l'art. 215 c.p.m.p.; essa,
inoltre, a quasi diciassette anni dal monito lanciato al legislatore
con la sentenza della Corte costituzionale n. 473 del 1990, appare
necessaria per porre fine all'ulteriore perpetuazione
dell'ingiustificata ed ormai non piu' tollerabile disparita' di
trattamento sin qui evidenziata.
Le questioni prospettate hanno rilevanza nel presente procedimento.
Come si e' gia' rassegnato, infatti, l'eventuale declaratoria di
incostituzionalita' nei termini evidenziati, oltre ad incidere sulla
qualificazione giuridica delle condotte descritte nell'imputazione e
sulla pena per esse prevista, determinerebbe la sottrazione di talune
di esse all'area delineata da fattispecie di reato soggette alla
giurisdizione militare per ricondurla a quella prevista dall'art.
314, comma 2 c.p., rientrante nella giurisdizione del giudice
ordinario, con l'immediata conseguenza, nel presente processo, di
condizionare la decisione di questo tribunale sull'eccezione di
difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dell'imputato.
Ed invero, si e' evidenziato come l'imputazione sulla quale si e'
chiamati a decidere contenga condotte riconducibili a diverse
fattispecie penali: l'uso a fini privati dell'autovettura di servizio
che, essendo l'agente il Comandante della Compagnia di Termini
Imerese della Guardia di Finanza ed avendo la condotta ad oggetto
autovetture in dotazione alla predetta Compagnia, va inquadrato nella
fattispecie di cui all'art. 3 della legge n. 1383 del 1941; l'uso a
fini privati dell'autista delle predette autovetture che, sulla
scorta di quanto in precedenza osservato, in presenza delle ulteriori
condizioni richieste dall'art. 323 c.p., integra il reato di abuso
d'ufficio previsto da tale ultimo articolo.
Pertanto, in relazione alle condotte di illecito utilizzo
dell'autovettura contestate all'imputato, essendo esse astrattamente
riconducibili al reato di cui all'art. 3 della legge n. 1383 del
1941, questo tribunale dovrebbe dichiarare il proprio difetto di
giurisdizione.
Infatti, poiche' il reato di abuso d'ufficio, astrattamente
configurabile in relazione alle condotte di utilizzo dell'autista
contestate all'imputato, rientrante nella giurisdizione del giudice
ordinario, e' meno grave del reato di cui all'art. 3 della legge
n. 1383 del 1941, ai sensi del comma 2 dell'art. 13 c.p.p., non
opererebbe la connessione tra il procedimento relativo all'utilizzo
dell'autovettura e quello relativo all'utilizzo dell'autista, sicche'
il secondo non avrebbe la forza di attrarre il primo sotto la
giurisdizione del giudice ordinario.
Ove invece fosse accolta la prospettata eccezione di illegittimita'
costituzionale, anche le contestate condotte di utilizzo
dell'autovettura, finendo col rientrare nella fattispecie di cui
all'art. 314, comma 2 c.p., diventerebbero soggette alla
giurisdizione del giudice ordinario, con la conseguenza che il
tribunale procedente dovrebbe rigettare, almeno con riferimento a
tali condotte, l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata
dalla difesa.
Il giudizio di rilevanza resta fermo anche a volere aderire
all'orientamento giurisprudenziale -- non condiviso da questo
Tribunale -- che riconduce le condotte di utilizzo a fini privati
dell'autista alla fattispecie di peculato (per appropriazione) di cui
all'art. 314, comma 1 c.p. e, quindi, a volere ritenere che, se
commesse dal militare della Guardia di Finanza, dette condotte siano
riconducibili al reato di cui all'art. 3 della legge n. 1383 del
1941.
Infatti, aderendo a questa prospettiva, allo stato della
legislazione, tutte le condotte contestate all'imputato, sia quelle
di utilizzo a fini privati dell'autovettura che quelle di utilizzo a
fini privati dell'autista, sarebbero astrattamente riconducibili alla
fattispecie di cui all'art. 3 della legge n. 1383 del 1941, pertanto
punite con la pena da due a dieci anni di reclusione e soggette alla
giurisdizione militare.
Conseguentemente, l'eccezione sollevata dalla difesa dovrebbe essere
integralmente accolta.
Orbene, come si e' gia' ampiamente evidenziato, l'eventuale
accoglimento dell'eccezione qui prospettata avrebbe l'effetto di
sottrarre le condotte di utilizzo dell'autovettura contestate
all'imputato alla fattispecie prevista dall'art. 3 della legge
n. 1383 del 1941 (e, gradatamente, a quella prevista dall'art. 215
c.p.m.p.) per ricondurle a quella prevista dall'art. 314 comma 2
c.p., con i conseguenti effetti sulla pena, che passerebbe dalla
reclusione da due a dieci anni alla reclusione da sei mesi a tre
anni, e sulla giurisdizione, che transiterebbe dal giudice militare
al giudice ordinario.
E tale effetto, come e' evidente, esplicherebbe immediate conseguenze
sulla decisione di questo Tribunale in merito all'eccezione sollevata
dalla difesa.
Infatti, a seguito di un'eventuale declaratoria di
incostituzionalita' nei termini qui prospettati, le condotte
contestate all'imputato sarebbero astrattamente riconducibili al
reato di peculato d'uso previsto dall'art. 314 comma 2 c.p. per
quanto attiene all'utilizzo dell'autovettura e (beninteso aderendo
alla prospettiva da ultimo indicata) al piu' grave reato previsto
dall'art. 3 della legge n. 1383 del 1941 relativamente all'impiego
dell'autista.
Saremmo di fronte dunque a condotte integranti una fattispecie di
concorso formale di due reati: il piu' grave, costituito dall'impiego
per scopi privati dell'autista, previsto dall'art. 3 della legge
n. 1383 del 1941, soggetto alla giurisdizione del giudice militare;
il meno grave, costituito dall'uso a fini privati dell'autovettura,
previsto dall'art. 314 comma 2 c.p., soggetto alla giurisdizione del
giudice ordinario.
In tal caso, in base a quanto stabilito dall'art. 13, comma 2 c.p.p.,
la connessione non opererebbe e, pertanto, la giurisdizione del
giudice ordinario in ordine alle condotte di' utilizzo a fini privati
dell'autovettura di servizio resterebbe ferma.
L'eccezione della difesa, quindi, andrebbe accolta limitatamente alle
condotte di impiego per scopi privati dell'autista.
P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
all'art. 3 della Costituzione, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 3 della legge 9 dicembre 1941, n. 1383,
nella parte in cui, dopo avere previsto che il militare della Guardia
di Finanza il quale «si appropria o comunque distrae, a profitto
proprio o di altri, valori o generi di cui egli, per ragioni del suo
ufficio o servizio, abbia l'amministrazione o la custodia o su cui
esercita la sorveglianza, soggiace alle pene stabilite dagli articoli
215 e 219 del codice penale militare di pace», non prevede che «tale
disposizione non si applica quando il colpevole ha agito al solo
scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso
momentaneo, e' stata immediatamente restituita».
Dichiara altresi' rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento all'art. 3 della Costituzione, la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 215 c.p.m.p. nella parte in
cui, infine, non prevede che «tale disposizione non si applica quando
il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della
cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, e' stata immediatamente
restituita».
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti non presenti e al Presidente del Consiglio dei
ministri e che della stessa sia data comunicazione ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Sospende il processo.
Termini Imerese, addi' 11 ottobre 2007
Il giudice: Castiglia