N. 77 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 27 - 15 ottobre 2008
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 27 ottobre 2008 (della Regione Piemonte) Enti locali - Servizi pubblici locali di rilevanza economica - Conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di societa' - Deroga consentita solo per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato (organizzazione in house providing) - Obbligo, limitato al solo conferimento in deroga, di pubblicita', motivazione, parere dell'Autorita' garante della concorrenza e delle autorita' di regolazione del settore - Autorizzazione all'adozione di regolamenti governativi di delegificazione per i servizi pubblici locali di rilevanza economica - Cessazione entro il 31 dicembre 2010 delle concessioni relative al servizio idrico integrato rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica - Lamentata limitazione delle amministrazioni regionali e locali nella gestione in proprio dei servizi pubblici, contrasto con la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunita' europee, esenzione dal generale dovere di motivazione per l'affidamento a imprese terze, sanatoria degli affidamenti disposti in difetto di evidenza pubblica - Ricorso della Regione Piemonte - Denunciata violazione delle norme e dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario in tema di concorrenza, violazione del principio di autonomia degli enti territoriali, lesione della competenza legislativa e regolamentare delle Regioni in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali, lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, irragionevolezza, esorbitanza dello Stato dalla sua competenza in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali e in materia di tutela della concorrenza, lesione del principio di leale collaborazione. - Decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, art. 23-bis, commi 1, 2, 3, 4, 8 e 10. - Costituzione, artt. 3, 5, 114, 97, 117, commi primo, secondo, terzo, quarto e sesto, 118 commi primo e secondo, e 120.(GU n.52 del 17-12-2008 )
Ricorso per la Regione Piemonte, in persona della sua Presidente,
prof.ssa Mercedes Bresso, legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dal prof. Roberto Cavallo Perin del Foro di
Torino e dal prof. Alberto Romano del Foro di Roma, elettivamente
domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in Roma, lungotevere
Sanzio n. 1, in forza di procura speciale a margine del presente
ricorso, per la dichiarazione di illegittimita' costituzionale
dell'art. 23-bis, decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in
legge con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana 21 agosto 2008,
n. 195.
F a t t o
1. - La legge 6 agosto 2008, n. 133, ha convertito in legge con
modificazioni il decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, introducendo
l'art. 23-bis il quale pone direttamente nuove disposizioni generali
per «tutti» i servizi pubblici locali di rilevanza economica che
«prevalgono sulle relative discipline di settore» (comma 1, ult.
frase), ma al contempo autorizza il Governo ad emanare ulteriori
disposizioni regolamentari anche di delegificazione (ex art. 17,
secondo comma, legge 23 agosto 1988, n. 400) su oggetti determinati e
complementari (comma 10), in particolare gli affidamenti della
gestione di tali servizi [comma 10, lettera d) e lettera h)].
L'indicato art. 23-bis pone infine una disciplina transitoria,
ancora una volta direttamente per il solo servizio idrico integrato
(comma 8), e con rinvio al regolamento governativo per tutti gli
altri servizi pubblici locali di rilevanza economica [comma 10,
lettera e)].
La preesistente disciplina generale del servizio pubblico locale
(art. 113, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) non e' tuttavia
integralmente sottoposta ad abrogazione dal nuovo art. 23-bis,
perche' quest'ultimo espressamente prevede che cessino di avere
effetto le norme preesistenti nelle sole «parti incompatibili» con le
sue nuove disposizioni (comma 11, art. 23-bis, decreto-legge n. 112
del 2008, cit.).
La Regione Piemonte ritiene che tali disposizioni di legge statale
ledano la propria sfera di competenza legislativa stabilita in
Costituzione e pertanto propone ricorso ex art. 127, Cost., per le
seguenti ragioni in
D i r i t t o
1) Violazione dell'art. 117, commi primo, secondo, quarto, sesto e
dell'art. 97, Cost. Difetto di tutela della concorrenza. Violazione
della residua competenza legislativa regionale.
A) L'art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008, cit. - dopo aver
precisato che trattasi di disciplina generale che prevale sulle norme
di settore (comma 1) - prevede che «il conferimento della gestione
dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di
imprenditori o di societa' in qualunque forma costituite individuati
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei
principi del Trattato che istituisce la Comunita' europea e dei
principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare,
dei principi di economicita', efficacia, imparzialita', trasparenza,
adeguata pubblicita', non discriminazione, parita' di trattamento,
mutuo riconoscimento, proporzionalita'» (comma 2).
Il successivo comma soggiunge che l'affidamento diverso da quello
«ordinario» - tra cui spicca la forma di gestione denominata in house
providing - puo' essere adottato «nel rispetto dei principi della
disciplina comunitaria» solo «in deroga alle modalita' di affidamento
ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari
caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e
utile ricorso al mercato» (art. 23-bis, comma 3, decreto-legge n. 112
del 2008, cit.).
Il legislatore statale dunque riconosce che entrambe le forme di
gestione ed affidamento dei servizi pubblici (soggetto scelto con
gara, organizzazione in house providing) sono conformi
all'ordinamento europeo ed in particolare alla disciplina sulla
concorrenza, ma con la norma nazionale giunge sino ad individuare
come forma preferenziale «ordinaria» l'affidamento del servizio ad
imprese terze, mentre relega la possibilita' dell'affidamento in
house ai soli casi ivi espressi in via d'eccezione, superando con
cio' la stessa disciplina comunitaria in materia di concorrenza,
nonostante che la stessa abbia creato l'istituto giuridico dell'in
house providing come senz'altro compatibile con l'ordinamento
comunitario e i suoi principi.
In tal senso non vale ricordare che in un caso si e' ritenuto che
taluna legislazione nazionale in materia di tutela dell'ambiente ha
potuto individuare misure piu' rigorose di quelle previste dal
diritto comunitario, poiche' cio' e' stato possibile nei soli limiti
di un rispetto del principio di proporzionalita' con altre
disposizioni del Trattato (Corte di giustizia Ce, 14 aprile 2005, in
causa C-6/03, Deponiezweckverband Eiterköpfe c. Land Rheinland-Pfalz)
tra le quali assume particolare importanza la disciplina a tutela
della concorrenza.
B) La potesta' legislativa in Italia si esercita «nel rispetto dei
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario» (art. 117, primo
comma, Cost.) in particolare il vincolo si afferma anche
nell'esercizio della potesta' statale esclusiva in materia di «tutela
della concorrenza» (art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.), anzi
e' proprio con riferimento alla regolamentazione del mercato unico
europeo che la legislazione statale italiana non puo' che
configurarsi in attuazione della disciplina europea.
Il mercato unico europeo infatti e' concettualmente possibile e
concretamente si e' affermato solo riconoscendo un'unitaria
disciplina da parte dell'Unione europea, che deve trovare attuazione
negli Stati membri attraverso norme di principio o di dettaglio,
siano esse del Trattato, o piu' di frequente in norme di regolamento
o di direttive comunitarie, con conseguente impossibilita' per gli
Stati membri di procedere ad introdurre legislazioni ispirate da un
indirizzo politico nazionale e percio' differenziate tra gli Stati
membri, neppure configurando l'ipotesi limite di una disciplina
nazionale di «integrale o totale concorrenzialita'».
Non appare infatti possibile confondere il principio di
concorrenza posto dal Trattato dell'Unione europea, che disciplina i
comportamenti delle amministrazioni pubbliche una volta che abbiamo
deciso di rivolgersi al mercato delle imprese, con l'idea di
prevalenza o preferenza per il mercato nell'organizzazione dei
servizi pubblici indicata dall'art. 23-bis in esame, nella quale l'in
house providing e' configurata come un residuo negletto o un cattivo
surrogato.
Questa configurazione offusca, sovvertendolo, il principio di
liberta' degli individui o di autonomia - del pari costituzionale -
degli enti territoriali (artt. 5, 117, 118, Cost.) di mantenere la
capacita' di operare ogni qualvolta la scelta che ritengono piu'
opportuna: cioe' se fruire dei vantaggi economici offerti dal mercato
dei produttori oppure se procedere a modellare una propria struttura
capace di diversamente configurare l'offerta delle prestazioni di
servizio pubblico.
Autonomia e relativa capacita' di scelta discrezionale che
implicano anche la possibilita' di non voler correre l'avventura ed
il conseguente rischio di un affidamento a terzi in un tempo di
cattivo mercato economico e finanziario.
In tal senso si e' peraltro espresso da tempo l'ordinamento
comunitario che ha ritenuto in contrasto con la disciplina europea
sulla concorrenza la legge nazionale sui lavori pubblici (allora
legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 21) che aveva limitato la scelta
tra i due criteri europei d'aggiudicazione degli appalti - offerta
economicamente piu' vantaggiosa e prezzo piu' basso - imponendo il
vincolo legislativo «alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere
unicamente al criterio del prezzo piu' basso» (Corte di Giustizia Ce,
7 ottobre 2004, in causa C-247/02, Sintesi s.p.a. c. Autorita' per la
Vigilanza sui Lavori Pubblici e Ingg. Provera e Carassi s.p.a.).
L'ordinamento europeo ha ritenuto che l'imposizione leda la
discrezionalita' delle amministrazioni pubbliche, in particolare la
possibilita' «di prendere in considerazione la natura e le
caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,
scegliendo per ognuno di essi il criterio piu' idoneo a garantire la
libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore
offerta» (Corte di Giustizia Ce, 7 ottobre 2004, in causa C-247/02,
cit., § 40), ma ancor prima per l'impossibilita' istituzionale
di una disciplina interna differenziata «in termini non espressamente
consentiti» dal diritto comunitario (cfr. conclusioni Avv. Gen.
Stix-Hackl 1° luglio 2004, in causa C-247/02, § 65).
L'indicato orientamento - che trova ragione giuridica nella stessa
nozione di mercato unico il quale istituzionalmente comporta una
regolazione omogenea sulla concorrenza fra gli Stati membri - e' del
pari quello della Corte costituzionale italiana espresso proprio con
riferimento alla nozione di «concorrenza» ex art. 117, secondo comma,
lettera e), Cost. la quale non puo' non riflettere «quella operante
in ambito comunitario» con la conseguenza che la normativa interna
«si uniforma» a quella comunitaria (da ultimo: Corte cost., 23
novembre 2007, n. 401) di cui costituisce attuazione.
E' noto che le norme d'attuazione non esprimono un indirizzo
politico proprio dell'organo o soggetto che le pone, ma recepiscono
quello altrui che e' inderogabilmente stabilito nelle norme di cui
sono appunto l'attuazione, ed in tal senso si e' affermato
l'orientamento di codesta Corte costituzionale con riferimento alla
potesta' legislativa regionale d'attuazione delle leggi statali
(previgente art. 117, ultimo comma, Cost.; ma vedi anche Statuto
Sardegna, art. 5, lettera d); Statuto Friuli-Venezia Giulia, art. 6,
n. 3). Si e' chiarito che l'attuazione puo' comportare solo
«l'adozione di norme esecutive (secundum legem)», con
l'impossibilita' di spingersi sino a norme «integrative (praeter
legem), tali cioe' da ampliare, senza derogarli, i contenuti
normativi espressi attraverso la legislazione» da attuare (Corte
cost., 8 maggio 1990, n. 227) ed a fortiori si soggiunge che «il
potere di emanare norme d'attuazione esclude la facolta' di apportare
deroghe o modificazioni» (Corte cost., 12 aprile 1990, n. 181, cui
adde Id., 16 marzo 1990, n. 122 e 24 ottobre 2001, n. 344).
D) L'indicata chiarezza di nozioni assume rilievo nel caso in
esame con riferimento al rapporto fra disciplina comunitaria in
materia di concorrenza ed art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008,
cit. il quale esprimendo una prevalenza o preferenza per il mercato
nell'organizzazione della gestione del servizio pubblico locale
risulta in contrasto con l'indirizzo comunitario sulla concorrenza e
conseguentemente con l'ambito riservato alla disciplina nazionale che
non puo' non essere considerato che d'attuazione o ricezione di tale
indirizzo europeo (art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.).
Nessuna delle disposizioni comunitarie vigenti infatti impone -
come invece pretende l'art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008,
cit. ai suoi commi secondo e terzo - agli Stati membri l'attribuzione
ad imprese terze come forma ordinaria o preferenziale di affidamento
dei servizi pubblici locali, relegando ai soli casi d'eccezione il
ricorso alla diversa ed alternativa forma dell'in house providing. Al
contrario si puo' affermare che la legislazione comunitaria lasci gli
Stati membri liberi di decidere se fornire i servizi pubblici con
un'organizzazione propria (cosiddetto in house providing) o affidarne
la fornitura ad imprese terze. L'art. 23-bis, decreto-legge n. 112
del 2008, cit. ai suoi commi 2 e 3 e' disciplina statale che esorbita
e dunque non trova fondamento nella riserva costituzionale alla
legislazione statale esclusiva della materia «tutela della
concorrenza» (art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.),
quest'ultima intesa come disciplina d'attuazione della normativa
comunitaria in materia (art. 117, primo comma, Cost.).
E) La forma di gestione denominata in house providing trova
ragione in quell'interpretazione della giurisprudenza comunitaria che
ha introdotto un'ulteriore ipotesi di organizzazione a fianco
dell'organismo di diritto pubblico, anch'essa sottoposta alla
disciplina prevista per lo «Stato e gli enti pubblici territoriali»
(artt. 86 e 87, Trattato). Tale forma di gestione e' espressione del
potere d'organizzazione delle pubbliche amministrazioni: il legame
che unisce l'amministrazione territoriale all'ente in house providing
vale ad escludere l'esperimento di procedure ad evidenza pubblica ed
a giustificare l'affidamento diretto dei servizi all'organizzazione
in house che, pur formalmente esterna rispetto all'amministrazione
controllante, e' dall'amministrazione strettamente controllata in
ragione del requisito del «controllo analogo» e della destinazione
prevalente all'amministrazione controllante dell'attivita' svolta
dalla controllata.
Per tali due essenziali ragioni l'organizzazione in house e' dalla
giurisprudenza comunitaria sottratta alla disciplina della
concorrenza nella scelta del gestore (da ultimo Corte di Giustizia Ce
17 luglio 2008, in causa C-371/05, Commissione Ce c. Repubblica
italiana), proprio perche' questi e' parte dell'organizzazione della
controllante, non puo' svolgere attivita' per il mercato in via
prevalente, sicche' non puo' essere considerata un'impresa di terzi,
dunque non e' mercato.
Organizzazione in house che da tempo l'ordinamento italiano assume
quale forma di gestione ed affidamento del servizio unitamente a
quelle realizzate da societa' scelta con gara e da societa' mista
(art. 113, comma 5, d.lgs. n. 267 del 2000, cit.). Anche
nell'ordinamento interno la nozione di «controllo analogo» e'
riferita alla struttura, ai poteri di comando riconosciuti ai soci
pubblici, al contesto istituzionale e di mercato in cui gli stessi
operano. L'eventuale parcellizzazione delle quote di capitale
sociale, pur non impedendo il permanere di un rapporto in house
providing tra l'ente affidatario ed i soci affidanti, impone che a
questi ultimi siano attribuiti poteri di comando e d'organizzazione
idonei a condizionare le scelte del produttore in house con
necessita' di verificare (e provare) l'esistenza di poteri analoghi a
quelli che gli enti affidanti hanno verso i propri servizi. Resta
fermo che il rapporto in house providing giova solo alle
amministrazioni aggiudicatici che partecipino al controllo analogo,
mentre ad altri enti pubblici - seppur partecipi al capitale sociale
- e' precluso senza gara ogni affidamento all'organizzazione in
house.
F) Osservata la disciplina sulla concorrenza, l'opzione tra
modalita' di gestione del servizio pubblico locale tra esse
alternative e' una tipica scelta d'organizzazione, in particolare di
buon andamento del servizio pubblico (art. 97, primo comma, Cost.),
che proprio in quanto organizzazione locale e non nazionale dei
servizi oggetto della disciplina dell'art. 23-bis, decreto-legge
n. 112 del 2008, cit., non puo' riconoscersi alla legislazione
statale, ma spetta alla legislazione regionale ai sensi dell'art.
117, quarto comma, Cost. seppure nel rispetto di una eventuale
specifica disciplina degli enti territoriali minori (art. 117, sesto
comma, Cost.), con conseguente illegittimita' costituzionale
dell'art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008, cit. ove -
esprimendo una prevalenza o preferenza ordinaria dell'affidamento ad
imprese terze (comma secondo e terzo) - pone norme
sull'organizzazione della gestione dei servizi pubblici locali.
E' noto che alle regioni e' riconosciuta la legittimazione ad
impugnare le leggi statali in via diretta non solo a tutela della
propria legislazione ma anche con il riferimento alla prospettata
lesione da parte della legge nazionale della potesta' normativa degli
enti territoriali, con affermazione della regione come ente di tutela
avanti alla Corte costituzionale del «sistema regionale delle
autonomie territoriali» (art. 114, secondo comma, Cost.) che e' stato
riconosciuto sia in generale (Corte cost., 17 maggio 2007, n. 169, 21
marzo 2007, n. 95, 14 novembre 2005, n. 417, 28 giugno 2004, n. 196),
sia con specifico riferimento alla disciplina statale dei servizi
pubblici locali privi di rilevanza economica (Corte cost., 27 luglio
2004, n. 272, § 4).
F) L'art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008, cit., apre
richiamando come propria fonte di legittimazione la «determinazione
dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili
e sociali» (art. 117, secondo comma, lettera m), Cost.), ma occorre
ricordare che la disciplina dello stesso art. 23-bis, cit. e' in
tutto o in parte sostitutiva dell'art. 113, d.lgs. n. 267 del 2000,
cit. (art. 23-bis, comma 10), sicche' e' agevole concludere anche per
le disposizioni in esame quanto e' stato riferito alle preesistenti,
le quali sono state ritenute estranee alla indicata materia dei
livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e
sociali poiche' hanno ad oggetto unicamente le forme di gestione dei
servizi pubblici a rilevanza economica e non le prestazioni che tali
forme giuridiche - una volta prescelte - debbono assicurare agli
utenti (Corte cost., sent. n. 272 del 2004, cit., § 3).
Ne' rileva la potesta' esclusiva statale in materia di «funzioni
fondamentali di comuni, province e citta' metropolitane» [art. 117,
secondo comma, lettera p)] «giacche' la gestione dei predetti servizi
non puo' certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed
indefettibile dell'ente locale» (Corte cost., sent. n. 272 del 2004,
cit., § 3).
2) Violazione dell'art. 117, commi primo, secondo, terzo, quarto,
Cost. e degli articoli 3 e 97, Cost. Violazione della competenza
legislativa regionale. Violazione dei principi costituzionali di
autorganizzazione e di buon andamento dell'amministrazione, di
autonomia normativa nella disciplina delle funzioni, di
ragionevolezza.
A) L'art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008, cit. qui oggetto
di impugnazione - dopo avere indicato come forma prevalente («in via
ordinaria»: comma 2) il solo affidamento del servizio pubblico locale
ad imprese terze secondo procedure competitive ad evidenza pubblica -
ribadisce che la forma di gestione denominata in house providing puo'
essere adottata dall'ente locale solo «in deroga alle modalita' di
affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa
di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e
geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non
permettono un efficace e utile ricorso al mercato» (comma 3).
L'art. 23-bis, comma 4, cit. prevede inoltre che solo in tale
ultimo caso «l'ente affidante deve dare adeguata pubblicita' alla
scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e
contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della
predetta verifica all'Autorita' garante della concorrenza e del
mercato e alle autorita' di regolazione del settore, ove costituite,
per l'espressione di un parere sui profili di competenza da rendere
entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione».
Le norme dell'art. 23-bis, che disciplinano l'affidamento del
servizio pubblico locale nella forma organizzativa dell'in house
providing (commi 3 e 4, cit.) risultano inoltre lesive della
competenza delle regioni e degli enti locali ove le s'intenda come
disciplina ulteriore rispetto a quella generale sul procedimento
amministrativo che da tempo prevede il dovere di motivazione degli
atti amministrativi (art. 3, legge 7 agosto 1990, n. 241), secondo
molti posto in attuazione del principio costituzionale di motivazione
delle scelte della amministrazioni pubbliche quanto meno nella cura
di pubblici interessi (art. 97, Cost.).
Trovandosi infatti la pubblica amministrazione locale a scegliere
tra due forme individuate dalla legge come tra esse alternative per
l'affidamento della titolarita' della gestione del servizio pubblico
locale, non vi e' dubbio che occorra dare una congrua ed esaustiva
motivazione sia della scelta di rivolgersi al mercato, cioe' ad un
impresa terza osservando la disciplina sulla concorrenza (art.
23-bis, secondo comma, sia ove siano scelti altri strumenti di
organizzazione del servizio pubblico locale ritenuti conformi alla
disciplina comunitaria (art. 23-bis, comma 3), tra i quali e' noto
l'affidamento in house providing.
I commi 2, 3 e 4 dell'art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008,
cit. ove intesi come norme in deroga alla disciplina generale sul
procedimento e la motivazione degli atti amministrativi sono da
ritenersi in violazione del principio di ragionevolezza (arg. ex art.
3, secondo comma Cost.), poiche' non e' ravvisabile nel caso in esame
alcun interesse pubblico prevalente capace di fondare sia l'esenzione
dal generale dovere di motivazione per l'affidamento ad imprese terze
(art. 23-bis, secondo comma), sia viceversa la limitazione dei casi
sui quali puo' essere portata la motivazione a fondamento di altre
soluzioni organizzative in particolare per l'in house providing (art.
23-bis, comma terzo e quarto).
Fuori da tali ipotesi l'art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del
2008, cit. ai suoi commi terzo e quarto si risolve in una norma che
limita i presupposti di affidamento in house della gestione
dell'organizzazione dei servizi pubblici «locali» degli enti
territoriali, con una cieca preferenza per il mercato, invadendo per
cio' la competenza normativa di regioni ed enti territoriali minori
(art. 117, comma quarto e sesto, Cost.) sull'autonoma definizione del
buon andamento dell'organizzazione della gestione dei servizi
pubblici locali.
L'invasione nella sfera di competenza regionale e degli enti
territoriali minori e' addirittura enfatizzata dalla precisazione che
le indicate disposizioni (commi 2, 3, 4, art. 23-bis, cit.)
«prevalgono» su tutte le «discipline di settore con esse
incompatibili» (comma 1, ult. frase, art. 23-bis, cit.), dunque su
tutte le discipline di settore regionali, in particolare quelle della
Regione Piemonte sul servizio idrico integrato della (legge regionale
13 dicembre 1997, n. 13) e sul sistema integrato di raccolta e
smaltimento dei rifiuti solidi urbani (legge regionale 24 ottobre
2002, n. 24) che non limitano affatto la scelta tra le forme di
gestione dei servizi compatibili con il diritto comunitario.
Ne deriva quindi che l'intervento legislativo statale costituisce
insanabile lesione della sfera di competenza della Regione Piemonte
con illegittimita' costituzionale dell'art. 23-bis, decreto-legge
n. 112 del 2008, cit. ai commi 1, 2, 3 e 4 ove preclude alla regione
ogni scelta d'organizzazione su un punto qualificante della
disciplina dei servizi pubblici locali (regionali e degli altri enti
territoriali), in particolare impedendo alla regione di stabilire e
disciplinare una previa valutazione comparativa da parte
dell'amministrazione fra tutte le possibili opzioni per la scelta
della forma di gestione.
B) Non e' da escludere che dell'art. 23-bis, commi 1 e 4,
decreto-legge n. 112 del 2008, cit. si possa offrire
un'interpretazione adeguatrice capace di sorreggere una sentenza
interpretativa di rigetto della questione di costituzionalita'
proposta ove s'intenda che tali disposizioni non deroghino alla
disciplina generale sul procedimento amministrativo, dovendo
l'amministrazione motivare qualunque scelta della forma di gestione
del servizio pubblico locale, attraverso una comparazione tra tutte
quelle compatibili con l'ordinamento comunitario ed offrendo infine
la giustificazione in concreto della forma prescelta, secondo
un'interpretazione che espunge dalle norme qualsiasi preferenza o
prevalenza in astratto di una forma di gestione sull'altra.
C) Permarrebbe comunque l'illegittimita' costituzionale parziale
dell'art. 23-bis, commi 3 e 4, decreto-legge n. 112 del 2008, cit.,
per avere il legislatore statale invaso la sfera di competenza
normativa della Regione Piemonte e degli enti territoriali piemontesi
nella definizione dello svolgimento delle funzioni loro attribuite
(art. 117, commi quarto e sesto, Cost.) poiche' una parte della norma
prevede una disciplina particolare del procedimento di affidamento
della gestione a soggetti diversi dagli operatori di mercato, tra cui
l'in house providing.
In particolare l'art. 23-bis, comma 3, decreto-legge n. 112 del
2008, cit., impone infatti una specifica disciplina generale ed
astratta dei presupposti di affidamento in house del servizio
pubblico locale di rilevanza economica, con il riferimento esclusivo
a «situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato»
(comma 3). Dispone inoltre una particolare attivita' istruttoria
avente ad oggetto una specifica «analisi di mercato» su cui offrire
una congrua motivazione ed addirittura una specifica «adeguata
pubblicita' » (comma 4).
E' infine data ancora una triplice prescrizione, del tutto
particolari e specificamente dedicate al procedimento di affidamento
della gestione a soggetti diversi dagli operatori di mercato - tra
cui l'in house providing. Anzitutto l'invio all'Autorita' garante
della concorrenza e del mercato ed alle Autorita' di regolazione del
settore di una «relazione contenente gli esiti dell'intervenuta
analisi di mercato», sulla quale deve intervenire un «singolare»
parere obbligatorio dell'Autorita' garante della concorrenza e del
mercato ed altro parere obbligatorio delle autorita' di regolazione
del settore «sui profili di competenza» entrambi da rendere «entro
sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione» (comma 4),
innovando la disciplina generale sull'attivita' consultiva
dell'Autorita' garante della concorrenza e del mercato che prevede
unicamente un'attivita' consultiva facoltativa, su richiesta delle
amministrazioni o su iniziativa dell'Autorita' (art. 22, legge 10
ottobre 1990, n. 287).
Non solo l'art. 23-bis, commi 3 e 4 e' viziato d'illegittimita'
costituzionale parziale per avere invaso la sfera di competenza
normativa della Regione Piemonte e degli enti territoriali piemontesi
nella definizione dello svolgimento della funzione (art. 117, commi
quarto e sesto, Cost.) d'affidamento dei servizi pubblici locali di
rilevanza economica, ma cio' e' avvenuto con norme di dettaglio cosi'
puntuali che non sarebbero neppure compatibili per una competenza
esclusiva dello Stato (v. infra § n. 5) e in violazione del
principio di ragionevolezza (ex art. 3, secondo comma, Cost.) poiche'
della legge impugnata non si comprendono le ragioni di una disciplina
differenziata per l'ambito locale dei pubblici servizi rispetto a
quella generalmente prevista per l'Autorita' garante della
concorrenza e del mercato ed in genere per le autorita' di
regolazione.
3) Violazione dell'art. 117, commi primo, secondo, terzo, quarto,
Cost. con riferimento agli articoli 114, 117, sesto comma, e 118,
commi primo e secondo, Cost. Violazione dell'autonomia costituzionale
degli enti territoriali.
A) Da tempo la Corte costituzionale ha riconosciuto che «le
regioni sono legittimate a denunciare la legge statale per la
violazione di competenze degli enti locali» poiche' di per se' tale
violazione e' «potenzialmente idonea a determinare una vulnerazione
delle competenze regionali» (Corte cost. 17 maggio 2007, n. 169, 21
marzo 2007, n. 95, 14 novembre 2005, n. 417, 28 giugno 2004, n. 196;
Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, § 4).
E' l'autonomia costituzionale propria e dell'intero sistema degli
enti locali che la Regione Piemonte intende oggi difendere di fronte
ad un intervento legislativo statale che vorrebbe limitare la
capacita' d'organizzazione e di autonoma definizione normativa dello
svolgimento delle funzioni di affidamento dei servizi pubblici
locali, la stessa autonomia di regioni, province, citta'
metropolitane e comuni (art. 114, Cost.) che riconosciuta anche
dall'Unione europea (art. 5, Trattato).
Il cosiddetto valore costituzionale o materia trasversale «tutela
della concorrenza» presuppone anche per il legislatore nazionale
l'esistenza di un mercato quale oggetto di tutela (Corte di Giustizia
Ce, 6 aprile 2006, in causa C-410/04, ANAV c. Comune di Bari),
definizione di mercato che pero' non raggiunge gli spazi interni
dell'organizzazione pubblica (Corte costituzionale, 15 novembre 2004,
n. 345; Id., 26 gennaio 2004, n. 36).
La scelta delle forme di gestione ed affidamento del servizio
pubblico deve informarsi - entro i limiti della disciplina sulla
concorrenza - a valutazioni di efficienza, efficacia ed economicita'
che ciascuna organizzazione pubblica non puo' che esprimere con
riferimento ai proposti standard di qualita' che intende offrire agli
utenti, involgendo percio' questioni di pura autorganizzazione degli
enti territoriali, della cui autonomia vi e' diretto fondamento
costituzionale (art. 5, 114, 117, commi quarto, sesto, art. 118,
Cost.).
C) Nel contesto dell'ordinamento italiano e' incostituzionale
un'interpretazione dell'ordinamento europeo nel senso di una
«concorrenzialita' totale» che ritenga sempre imposto alle regioni ed
agli enti locali l'attribuzione dei propri servizi ad imprese terze e
riduca le altre forme e tra queste il cd. in house providing di
derivazione comunitaria a mera ipotesi d'eccezione in presenza di
determinate situazioni da motivare puntualmente (art. 23-bis, commi
2, 3, 4, decreto-legge n. 112 del 2008, cit.).
La disciplina statale qui impugnata incide direttamente nella
materia di competenza legislativa regionale del buon andamento
dell'amministrazione nella gestione dei servizi pubblici locali (art.
117, commi quarto, sesto, art. 118, art. 97, Cost.), ma addirittura
perviene a limitare la capacita' di autorganizzazione della regione e
degli stessi enti territoriali, comprimendo illegittimamente
l'autonomia pubblica conferita ad essi dalla Costituzione italiana
(articoli 114, 117, 118, commi primo e secondo, Cost.).
La garanzia costituzionale delle regioni e degli altri enti
territoriali (in particolare, comuni e province) non puo' tollerare
dunque alcun obbligo di legge statale statali di preferenza verso
«1'esternalizzazione» dei servizi pubblici locali, disciplinando
direttamente l'organizzazione di quest'ultimi invece che la propria
amministrazione pubblica (Corte cost. 16 gennaio 2004, n. 16; Id., 27
luglio 2004, n. 272).
La legislazione statale puo' legittimamente imporre una
determinata forma di gestione di un servizio pubblico solo procedendo
in via preliminare ad avocare allo Stato la competenza
sull'organizzazione della gestione dei servizi sinora considerati
locali (es. idrico integrato, raccolta dei rifiuti solidi urbani) sul
presupposto che l'esercizio unitario di tali servizi sia divenuto
ottimale solo a livello d'ambito statale (art. 118, primo comma,
Cost.). La disciplina in esame pertanto e' da ritenersi
costituzionalmente illegittima per difetto di tale qualificazione
nazionale dei servizi che restando locali per sua espressa
qualificazione (art. 23-bis, in rubrica, commi 1, 2, ecc.) segnano la
denunciata invasione della sfera di competenza normativa in materia
di organizzazione e svolgimento delle funzioni della Regione Piemonte
e degli enti territoriali piemontesi, poiche' nega illegittimamente
l'autonomia costituzionale di tali enti nel suo nucleo
imprescindibile della capacita' di darsi un'organizzazione idonea a
soddisfare i bisogni sociali del suo territorio, cioe' della
popolazione residente che ne e' l'elemento costitutivo ed in
particolare per la Regione Piemonte si evidenzia la diretta lesione
della propria potesta' legislativa residuale (art. 117, quarto comma,
Cost.) in materia di buon andamento dell'organizzazione dei servizi
pubblici locali (regionali e degli altri enti territoriali) ove e'
precluso alla regione ogni spazio di regolazione in ordine alla
scelta - preliminare e fondamentale - se rivolgersi al mercato
(imprese terze) oppure a cio' che mercato non e' (in house
providing).
4) Violazione dell'art. 117, commi quarto e sesto, Cost. con
riferimento alla potesta' regolamentare delle regioni.
A) Proprio perche' la legge impugnata esorbita e non trova
fondamento nelle riserve costituzionali di potesta' statale esclusiva
(art. 117, secondo comma , Cost.) con invasione della sfera di
competenza delle regioni in materia di buon andamento
nell'organizzazione dei servizi pubblici locali (art. 117, quarto
comma, Cost.), consegue che l'art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del
2008, cit. non poteva neppure autorizzare il Governo all'adozione di
un regolamento di delegificazione ove in particolare «armonizzare la
nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi
pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale
per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza
economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas,
nonche' in materia di acqua» (decimo comma, art. 23-bis, cit.).
La potesta' regolamentare «spetta allo Stato nelle materie di
legislazione esclusiva», «alle regioni in ogni altra materia» (art.
117, sesto comma Cost.), con illegittimita' costituzionale dell'art.
23-bis, comma 10, decreto-legge n. 112 del 2008, cit. per violazione
dell'art. 117, commi primo, secondo, terzo, quarto, sesto, Cost.
5) Violazione dell'art. 117, secondo comma, Cost. con riferimento
all'art. 3, Cost. Difetto comunque di proporzionalita' ed adeguatezza
della disciplina statale ove la stessa sia ritenuta a tutela della
concorrenza.
A) La Corte costituzionale ha riconosciuto che solo le
disposizioni di legge statale a «carattere generale che disciplinano
le modalita' di gestione e l'affidamento dei servizi pubblici locali
di rilevanza economica» (in specie art. 113, d.lgs. n. 267 del 2000,
cit.) trovano il proprio «titolo di legittimazione» nell'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost. («tutela della concorrenza») e «solo
le predette disposizioni non possono essere derogate da norme
regionali» (Corte costituzionale, sent. n. 272 del 2004, cit.).
La Corte ha sottoposto tali disposizioni di legge statale a
scrutinio in ragione del criterio di proporzionalita' ed adeguatezza
che e' «essenziale per definire l'ambito di operativita' della
competenza legislativa statale attinente alla ''tutela della
concorrenza'' e conseguentemente la legittimita' dei relativi
interventi statali» poiche' tale materia «trasversale» «si intreccia
inestricabilmente con una pluralita' di altri interessi - alcuni dei
quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale
delle regioni - connessi allo sviluppo economico-produttivo del
Paese» (Corte costituzionale, sent. n. 272 del 2004, cit. cui adde
Id., sent. n. 401 del 2007, cit.).
Scrutinio all'esito del quale la Corte costituzionale ha annullato
l'art. 113, comma 8, d.lgs. n. 267 del 2000, cit. ove definiva i
criteri di aggiudicazione della gara per l'affidamento di servizi
pubblici locali di rilevanza economica con disposizione «dettagliata
ed autoapplicativa», «integrativa delle discipline settoriali di
fonte regionale» la quale realizzava «una illegittima compressione
dell'autonomia regionale» in quanto l'intervento legislativo statale
risultava «ingiustificato e non proporzionato rispetto all'obbiettivo
della tutela della concorrenza» (Corte costituzionale, sent. n. 272
del 2004, cit.).
Il legislatore statale all'art. 113, comma 8, d.lgs. n. 267 del
2000, cit., poi dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale,
autoqualificava le proprie disposizioni come «integrative delle
discipline di settore», a fortiori il ragionamento d'illegittimita'
puo' essere esteso alla legge statale qui impugnata che - affermando
senz'altro la «prevalenza» delle proprie disposizioni sulle leggi
regionali (art. 23-bis, comma 1, decreto-legge n. 112 del 2008,
cit.) - configura molto piu' di una «integrazione» prevedendo una
vera e propria sostituzione della disciplina preesistente di settore
di fonte regionale o locale.
A maggior ragione, dunque, le disposizioni in esame (commi 2, 3, e
4, art. 23-bis, cit.) ledono l'autonomia regionale o degli enti
territoriali piemontesi ove si ritenga che esse costituiscano
esercizio di potesta' esclusiva statale in materia di «tutela della
concorrenza» (art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.), con
conseguente loro illegittimita' costituzionale.
Occorre infatti riconoscere che l'art. 23-bis, decreto-legge
n. 112 del 2008, cit. pone una disciplina immediatamente
autoapplicativa ove senz'altro pone un criterio o principio di
preferenza nell'attribuzione ad imprese terze dei servizi pubblici
locali poiche' la qualifica senz'altro come forma «ordinaria» (commi
2, 3) e riduce le altre soluzioni organizzative compatibili con
l'ordinamento comunitario - tra cui l'in house providing - a mere
eccezioni determinando puntualmente e tassativamente le «situazioni»
che sole possono giustificare tale forma di gestione: «peculiari
caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto territoriale di riferimento che non permettono un efficace e
utile ricorso al mercato» (comma 3).
Elencazione minuziosa che tuttavia non contempla le ragioni
d'organizzazione che possono assumere interesse per l'affidamento di
un determinato servizio pubblico locale, sicuramente per il servizio
idrico integrato ove i diversi segmenti di acquedotto, fognatura e
depurazione debbono essere riuniti in ciclo completo delle acque
secondo la ratio della disciplina di settore (prima legge 5 gennaio
1994, n. 36, poi d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152) che da tempo impone il
superamento della frammentazione per segmenti e per territorio
nell'erogazione del servizio, ai fini del raggiungimento di una
gestione del servizio idrico integrato che sia capace di riunire in
dimensioni sovracomunali il ciclo delle acque.
Proprio le ragioni organizzative (riunificazione del ciclo
completo delle acque in capo ad unico gestore) - fra le altre - hanno
reso necessario l'affidamento del servizio idrico integrato ad
organizzazioni in house providing nel territorio della Regione
Piemonte (cfr. deliberazioni Autorita' d'Ambito n. 3 «Torinese» 27
maggio 2004, n. 173 e 13 dicembre 2007, n. 296, con cui si e'
affidato alla societa' a capitale interamente pubblico SMAT S.p.a. -
ai sensi dell'art. 113, comma 5, lettera c), d.lgs. n. 267 del 2000,
cit. - la titolarita' della gestione del servizio idrico integrato
per la totalita' dell'ambito territoriale ottimale n. 3 «Torinese»).
6) Violazione dell'art. 117, commi secondo e sesto, Cost., nonche'
del principio di ragionevolezza e leale collaborazione (art. 3 e 120,
Cost.).
A) Poiche' in materia di tutela della concorrenza lo Stato non
puo' porre per legge una disciplina dettagliata, autoapplicativa ed
in sostituzione delle fonti regionali, tale divieto non puo' essere
eluso ponendo per regolamento governativo una disciplina con tali
caratteristiche.
E' dunque lesivo dell'autonomia regionale anche il successivo
comma 10, dell'art. 23-bis, cit. ove si autorizza il Governo
all'adozione di un regolamento che dovra' «armonizzare la nuova
disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi
pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale
per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza
economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas,
nonche' in materia di acqua».
La disposizione che autorizza il governo a disciplinare con norma
amministrativa l'attuazione della disciplina sulla concorrenza dei
servizi pubblici locali e' da considerarsi illegittima
costituzionalmente per violazione dell'art. 117, sesto comma, Cost.
con riferimento all'art. 3 e 120 Cost., poiche' l'enunciato secondo
il quale «la potesta' regolamentare spetta allo Stato nelle materie
di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni», non puo' non
contemplare in quest'ultima ipotesi la disciplina regolamentare sulla
concorrenza qualora la stessa sia dalla legge autorizzante limitata
ai servizi pubblici locali, in conformita' al principio di leale
collaborazione tra enti ad autonomia costituzionalmente tutelata
(art. 114, primo comma Cost.).
B) La clausola di autorizzazione e' inoltre costituzionalmente
illegittima poiche' prefigura una disciplina regolamentare di
particolare dettaglio che si dovrebbe affermare - a fini di
«armonizzazione» - rispetto a tutte le altre fonti «di settore», ivi
comprese quelle regionali.
Infatti, stabilire «le norme applicabili in via generale per
l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza
economica» non significa altro che porre sul punto l'intera,
esaustiva disciplina per ottenere l'effetto di «armonia» nel senso
voluto dallo Stato.
Una volta ritenuto che «l'intervento del legislatore statale sia
riconducibile alle esigenze» della tutela della concorrenza ex art.
117, secondo comma, lettera e), Cost., «allo stesso legislatore
spetta il potere di dettare la relativa regolamentazione del settore
anche con norme di dettaglio poste da disposizioni regolamentari»,
fermo restando pero' che «tale complessiva disciplina» deve superare
«positivamente, in relazione alle specifiche disposizioni che di
volta in volta vengono in rilievo, il vaglio di costituzionalita' in
ordine al rispetto dei criteri di adeguatezza e proporzionalita'»
(Corte costituzionale, sent. n. 401 del 2007, cit.).
Veramente non pare possibile ritenere adeguato e proporzionale un
intervento statale (per legge e regolamento) che rechi l'intera
disciplina sugli affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica, ad esclusione di ogni spazio di regolazione per le
regioni.
C) L'indicato regolamento sara' approvato dal Governo «sentita la
Conferenza unificata di cui all'art. 8 del decreto legislativo 28
agosto 1997, n. 281», anziche' previa intesa con tale Conferenza
(art. 23-bis, comma 10, cit.).
La previsione viola il principio costituzionale di leale
collaborazione (art. 120, Cost.) ed e' quindi costituzionalmente
illegittima poiche' non pare comunque sufficiente un parere della
Conferenza unificata sul regolamento di delegificazione destinato a
completare l'intera disciplina sugli affidamenti dei servizi pubblici
locali ove sarebbe stata invece necessaria una previa intesa con la
Conferenza essendo indubbio nel caso in esame «il forte intreccio con
competenze regionali» che costituisce ragione utile a limitare la
discrezionalita' del legislatore statale sulle forme di
«coinvolgimento delle regioni nella fase di esercizio della potesta'
regolamentare dello Stato sulle materie riservate alla sua competenza
legislativa esclusiva» (Corte costituzionale, sent. n. 401 del 2007,
cit.).
7) Violazione dell'art. 117, secondo comma, art. 114 e 41 Cost. con
riferimento all'art. 3, Cost.
A) La legislazione statale che pone norme transitorie sugli
affidamenti di servizi pubblici locali deve rispondere «a finalita'
garantistiche della concorrenza» e comunque deve essere sindacata
sotto il profilo della ragionevolezza, in particolare secondo i
criteri di adeguatezza e proporzionalita' (Corte costituzionale,
sent. n. 272 del 2004, cit. con riferimento all'art. 113, comma
15-bis, d.lgs. n. 267 del 2000, cit.).
Cessano «comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006»
- senza necessita' di apposita deliberazione dell'amministrazione -
gli affidamenti di servizi pubblici locali di rilevanza economica
disposti «con procedure diverse dall'evidenza pubblica» (art. 113,
comma 15-bis, d.lgs. n. 267 del 2000, cit., come modificato dall'art.
14, comma 1, decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, conv. dalla
legge 24 novembre 2003, n. 326).
L'art. 15, decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, nel testo
introdotto dalla legge di conversione 4 agosto 2006, n. 248 - ad
ulteriore integrazione e modificazione dell'art. 113, comma 15-bis,
d.lgs. n. 267 del 2000, cit. - ha prorogato prima della scadenza al
31 dicembre 2007 l'indicato termine di cessazione per i soli
affidamenti di servizio idrico integrato.
La legge statale qui impugnata stabilisce invece che «le
concessioni relative al servizio idrico integrato rilasciate con
procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non
oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessita' di apposita
deliberazione dell'ente affidante» escludendo da tale cessazione «le
concessioni affidate ai sensi del comma 3», nei quali non sono
compresi e dunque rimangono soggetti al termine del 31 dicembre 2010
gli affidamenti in house providing affidati non secondo i vincoli
ulteriori di istruttoria e motivazione previsti dalla nuova
disciplina (comma 8, art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008,
cit.).
B) L'indicata disposizione transitoria per il servizio idrico
integrato (comma 8, art. 23-bis, cit.) e' nella parte riferita agli
affidamenti ad imprese terze una norma incostituzionale per
violazione del principio di ragionevolezza e di concorrenza
comunitaria che la stessa proclama di voler affermare ed addirittura
di voler superare, poiche' la stessa si configura come ennesima (art.
35, legge 28 dicembre 2000, n. 448; art. 14, comma 1, decreto-legge
n. 269 del 2003, cit.; art. 15, decreto-legge n. 223 del 2006, cit.;
art. 23-bis, comma 8, decreto-legge n. 112 del 2008, cit.) norma di
sanatoria degli affidamenti al mercato dei produttori seppur disposti
ancora una volta in difetto di evidenza pubblica, con proroga di cui
le imprese terze possono giovare ex lege sino alla data indicata dal
31 dicembre 2010.
Norma singolare ove si pensi alla contraddittorieta' delle
proposizioni cui ha dato origine il legislatore statale con
l'approvazione dell'art. 23-bis qui impugnato, che nei primi commi si
presenta con un indirizzo politico ispirato alla «ultra
concorrenzialita'» (commi 2, 3, 4, art. 23-bis, cit.) per chiudere
con l'ennesima norma di favore per gli affidamenti disposti in
violazione proprio della disciplina italiana ed europea sulla
concorrenza (comma 8, art. 23-bis, cit.).
C) L'indicata disposizione transitoria posta dall'art. 23-bis,
comma 8, cit. per la gestione del servizio idrico integrato e' del
pari incostituzionale per violazione dell'autonomia costituzionale
della Regione Piemonte e degli enti locali (art. 5, 114, 117, sesto
comma, 118, Cost.) nella parte riferita agli affidamenti gia'
effettuati dagli enti locali in conformita' all'art. 113, comma 5,
lettera c), d.lgs. n. 267 del 2000, cit. dedicato alla societa' a
totale capitale pubblico in house providing.
L'art. 23-bis comma 8, cit. - stabilendo che cessano al 31
dicembre 2010 gli affidamenti rilasciati con procedure diverse
dall'evidenza pubblica salvo quelli conformi ai vincoli ulteriori di
istruttoria e motivazione previsti dalla nuova disciplina (commi 3 e
4, art. 23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008, cit.) - parrebbe
determinare per l'effetto la cessazione di tutti gli affidamenti
attribuiti secondo la disciplina previgente (d.lgs. n. 267 del 2000,
cit., art. 113, comma 5, lettera c), ponendo in forse l'attuazione
dei piani gestionali e di investimento, nonche' i relativi piani
tariffari, travolgendo rapporti giuridici perfezionati ed in via di
esecuzione che le parti vogliono vedere procedere secondo la loro
scadenza naturale, al pari delle concessioni rilasciate ad imprese
terze secondo le procedure ad evidenza pubblica.
Non si e' mai revocato in dubbio che l'art. 113, comma 5, lettera
c), d.lgs. n. 267 del 2000, cit. dedicato alla societa' a totale
capitale pubblico e gli affidamenti ad essa conformi non siano mai
stati in contrasto con l'ordinamento comunitario sulla concorrenza,
con conseguente ulteriore profilo di illegittimita' costituzionale
nell'avere trattato in modo eguale situazioni sostanzialmente
differenti: la cessazione degli affidamenti a imprese terzi difformi
dalla disciplina comunitaria unitamente gli affidamenti in house
providing conformi all'ordinamento comunitario.
D) La legge statale rinvia infine la disciplina transitoria dei
servizi pubblici locali diversi da quello idrico al regolamento
governativo il quale prevede per la fase transitoria, ai fini del
progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni
di cui al presente articolo, tempi differenziati «e che gli
affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con
esclusione di ogni proroga o rinnovo» (comma 10, lettera e), art.
23-bis, decreto-legge n. 112 del 2008, cit.), con una irragionevole
differenza di trattamento che non appare giustificata in particolare
per il servizio idrico integrato per il quale la legge statale indica
senz'altro in via generale ed astratta la data di scadenza fissa del
31 dicembre 2010, mentre per gli altri servizi pubblici consente al
regolamento la previsione di adeguati «tempi differenziati» in
ragione di eterogeneita' dei servizi presi in considerazione
(«rifiuti» assieme a «trasporti, energia elettrica e gas»).
P. Q. M.
La Regione Piemonte, cosi' come sopra rappresentata e difesa,
insta affinche' la Corte costituzionale voglia accogliere le seguenti
conclusioni.
Dichiarare l'illegittimita' costituzionale del decreto-legge 25
giugno 2008, n. 112, convertito in legge con modificazioni dalla
legge 6 agosto 2008, n. 133, art. 23-bis, commi 1, 2, 3, 4, 8 e 10,
per violazione dell'art. 5, 114, 117, commi 1, 2, 3, 4, 6, Cost.,
dell'art. 118 e 120, Cost., anche con riferimento all'art. 3 e 97,
Cost.
Roma-Torino, addi' 15 ottobre 2008
Prof. Alberto Romano - Prof. Roberto Cavallo Ferin