N. 417 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 settembre 2008
Ordinanza del 23 settembre 2008 emessa dal Tribunale di Trento nel procedimento civile promosso da Azzolini Vittorio contro Provincia autonoma di Trento Istruzione - Istruzione pubblica - Provincia autonoma di Trento - Dirigenti scolastici - Trattenimento in servizio - Attribuzione alla Provincia del potere di individuare i casi e le condizioni che consentano la prosecuzione del rapporto di lavoro dopo il sessantacinquesimo anno di eta' e dopo quaranta anni di servizio - Violazione della norma statutaria che riserva gli istituti e la materia del rapporto di lavoro alla contrattazione collettiva. - Legge della Provincia autonoma di Trento 7 agosto 2006, n. 5, art. 102, comma 2. - Decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, artt. 9, n. 2, e 107; decreto del Presidente della Repubblica 15 luglio 1988, n. 405, art. 2, comma 4.(GU n.54 del 31-12-2008 )
IL TRIBUNALE A scioglimento della riserva che precede, ha pronunciato la seguente ordinanza: R i l e v a to i n F a t t o Con ricorso depositato in data 30 maggio 2008 Azzolini Vittorio esponeva che: I) con determinazione adottata in data 7 agosto 2006 sub n. 102 dal dirigente generale del dipartimento istruzione della Provincia autonoma di Trento era stata accolta parzialmente («fino al 31 agosto 2008» e «fatta salva la risoluzione anticipata del rapporto di lavoro qualora dovesse modificarsi il quadro normativo e regolamentare in materia di collocamento a riposo d'ufficio per i dirigenti scolastici della Provincia autonoma di Trento») la domanda, da lui presentata quale dirigente scolastico alle dipendenze del medesimo ente territoriale, di trattenimento in servizio fino al compimento del 65° anno di eta'; II) con determinazione adottata in data 8 agosto 2006 sub n. 106 dal dirigente generale del dipartimento istruzione della Provincia autonoma di Trento gli era stato conferito «l'incarico dirigenziale di preposizione all'Istituto Comprensivo Giudicarie Esteriori a decorrere dal 1° settembre 2006 e fino al 31 agosto 2008». III) con lettera del 27 marzo 2007 il dirigente generale del dipartimento Istruzione gli aveva comunicato che aveva l'onere, avendo raggiunto un'anzianita' contributiva di 41 anni e 8 mesi, di presentare, se interessato alla prosecuzione del rapporto, domanda di trattenimento in servizio entro il 31 maggio 2007; III) con lettera del 16 maggio 2007 il ricorrente aveva presentato domanda di trattenimento in servizio, la quale, tuttavia, era stata rigettata dalla giunta provinciale con la deliberazione n. 1461 dd. 6 luglio 2007 adottata «… visto l'art. 102, comma 2, della legge provinciale 7 agosto 2006, n. 5 che demanda alla giunta provinciale l'individuazione dei casi e delle condizioni che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesimo anno di eta' o dopo quarant'anni di servizio, vista la deliberazione della giunta provinciale n. 53 del 19 gennaio 2007, con cui sono state adeguate alle intervenute modifiche legislative e contrattuali le modalita' ed i criteri … per l'individuazione dei casi e delle condizioni che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesirno anno di eta' o dopo quarant'anni di servizio, considerato che tale provvedimento prevede che e' facolta' della giunta provinciale accogliere o respingere la domanda di trattenimento in servizio presentata dei dirigenti scolastici che abbiano raggiunto i 65 anni di eta' o i 40 anni di servizio …». Il ricorrente chiedeva venisse accertato il suo diritto a «concludere fino alla naturale scadenza l'incarico dirigenziale assegnatogli in data 8 agosto 2006 e comunque ad essere trattenuto nel ruolo dei dirigenti quanto meno fino al compimento del 65° anno di eta'», con conseguente condanna della Provincia autonoma di Trento alla reintegrazione nell'incarico dirigenziale o in altra mansione equivalente nonche' al reinserimento e mantenimento nel ruolo dei dirigenti quanto meno fino al compimento del 65° anno di eta'. In primo luogo il ricorrente sosteneva che alla luce del disposto ex art. 102, comma 2 l. p. n. 5/2006 («La Provincia … individua i casi e le condizioni che consentono alla prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesimo anno di eta' o dopo quarant'anni di servizio, subordinandola in ogni caso alla vacanza del posto») la giunta provinciale non aveva il potere di far cessare il rapporto di lavoro del dirigente scolastico (nel caso in esame alla data del 31 agosto 2007) prima della scadenza dell'incarico a suo tempo conferito (nel caso in esame alla data del 31 agosto 2008); diversamente, ad avviso del ricorrente, «non avrebbe … alcun senso il subordinare il trattenimento in servizio alla vacanza del posto: se il rapporto di lavoro del dirigente divenuto ultrasessantacinquenne nel corso dell'anno scolastico cessasse automaticamente per tale fatto, il posto che egli occupava - e con la richiesta di trattenimento in servizio vorrebbe mantenere - non potrebbe che essere vacante» di talche' la suddetta norma farebbe riferimento al dirigente che, raggiunti i suddetti limiti di anzianita', voglia chiedere il conferimento di un nuovo incarico ai sensi del primo comma dell'art. 102 cit. («La Provincia conferisce ai dirigenti iscritti nell'albo dei dirigenti delle istituzioni scolastiche e formative, nel limite dei posti vacanti e disponibili e della dotazione organica complessiva, incarichi a tempo determinato di durata non superiore a cinque anni e comunque rinnovabili, per la copertura delle seguenti posizioni funzionali: a) preposizione alle istituzioni scolastiche e formative provinciali …»); inoltre il ricorrente ricordava che l'art. 40 C.C.P.L. 2002-2005 dei dirigenti scolastici della scuola a carattere statale della provincia autonoma di Trento, stipulato in data 31 ottobre 2006, faceva «salva la durata degli incarichi attribuiti prima della stipula definitiva di questo contratto» (tra i quali rientrava anche quello del ricorrente, essendo stato conferito in data 8 agosto 2006). In secondo luogo il ricorrente sosteneva la nullita' - per violazione del principio di non discriminazione riferita all'eta', in base sia alla normativa nazionale (art. 15 St.Lav.), sia a quella comunitaria (direttiva 2000/78/CE) - di «qualunque disposizione normativa, amministrativa o contrattuale che prevedesse la cessazione del rapporto sulla sola base del raggiungimento dell'eta' pensionabile». Da ultimo il ricorrente riteneva «ingiusta e priva di motivazione» la delibera n. 1461 del 6 luglio 2007, con cui la giunta provinciale aveva rigettato la domanda di trattenimento in servizio. Costituendosi in giudizio, la Provincia autonoma di Trento chiedeva il rigetto del ricorso. Sosteneva di avere «ai sensi dell'art. 2, comma 3 d.P.R. n. 405/1988 competenza legislativa primaria ed esclusiva di disciplinare lo stato giuridico del personale insegnante-ispettivo, dirigente e docente delle scuole ed istituti di istruzione elementare e secondaria della Provincia autonoma di Trento»; tale competenza era stata delegata, con l'art. 102 comma 2 l.p. n. 5/2006, dal legislatore provinciale all'organo esecutivo, il quale l'aveva esercitata con la deliberazione n. 53/2007; richiamava la pronuncia della Corte costituzionale n. 162 del 1997, che aveva negato la natura di principio fondamentale delle leggi dello Stato alla norma ex art. 16 d.lgs. n. 503/1992, la quale aveva attribuito ai lavoratori dipendenti delle pubbliche amministrazione il diritto alla permanenza in servizio per un biennio oltre il limite di eta' per il collocamento a riposo. In ordine alla presunta violazione del principio di non discriminazione riferita all'eta', affermava che nel caso in esame l'eta' era presa in considerazione quale condizione per il perfezionamento del diritto alla pensione. R i t e n u t o i n D i r i t t o Viene sollevata d'ufficio la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 102, comma 2, l. p. n. 7 agosto 2006, n. 5 («Sistema educativo di istruzione e formazione del Trentino») nella parte in cui dispone - in violazione degli articoli 9 n. 2 e 107 d.P.R 31 agosto 1972, n. 670 («Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige») nonche' dell'art. 2, comma 4, d.P.R. 15 luglio 1988, n. 405 («Norme di attuazione dello Statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di ordinamento scolastico in provincia di Trento») - che «la Provincia., individua i casi e le condizioni che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesimo anno di eta' o dopo quaranta anni di servizio». Sulla rilevanza nel giudizio a quo. Il giudizio in corso non puo' essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale. Applicando la norma impugnata le domande proposte dal ricorrente dovrebbero essere rigettate. Appare incontestato che il ricorrente, alla data del 31 agosto 2007 (nella quale il suo rapporto di lavoro e' cessato per volonta' dell'Amministrazione provinciale), aveva superato i 40 anni di servizio. La deliberazione n. 1461 del 6 luglio 2007, con cui la giunta provinciale ha rigettato la domanda di trattenimento in servizio, e' stata adottata in conformita' alle previsioni contenute nella deliberazione n. 53 del 19 gennaio 2007, con cui l'organo esecutivo ha esercitato i poteri ad esso attribuiti dall'art. 102, comma 2, l.p. n. 5/2006 in tema di individuazione dei casi e delle condizioni che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il 65° anno di eta' o dopo 40 anni di servizio. Infondato appare l'assunto di parte ricorrente, secondo cui la condizione, apposta dal medesimo art. 102, comma 2, l.p. n. 5/2006, alla prosecuzione del rapporto e costituita dalla vacanza del posto, escluderebbe necessariamente il potere della giunta provinciale di far cessare il rapporto di lavoro del dirigente scolastico (nel caso in esame alla data del 31 agosto 2007) prima della scadenza dell'incarico a suo tempo conferito (nel caso in esame alla data del 31 agosto 2008); in proposito la difesa del ricorrente Ritiene che «non avrebbe. alcun senso il subordinare il trattenimento in servizio alla vacanza del posto: se il rapporto di lavoro del dirigente divenuto ultrasessantacinquenne nel corso dell'anno scolastico cessasse automaticamente per tale fatto, il posto che egli occupava - e con la richiesta di trattenimento in servizio vorrebbe mantenere - non potrebbe che essere vacante» di talche' la suddetta norma farebbe unicamente riferimento al dirigente che, raggiunti i suddetti limiti di anzianita', voglia chiedere il conferimento di un nuovo incarico; tuttavia e' agevole rilevare che la delibera n. 53 del 19 gennaio 2007 fa salvo il diritto del dirigente scolastico di proseguire il rapporto fino alla fine dell'anno scolastico; conseguentemente la domanda del dirigente scolastico volta al trattenimento in servizio viene valutata non gia' nel corso, ma alla fine dell'anno scolastico ossia in un momento in cui il posto da lui fino ad allora ricoperto non e' necessariamente vacante. Quanto alla circostanza che la contrattazione collettiva (art. 40 C.C.P.L. 2002-2005 dei dirigenti scolastici della scuola a carattere statale della provincia autonoma di Trento, stipulato in data 31 ottobre 2006) abbia disposto diversamente (facendo «salva la durata degli incarichi attribuiti prima della stipula definitiva di questo contratto»), essa non consente, per cio' solo, di disapplicare un atto amministrativo di per se' immune da vizi in quanto costituente la corretta applicazione di una norma di legge (l'art.102, comma 2, l.p. n. 5/2006). Neppure merita accoglimento l'eccezione di nullita' - per violazione del principio di non discriminazione riferita all'eta', alla luce sia della normativa nazionale (art. 15 St.Lav.), sia di quella comunitaria (direttiva 2000/78/CE) - di «qualunque disposizione normativa, amministrativa o contrattuale che prevedesse la cessazione del rapporto sulla sola base del raggiungimento dell'eta' pensionabile». Appare, infatti, evidente che i parametri normativi invocati si riferiscono esclusivamente all'eta' anagrafica, mentre il rigetto della domanda, proposta dal ricorrente, di trattenimento in servizio (di cui alla delibera della giunta provinciale di Trento n. 1461 del 6 luglio 2007) trova fondamento in una disciplina (quale risultante dall'art. 102, comma 2, l.p. n. 5/2006 e dalla delibera della giunta provinciale di Trento n. 53 del 19 gennaio 2007) che dispone la cessazione del rapporto «nel caso di raggiungimento dei 65 anni di eta' o dei 40 anni di servizio», con evidente riferimento ai requisiti necessari ai fmi della maturazione del diritto alla pensione di vecchiaia o di anzianita'. Orbene risulta pacifico che il principio di non discriminazione si riferisce solamente all'eta' anagrafica e non gia' anche all'eta' pensionabile: secondo la consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale (sentt. nn. 475/1993, 374/1992, 90/1992, 491/1991, 490/1991 e 440/1991) la disciplina legislativa sul trattenimento in servizio, al di la' del limite d'eta' fissato per il collocamento a riposo, rientra nella sfera di discrezionalita' del legislatore, sempre che non sia violato il canone di razionalita'; inoltre non risulta siano mai stati espressi dubbi di incostituzionalita' dell'art. 4, comma 2, legge 11 maggio 1990, n. 108 laddove esclude l'applicabilita' di entrambe le tutele (sia reale sia obbligatoria) contro i licenziamenti illegittimi «nei confronti dei lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici sempre che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto di lavoro ai sensi dell'art. 6 del decreto legge 22 dicembre 1981, n. 791 convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 1982, n. 54». Da ultimo le censure formulate dal ricorrente nei confronti della delibera n. 1461 del 6 luglio 2007, con cui la giunta provinciale ha rigettato la domanda di trattenimento in servizio e che viene ritenuta «ingiusta e priva di motivazione», esulano, concemendo il merito e non gia' la legittimita' dell'atto, dal sindacato consentito al giudice ordinario (art. 64, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 quanto agli atti amministrativi; articoli 1418 segg. cod. civ. quanto agli atti di gestione del rapporto di lavoro). In definitiva la questione di legittimita' costituzionale sollevata nel presente giudizio appare rilevante in quanto, se fondata, potrebbe portare all'accoglimento della domanda, proposta dal ricorrente, di trattenimento in servizio fino al 65° anno di eta' o, quantomeno, inficerebbe gli elementi su cui la giunta provinciale, nella deliberazione n. 1461 del 6 luglio 297, ha fondato il rigetto dell'istanza del ricorrente volta al trattenimento in servizio fino alla scadenza dell'incarico in precedenza conferitogli (31 agosto 2008). Appare opportuno evidenziare che la rilevanza della questione permane nonostante lo ius superveniens, costituito dall'art. 72 ultimo comma d.l. 25 giugno 1988, n. 112 conv. con legge 6 agosto 2008, n. 133, il quale ha attribuito alle pubbliche amministrazioni ex art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 il potere di risolvere il rapporto di lavoro, con un preavviso di 6 mesi, «nel caso di compimento dell'anzianita' massima contributiva di 40 anni del personale dipendente»; si tratta, infatti, di una facolta' attribuita ex novo e, quindi, diversa da quella esercitata nel caso in esame dalla giunta della Provincia autonoma di Trento in applicazione della norma provinciale qui impugnata. Sulla non manifesta infondatezza. L'art. 9 n. 2 d.P.R 31 agosto 1972, n. 670 («Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige») attribuisce alle Province autonome di Trento e di Bolzano la potesta' legislativa in materia di «istruzione elementare e secondaria (media, classica, scientifica, magistrale, tecnica professionale e artistica)» da esercitarsi «nei limiti indicati dall'art. 5» ossia, oltre che nei limiti stabiliti dall'art. 4 per la cd. competenza legislativa primaria o esclusiva, anche «nei limiti . dei principi stabiliti dalle leggi dello Stato» (cd. Competenza legislativa concorrente). L'art. 107, d.P.R. n. 670/1972 dispone che «con decreti legislativi saranno emanate le norme di attuazione del presente statuto»; si tratta di atti legislativi che nella gerarchia delle fonti si collocano, come ha evidenziato autorevole dottrina, «ad un livello ultraprimario» nel senso che le leggi ordinarie, siano esse statali o regionali o provinciali, sono tenute a prestarvi osservanza, pena la loro illegittimita' costituzionale. L'art. 2, comma 4, d.P.R. n. 15 luglio 1988, n. 405 («Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di ordinamento scolastico in provincia di Trento») - prescrive che «gli istituti e le materie del rapporto di lavoro non riservati alla legge secondo i principi recati dall'art. 2 della legge 23 ottobre 1992, n. 421, sono disciplinati nei limiti di cui all'art. 4 dello statuto, sentito il Ministero dell'istruzione, dell'universita' e della ricerca, da contratti collettivi provinciali volti al perseguimento degli obiettivi posti dall'ordinamento scolastico e al perseguimento delle finalita' di cui al comma 3, garantendo il rispetto del trattamento economico fondamentale previsto dai rispettivi contratti collettivi nazionali nonche' il rispetto delle qualifiche e del trattamento di previdenza previsto dalle vigenti normative». Orbene, secondo l'art. 2, comma l, lett. c) legge n. 421/1992 «sono regolate con legge, ovvero, sulla base della legge o nell'ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi, le seguenti materie: 1) le responsabilita' giuridiche attinenti ai singoli operatori nell'espletamento di procedure amministrative; 2) gli organi, gli uffici, i modi di conferimento della titolarita' dei medesimi; 3) i principi fondamentali di organizzazione degli uffici; 4) i procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di avviamento al lavoro; 5) i ruoli e le dotazioni organiche nonche' la loro consistenza complessiva. Le dotazioni complessive di ciascuna qualifica sono definite previa informazione alle organizzazioni sindacali interessate maggiormente rappresentative sul piano nazionale; 6) la garanzia della liberta' di insegnamento e l'autonomia professionale nello svolgimento dell'attivita' didattica, scientifica e di ricerca; 7) la disciplina della responsabilita' e delle incompatibilita' tra l'impiego pubblico ed altre attivita' e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici; ». Appare evidente che nessuna delle materie elencate attiene ai limiti massimi di eta' pensionabile ai fini del trattenimento in servizio, i quali, quindi, non potevano essere disciplinati con legge provinciale, ma, eventualmente, con contratto collettivo provinciale nei limiti previsti dall'art. 4 delle statuto di autonomia. A diversa conclusione non puo' condurre l'art. 2, comma 3, d.P.R. n. 405/1988, il cui disposto («La provincia disciplina con proprie leggi nel rispetto dei principi fondamentali delle leggi dello Stato, lo stato giuridico del personale …») trova un evidente limite nella previsione contenuta nel comma successivo, di talche' la potesta' legislativa concorrente della Provincia autonoma in ordine allo stato giuridico del personale insegnante-ispettivo, direttivo e docente delle scuole di istruzione elementare e secondaria della provincia di Trento non puo' esercitarsi nelle materie che, non essendo state riservate alla legge dall'art. 2, legge n. 421/1992, devono essere disciplinate, per volonta' espressa dal legislatore nelle norme di attuazione dello Statuto, dal contratto collettivo provinciale. D'altronde la locuzione «gli istituti e le materie del rapporto di lavoro non riservati alla legge secondo i principi recati dall'art. 2 della legge 23 ottobre 1992, n. 421, sono disciplinati nei limiti di cui all'art. 4 dello statuto …. da contratti collettivi provinciali …» non puo' non essere ritenuta attributiva di una riserva in favore della contrattazione collettiva provinciale in quanto, altrimenti, non solo la norma avrebbe contenuto principalmente descrittivo (essendo gia' contenuto nell'art. 2, comma l, lett. a) d.lgs. n. 421/1992 il principio per cui i rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche sono «regolati mediante contratti individuali e collettivi»), ma, soprattutto, se si ritenesse che la stessa materia possa essere disciplinata sia dal legislatore provinciale, sia dalla contrattazione collettiva, cio' avverrebbe necessariamente con l'assoggettamento a limiti diversi, nel primo caso a quelli ex art. 2 comma 3 d.P.R. n. 405/1988 (con evidente riferimento all'art. 9, n. 2 dello statuto di autonomia), nel secondo caso, per espressa indicazione contenuta nell'art. 2, comma 4, d.P.R. n. 405/1988, a quelli ex art. 4 del medesimo statuto. Ne consegue logicamente che l'art. 102, comma 2, l. p. 7 agosto 2006, n. 5 («Sistema educativo di istruzione e formazione del Trentino»), prevedendo che «la provincia., individua i casi e le condizioni che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesimo anno di eta' o dopo quaranta anni di servizio», disciplina un aspetto del rapporto di lavoro dei dirigenti scolastici, quello dei limiti massimi di eta' pensionabile ai fini del trattenimento in servizio, che, non afferendo alle materie riservate dall'art. 2, legge n. 421/1992 alla legge, puo' essere disciplinato, in forza della norma di attuazione dello Statuto di autonomia ex art. 2, comma 4 d.P.R. n. 405/1988, unicamente da un contratto collettivo provinciale nei limiti previsti dall'art. 4, dello Statuto medesimo.
P. Q. M. Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 102, comma 2, l. p. 7 agosto 2006, n. 5 («Sistema educativo di istruzione e formazione del Trentino») nella parte in cui dispone - in violazione degli articoli 9 n. 2 e 107 d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 («Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige») nonche' dell'art. 2, comma 4, d.P.R. 15 luglio 1988, n. 405 («Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di ordinamento scolastico in provincia di Trento») - che «la provincia … individua i casi e le condizioni che consentono la prosecuzione del rapporto di lavoro nell'ipotesi di trattenimento in servizio dopo il sessantacinquesimo anno di eta' o dopo quaranta anni di servizio»; Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Sospende il giudizio in corso; Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia notificata alle parti, al presidente della giunta della Provincia autonoma di Trento ed al presidente del consiglio provinciale della Provincia autonoma di Trento. Cosi' deciso in Trento, il 23 settembre 2008. Il giudice: Flaim