N. 146 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 ottobre 2008
Ordinanza del 31 ottobre 2008 emessa dal Tribunale di La Spezia sul reclamo proposto da T.M.E. Termomeccanica Ecologia S.p.A. ed altri contro Veolia Servizi Ambientali S.p.A. ed altri. Procedimento civile - Normativa regolatrice del procedimento cautelare uniforme - Accertamento tecnico preventivo - Reclamo avverso rigetto dell'istanza proposta in funzione del successivo esercizio di azioni devolute alla cognizione di collegio arbitrale (in specie, domanda di accertamento negativo e di risarcimento del danno) - Omessa estensione ai procedimenti di istruzione preventiva dell'art. 669-quinquies cod. proc. civ. che, in caso di controversia oggetto di clausola compromissoria o compromessa in arbitri, ovvero di pendenza del giudizio arbitrale, attribuisce la cognizione della domanda cautelare al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito - Irragionevolezza - Ingiustificata disparita' di trattamento, con particolare riguardo alla differente disciplina adottata per la fattispecie, ritenuta normativamente assimilabile, del sequestro giudiziario ex art. 670, n. 2, cod. proc. civ. - Incidenza sul diritto di difesa. - Codice di procedura civile, art. 669-quaterdecies. - Costituzione, artt. 3 e 24.(GU n.21 del 27-5-2009 )
IL TRIBUNALE Nella causa pendente tra T.M.E. S.p.A. - Termomeccanica Ecologica (in prosieguo TME); Termomeccanica S.p.A. (in prosieguo TM); Sviluppo Investimenti Energia ed Ecologia S.r.l. (in prosieguo SIEE) e Veolia Servizi Ambientali S.p.A. (in prosieguo VSA); Veolia Proprete' s.a. (in prosieguo VP); T.E.V. S.p.A. Termo Energia Versilia (in prosieguo TEV); Vercelli Energia S.r.l. (in prosieguo VE) nonche' Veolia Servizi Ambientali Tecnitalia S.p.A. (in prosieguo VSAT); Letti gli atti e sciogliendo la riserva di cui all'udienza del 20 ottobre 2008, O s s e r v a Il reclamo avverso il provvedimento di reiezione dell'istanza di accertamento tecnico preventivo e' ammissibile. Cio' in ragione detta dichiarata illegittimita' costituzionale degli artt. 669-quaterdecies e 695 c.p.c., netta parte in cui non prevedevano la reclamabilita' del provvedimento di rigetto dell'istanza per l'assunzione preventiva dei mezzi di prova di cui agli artt. 692 e 696 c.p.c. (cfr. Corte cost. sent. 144/08). L'eccezione d'incompetenza, reiterata dalle societa' reclamate per il caso di ritenuta ammissibitita' del reclamo, e' inammissibile. Nelle cause relative ai diritti di obbligazione, infatti, il convenuto che eccepisca l'incompetenza per territorio ha l'onere di contestare nel primo atto difensivo la competenza del giudice adito con riferimento a ciascuno dei concorrenti criteri di collegamento previsto dagli artt. 18, 19 e 20 c.p.c. indicando, specificamente, a pena di inefficacia dell'eccezione, quale e' il giudice che ritiene competente in relazione ai criteri medesimi (cfr. Cass. 10532/97, Cass. 8224/99, Cass. 6893/01, Cass. 3111/02 e Cass. 5572/05). Nella fattispecie simile indicazione e' mancata. Inoltre, l'indicazione del foro ritenuto competente da parte del convenuto che eccepisce l'incompetenza per territorio del giudice adito e' imposta dall'art. 38, comma 2, c.p.c. in funzione dell'eventuale adesione dell'attore (cfr. Cass. 17399/07), con la conseguenza che - peraltro, in mancanza di norma che - diversamente disponga - la necessita' dell'indicazione a fini di efficacia dell'eccezione sussiste anche nell'ambito dei giudizi cautetari. Cio' premesso, occorre ricordare come la vicenda di cui e' oggi investito il Collegio tragga origine dal contratto stipulato tra TME, TM, VSA e VP in forza del quale VSA acquistava da TME azioni pari al 75% del capitale sociale di TMT Tecnitalia S.p.A. (successivamente VSAT) - attraverso di essa acquisendo anche il controllo delle societa' TEV e VE -, con perfezionamento al momento del c.d. «closing». Con missiva del 30 giugno 2008 VSA lamentava, con riferimento agli impianti inceneritori di TEV, VSAT e VE, che prima del closing essi erano stati gestiti in violazione della normativa dettata a tutela dell'ambiente, mediante alterazione del c.d. «software di monitoraggio delle emissioni» in modo da far risultare un minor livello di emissioni di monossido di carbonio nell'atmosfera. Deducendo la violazione del contratto e l'ingenerarsi di notevoli danni per le controllate VSAT, TEV e VE, chiedeva di essere indennizzata. A fronte di simile prospettiva, le odierne reclamanti, in funzione dette azioni di accertamento negativo del diritto vantato da VSA e di risarcimento del danno, anche di immagine, nei confronti delle odierne reclamate, considerata l'urgenza derivante dalla potenziale incidenza sugli impianti degli interventi che VSA dichiarava di voler effettuare all'asserito fine di ovviare ai vizi, chiedevano che fosse espletato accertamento tecnico preventivo volto alla verifica, al momento del «closing» ed in epoca successiva, della qualita' e dello stato degli impianti, della loro funzionalita' e modalita' di pregresso ed attuale esercizio, con particolare riferimento al livello di emissioni di monossido di carbonio, al «software di monitoraggio delle emissioni» ed alle relative registrazioni. Il Presidente del tribunale, giudice di prime cure, ha rigettato la richiesta dette odierne reclamanti in considerazione dell'eccezione di arbitrato sollevata dalla resistenti, oggi reclamate, in relazione alla clausola compromissoria contenuta nell'art. 16 del contratto, ritenendo che l'art. 669-quaterdecies c.p.c. escluda la possibilita' di instaurare un procedimento di istruzione preventiva in ipotesi di controversia - quali le proponende - compromessa in arbitri. Ebbene, l'ampiezza della clausola compromissoria (Tutte le controversie risultanti da o in riferimento a questo Accordo saranno definitivamente risolte alla luce delle Regole di Arbitrato della Camera Internazionale di Commercio da tre arbitri nominati in conformita' con tali regole) fa ritenere che quantomeno t'accertamento negativo e la domanda di danno nei confronti di VSA (contraente) ed eventualmente di VSAT (terzo favorito dall'art. 8.1 del contratto, come tale potenzialmente assoggettato all'intera disciplina contrattuale, clausola arbitrale inclusa: cfr. Cass. 13474/00 e Cass. 2384/97) rientrino nella cognizione devoluta agli arbitri. Con riferimento atta controversia cosi' connotata - lasciando in disparte quella relativa atta pretesa di danno vantata nei confronti delle altre societa' controllate che non hanno preso parte al contratto contenente la clausola compromissoria - la questione dell'esperibilita' dell'accertamento tecnico preventivo - dotato di natura cautelare, come meglio diremo in prosieguo - davanti all'autorita' giudiziaria ordinaria si pone ed induce questo Collegio a dubitare della legittimita' costituzionale dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. Esso prevede che le disposizioni della sez. I (rubricata «dei procedimenti cautelari in generale») del capo III del libro IV del codice di rito si applichino ai provvedimenti previsti nelle successive sezioni II, III e V del medesimo capo III del Libro IV e che l'art. 669-septies si applichi altresi' ai provvedimenti di istruzione preventiva previsti dalla sezione IV del medesimo capo. Il tenore letterale della disposizione esclude che, al di la' dell'eccezione rappresentata dall'art. 669-septies c.p.c., la disciplina «dei procedimenti cautelari in generale» possa essere applicata all'accertamento tecnico preventivo. Nello stesso senso depongono i lavori preparatori: «Si tratta di una norma [l'art. 669-quaterdecies n.d.r.] di coordinamento tendente sostanzialmente a stabilire che le disposizioni della presente sezione si applicano a tutti i provvedimenti cautelari, fatta eccezione per i provvedimenti di istruzione preventiva, per i quali si applica soltanto l'art. 669-septies. Questo perche' il provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare, non e' collegato al giudizio di merito e non possiamo istituire per questo tipo di provvedimento lo stesso regime adottato per gli altri» (Senato della Repubblica, X Legislatura, II Commissione, Seduta del 14 dicembre 1989, pp. 27 - 28 del resoconto stenografico). La conclusione e' infine avvalorata dal rilievo che il legislatore, che pur di recente ha nuovamente messo mano alla sezione I del capo III del libro IV, non ha inteso intervenire sull'art. 669-quaterdecies c.p.c. Si puo' senz'altro affermare, quindi, che la disciplina di cui agli art. 669-bis e segg. c.p.c. - con esclusione dell'art. 669-septies - non si applica all'accertamento tecnico preventivo. Ne consegue che, con riferimento ad esso, non puo' operare la previsione dell'art. 669-quinquies (rubricato «competenza in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza del giudizio arbitrale»), secondo cui, se la controversia e' oggetto di clausola compromissoria o e' compromessa in arbitri, anche non rituali, o se e' pendente il giudizio arbitrale, la domanda cautelare si propone al giudice che sarebbe competente a conoscere il merito. Con specifico riguardo a quest'ultima disposizione, appare utile ricordare come prima della novella del 2005, che ha aggiunto la locuzione «anche non rituali», si escludesse la tutela cautelare in presenza di arbitrato irrituale (cfr. Cass. 12225/95 e Cass. 6757/93). Il legislatore, con il richiamato intervento, vi ha posto rimedio, ma non ha inteso rimuovere l'ostacolo all'esperibilita' dell'accertamento tecnico preventivo davanti all'autorita' giudiziaria ordinaria nel caso di compromissione in arbitri della controversia. Opposta conclusione non si puo' raggiungere applicando l'art. 669-quinquies c.p.c. in via analogica, atteso che il ricorso all'analogia postula una lacuna normativa che, alla luce di quanto fin qui detto, netta fattispecie non e' configurabile. Ne' soccorre un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 669-quinquies c.p.c., che cozzerebbe inevitabilmente con il dettato del successivo art. 669-quaterdecies c.p.c. e ne significherebbe la, quantomeno parziale, abrogazione. Ne', infine, la conclusione ammissiva puo' fondarsi sulla valorizzazione del riferimento dell'art. 669-quaterdecies ai «provvedimenti» e non ai «procedimenti». Cio' si spiega alta stregua dell'opzione del legislatore - che gode di ampli margini di scelta nella regolazione degli istituti processuali (cfr. Corte cost. sentt. 144/08 cit. e 237/07) - di disciplinare con gli artt. 669-bis e segg. c.p.c. il procedimento cautelare in maniera uniforme, disegnandone un modello tendenzialmente unico, per poi sancirne la portata applicativa, atta stregua della disposizione che chiude la sezione I, ai singoli «tipi» di provvedimento cautelare previsti nelle successive sezioni II, III e V, con esclusione - alla luce di quanto in precedenza argomentato - del «tipo» contemplato dall'art. 696 c.p.c., incluso nella sezione IV (in tal senso pare esprimersi Cass. 4940/96, in motivazione). Cio' non toglie, tuttavia, che la disciplina del processo non si sottrae allo scrutinio di ragionevolezza (cfr. Corte cost. sent. 144/08 cit. ed ord. 128/99) ed al vaglio di costituzionalita' sotto altri profili. Ed allora si evidenzia che, pur non essendo applicabile all'accertamento tecnico preventivo l'art. 669-quinquies c. p.c.: esso e' strumento di tutela cautelare (cfr. Corte cost. sent. 144/08 cit., Cass. 4120/74 e Cass. 4940/96 cit., in motivazione) al pari di tutti quelli contemplati nelle sezioni II, III e V del capo III del libro IV del codice di procedura civile, con riferimento ai quali la predetta disposizione opera; in particolare, nel caso di compromesso in arbitri e' consentito il ricorso all'a.g.o. ex art. 670, n. 2, c.p.c. - per ottenere il sequestro di libri, registri, documenti, modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova - mentre non si puo' formulare istanza art. 696 c.p.c., nonostante la funzione cautelare probatoria comune ad entrambi gli strumenti; in quanto provvedimento cautelare, non e' concedibile dagli arbitri ex art. 818 c.p.c., a fortiori nel caso di arbitrato irrituale; l'alterazione dello stato dei luoghi ed in generale di cio' che si vuole sottoporre ad accertamento tecnico puo' provocare pregiudizi irreparabili al diritto che la parte istante intende far valere. Le considerazioni che precedono fanno dubitare detta legittimita' costituzionale dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. con riferimento agli artt. 3 (netta misura in cui determina un'irragionevole disparita' di trattamento rispetto agli altri provvedimenti cautelari, segnatamente ex art. 670, n. 2, c.p.c.) e 24 (in considerazione del rapporto che lega il diritto di assolvere l'onus probandi con la garanzia di cui alla disposizione in considerazione: cfr. Corte cost. sentt. 471/90, 257/96, 46/97 e 144/08 cit.) della Costituzione. Si chiarisce ulteriormente e sinteticamente che la questione prospettata e' rilevante nel caso di specie in quanto, superate le eccezioni d'inammissibilita' del reclamo e d'incompetenza, l'istanza di a.t.p., rigettata dal giudice di prime cure proprio alla luce del dettato della disposizione della cui legittimita' costituzionale si dubita, non potrebbe essere accolta quantomeno con riferimento alla domanda di accertamento negativo ed alla domanda di danno nei confronti di VSA (contraente) ed eventualmente di VSAT (terzo favorito dall'art. 8.1 del contratto), in quanto rientranti nella cognizione devoluta agli arbitri.
P. Q. M. Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953; Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 669-quaterdecies c.p.c. con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. nella parte in cui, escludendo l'applicazione delle disposizioni delta sezione I del capo III del libro IV del codice di procedura civile - segnatamente, dell'art. 669-quinquies c.p.c. - ai provvedimenti di cui alla sezione IV, impedisce, in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio arbitrale, la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al giudice competente a conoscere del merito; Sospende il processo; Dispone l'immediata trasmissione del fascicolo alla Corte costituzionale; Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata al Presidente del Senato ed al Presidente della Camera dei deputati. La Spezia, addi' 30 ottobre 2006 Il Presidente: Mori Il giudice estensore: Conaemi