N. 208 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 aprile 2009
Ordinanza del 27 aprile 2009 emessa dal Console d'Italia di Spalato nel procedimento relativo a P. A.. Capacita' giuridica e di agire - Amministrazione di sostegno - Istanza di nomina dell'amministratore di sostegno proposta al proprio consolato da cittadina italiana residente all'estero nell'interesse del marito - Funzioni e poteri, in materia di tutela, curatela, assistenza ed affiliazione, nei confronti dei cittadini minorenni, interdetti, emancipati e inabilitati residenti all'estero - Competenza del console in funzione di giudice tutelare - Omessa previsione della competenza consolare, ai fini della nomina di un amministratore di sostegno, in materia di tutela della persona che, per effetto di una infermita' ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilita', anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi - Irragionevolezza - Ingiustificata disparita' di trattamento tra i soggetti contemplati dall'art. 404 cod. civ. e le altre categorie di cittadini italiani residenti all'estero bisognevoli di tutela - Lesione del diritto di azione - Incidenza sulla garanzia costituzionale del giudice naturale precostituito per legge - Violazione del diritto alla salute. - Decreto del Presidente della Repubblica 5 gennaio 1967, n. 200, art. 34. - Costituzione, artt. 3, 24, 25 e 32.(GU n.34 del 26-8-2009 )
IL CONSOLE D'ITALIA Ha pronunciato la seguente ordinanza. Premesso che la Signora S. K., cittadina italiana, nata a Spalato il 6 ottobre 1979, residente a Spalato in via Marina Getaldica, n. 33, ha avanzato istanza al Console d'Italia a Spalato affinche' intervenga, nella sua qualita' di Giudice Tutelare, nei confronti del marito sig. P. A., nato a Covertry (Regno Unito di Gran Bretagna) il 5 ottobre 1970, recentemente trasferitosi in Croazia per stare vicino alla moglie e alla figlia. In detta istanza la signora S. chiede un intervento di tutela per il marito e la nomina, a tal fine, di un amministratore di sostegno che possa assistere il marito nell'ordinaria amministrazione. Precisa che: a) il marito non e' autosufficiente e come tale e' gia' stato riconosciuto dal Tribunale di Cagliari dopo un, iniziale procedimento di interdizione conclusosi poi con la decisione, proposta dal pubblico ministero, che era sufficiente l'affrancamento di un amministratore di sostegno alla cui nomina aveva poi provveduto il giudice tutelare; b) l'amministratore di sostegno nominato, essendo residente in Sardegna, non puo' piu' adesso svolgere proficuamente il suo ruolo, dopo il trasferimento del marito in Croazia; c) il marito ha necessita' di una tutela in Croazia e che tale tutela potrebbe concretizzarsi con la nomina di un nuovo amministratore di sostegno stabilmente residente in detto Paese. La richiesta in epigrafe, per sistematicita', dovrebbe rientrare nella fattispecie dell'articolo 34 del d.P.R. 5 gennaio 1967, n. 200 - Disposizioni sulle funzioni e sui poteri consolari. Tale articolo prevede: «il capo di ufficio consolare di prima categoria esercita nei confronti dei cittadini minorenni, interdetti, emancipati e inabilitati residenti nella circoscrizione le funzioni ed i poteri, in materia di tutela, di curatela, di assistenza pubblica e privata nonche' di affiliazione, che le leggi dello stato attribuiscono al giudice tutelare. Il tutore, il protutore, il curatore e il curatore speciale nominati in virtu' dei poteri di cui al comma precedente, provvedono anche alla protezione degli interessi che la persona sottoposta alla tutela o alla curatela abbia in Italia, previa autorizzazione del giudice tutelare competente per territorio. Essi cessano dallo ufficio dal giorno in cui e' loro notificata la nomina, rispettivamente, d'un nuovo tutore, protutore, curatore o curatore speciale, tanto se la sostituzione venga decisa dall'autorita' consolare quanto se, in caso di rientro del minore o incapace in Italia, essa venga decisa dalla competente autorita' nazionale. A tal fine, e' considerata competente l'autorita' giudiziaria del luogo di residenza del minore o dell'incapace. L'accettazione degli uffici di cui al precedente comma e' obbligatoria per i cittadini residenti nella circoscrizione, salvo i casi di dispensa previsti dalla legislazione nazionale». Stando alla lettera della norma, e' evidente che la competenza consolare e' solo nei confronti dei minorenni, degli interdetti, degli emancipati e degli inabilitati. Non e' prevista invece, irragionevolmente, la competenza del console come giudice tutelare nei confronti della «persona che, per effetto di una infermita' ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilita', anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi» ai fini della nomina di un amministratore di sostegno (rif.: articolo 404 - amministrazione di sostegno - del codice civile, introdotto dalla legge 9 gennaio 2004, n. 6). L'irragionevolezza e' dovuta al fatto che tale persona, in termini di bisogno di tutela si potrebbe collocare in una posizione intermedia tra l'emancipato e l'interdetto, ove si consideri che per tali persone e' invece prevista la competenza del console in qualita' di giudice tutelare. Tale mancanza di previsione normativa nell'articolo 34 del d.P.R. 5 gennaio 1967, n. 200 sembra comportare un profilo di incostituzionalita' rispetto: a) all'articolo 3 della Costituzione, nella parte in cui solo ad alcuni cittadini italiani all'estero bisognevoli di tutela - ovverossia quelli che rientrano nella fattispecie di cui all'art. 404 del codice civile - non permette di rivolgersi al console in qualita' di giudice tutelare; o se tale possibilita' fosse comunque desumibile in modo interpretativo, non consente al console, in qualita' di giudice tutelare, di intervenire nei loro confronti con la nomina di un amministratore di sostegno - non permettendo cosi' agli stessi di usufruire di tale istituto. In definitiva essi dovrebbero utilizzare il procedimento per ottenere l'inabilitazione e la successiva nomina di un curatore da parte del console come giudice tutelare; b) all'articolo 24 della Costituzione, nella parte in cui non permette ad alcuni cittadini italiani all'estero bisognevoli di tutela - ovverossia quelli che rientrano nella fattispecie di cui all'art. 404 del codice civile - di agire agevolmente in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, davanti al console in qualita' di giudice tutelare per ottenere la nomina di un amministratore di sostegno. Si pensi ad esempio alle difficolta' di un ricorso al giudice tutelare in Italia da parte di un cittadino all'estero in localita' ultra continente (ad esempio in Australia); c) all'articolo 25 della Costituzione, nella parte in cui distoglie dal giudice naturale precostituito per legge alcuni cittadini italiani all'estero bisognevoli di tutela - ovverossia quelli che rientrano nella fattispecie di cui all'art. 404 del codice civile - ove lo stesso giudice e' invece chiaramente individuato nel console per altri cittadini italiani all'estero bisognevoli di tutela e rientranti nelle categorie dei minori, degli emancipati, degli inabilitati e degli interdetti. Anche cosi' per l'individuazione del giudice naturale viene in evidenza la suddetta disparita' e difficolta' a sfavore dei suddetti cittadini italiani all'estero; d) all'art. 32 della Costituzione in relazione al caso specifico del signor Picciau che, impossibilitato ad ottenere un amministratore di sostegno in Croazia, si trova cosi' di conseguenza ad avere un vulnus al suo diritto alla salute, date le sue personali precarie condizioni mentali e di capacita' di autogestione. In effetti con l'entrata in vigore della legge 9 gennaio 2004, n. 6 «Introduzione nel libro primo, titolo XII, del codice civile del capo 1, relativo all'istituzione dell'amministrazione di sostegno e modifica degli articoli 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 del codice civile in materia di interdizione e di inabilitazione, nonche' relative norme di attuazione, di coordinamento e finali», il legislatore ha omesso, «o verosimilmente dimenticato», di modificare integrandolo, ai fini del necessario coordinamento, l'art. 34 del d.P.R. 5 gennaio 1967, n. 200 «disposizioni sulle funzioni e sui poteri consolari». Si appaleserebbe cosi', in modo evidente, l'incostituzionalita' di tale articolo di legge nella parte in cui non prevede - nell'ambito della competenza del console in qualita' di giudice tutelare per i casi bisognevoli di una forma di tutela - la possibilita' per lo stesso console di servirsi dello strumento di nomina di un amministratore di sostegno anche per tutelare i soggetti che rientrano nella riferita fattispecie dell'articolo 404 del codice civile, e che, ovviamente, non siano stai dichiarati interdetti o inabilitati dal tribunale italiano. Questo giudice tutelare ritenendosi in primis competente a ricevere ed esaminare la richiesta di tutela, cosi' come rivoltagli nel caso di specie, ha accertato prima la necessita' di tutela e ha esaminato poi la possibilita' di addivenire in via interpretativa alla soluzione del problema in questione. Avrebbe potuto decidere, infatti, di poter provvedere alla nomina di un amministratore di sostegno, cosi' come richiesto, basandosi sul principio che la competenza generale di tutela di cui all'articolo 34 del d.P.R. n. 200/1967 assorbe, ratione materiae, anche quello dello stadio di infermita' di natura parziale e/o temporanea come nel caso sottoposto. Cio' avrebbe necessariamente comportato un conflitto di competenza con il giudice tutelare in Italia difficilmente risolvibile in via interpretativa stante la mancanza di previsione denunciata nell'articolo 34 del d.P.R. n. 200/1967. Per altro, anche la nomina di un curatore provvisorio avrebbe comportato la richiesta di apertura di un procedimento di inabilitazione e dunque di uno strumento piu' invasivo della personalita' rispetto allo strumento dalla nomina di un amministratore di sostegno. Nella considerazione che proprio tale strumento, a seguito di un procedimento, era stato gia' effettivamente scelto dal Tribunale di Cagliari dopo aver valutato ed escluso la necessita' di ricorrere ad una interdizione o inabilitazione. La rilevanza della questione risiede nella circostanza che il giudizio non puo' essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimita'. Infatti solo la trasposizione nel caso concreto del giudizio di legittimita' costituzionale permettera' a questo giudice tutelare di decidere se potra' o meno definire la questione decretando la nomina di un amministratore di sostegno. Inoltre, e' opportuno sottolinearlo, la questione e' rilevante, nella generalita' ed astrattezza della norma giuridica, non investendo solo il caso in oggetto. Infatti, sono moltissimi gli italiani all'estero che pur avendone la necessita', spesso anziani con malattie senili, non possono usufruire di un amministratore di sostegno. Ne' generalmente viene attivata da parte dei parenti o d'ufficio, servendosi delle Rappresentanze consolari e diplomatiche italiane, il procedimento giurisdizionale per l'inabilitazione o l'interdizione attraverso i Tribunali italiani.
P. Q. M. Questo giudice tutelare, visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, e visto anche l'art. 62 del d.P.R. n. 200/1967, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle questioni di legittimita' costituzionale sopra illustrate, ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Nelle more dell'esame da parte della Corte costituzionale, questo giudice tutelare sospende l'esame del caso finalizzato alla nomina in Croazia dell'amministratore di sostegno. Ritiene comunque necessaria e improcrastinabile la tutela per il caso in oggetto in Croazia e ritiene dovuto ricorrere in via eccezionale alla norma speciale ed eccezionale costituita dall'art. 61 del d.P.R. n. 200/1967. Pertanto, visto anche l'art. 34 e l'art. 62 del d.P.R. n. 200/67, ha provveduto ad emanare un provvedimento urgente temporaneo, ricorrendo all'art. 361 e 424 del codice civile, nominando la moglie S. K. curatore provvisorio del marito A. P., senza avvio del procedimento di inabilitazione. Cio' anche nella considerazione che in numerose sentenze la stessa Corte costituzionale si e' espressa nel senso che il giudice nell'operare la ricognizione del contenuto normativo della disposizione, deve sempre e costantemente essere guidato dall'esigenza di rispetto dei precetti costituzionali e quindi, ove un'interpretazione appaia confliggente con alcuno di essi, e' tenuto, soprattutto in mancanza di diritto vivente, ad adottare letture alternative maggiormente aderenti al parametro costituzionale altrimenti vulnerato (sentenza Corte cost. n. 149 del 1994). Dispone che, a cura della segreteria del Consolato, la presente ordinanza sia notificata alla parte in causa e al Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento e al Tribunale di Cagliari. Il giudice tutelare - Console d'Italia: Vaccaro