Ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri,  rappresentato
e  difeso  dall'Avvocatura  generale  dello  Stato,  nei  cui  uffici
domicilia in Roma, dei Portoghesi, 12; 
    Contro la Regione Lombardia, in persona del Presidente in carica,
per l'impugnazione della legge regionale della  Lombardia  14  luglio
2009, n.  11,  pubblicata  nel  Bollettino  ufficiale  della  Regione
Lombardia n. 28 del 15 luglio 2009, recante «Testo unico delle  leggi
regionali in materia di trasporti», in relazione al suo articolo  74,
comma 3. 
    La legge regionale della Lombardia n. 11  del  2009,  recante  la
disciplina organica regionale in materia di  trasporti,  all'articolo
74, rubricato «servizi ferroviari», comma 3, dispone: 
        «Per l'organizzazione dei  servizi  ferroviari,  la  regione,
decorso il periodo transitorio durante il quale  sono  mantenuti  gli
affidamenti agli attuali concessionari in ottemperanza alla normativa
comunitaria e nazionale,  provvede  all'affidamento  progressivo  dei
servizi attraverso la procedura  ristretta  di  cui  all'articolo  3,
comma 38, del d.lgs. n. 163/2006, secondo il combinato disposto degli
articoli 55, commi 1, 3, 4, 5 e 6, 206 e 220  dello  stesso  decreto,
utilizzando il criterio dell'offerta economicamente piu'  vantaggiosa
di cui all'articolo 83 dello stesso  decreto  legislativo  e  tenendo
conto degli articoli 86, 87 e 88 dello stesso  decreto,  in  tema  di
offerte  anormalmente  basse.  Sulla  base  del  programma  triennale
regionale dei servizi ferroviari e dei programmi triennali degli enti
locali   possono   essere   esperite   procedure   concorsuali    per
l'affidamento congiunto di quote di servizi ferroviari  di  interesse
regionale e locale integrati con servizi di trasporto pubblico locale
su gomma, su acqua o su fune. La regione  sottoscrive  con  gli  enti
locali competenti accordi con  i  quali  sono  definiti  i  reciproci
rapporti per l'espletamento di tali procedure e con i  quali  possono
essere delegate le specifiche funzioni amministrative  inerenti  alla
successiva  gestione  dei  contratti  per  la   parte   dei   servizi
ferroviari». 
    La norma e' illegittima per i seguenti 
                             M o t i v i 
    In relazione all'art.  117,  secondo  comma,  lettere  e)  e  l),
violazione della potesta' legislativa  esclusiva  dello  Stato  nelle
materie della «tutela della concorrenza» e dell'«ordinamento civile». 
    Si e' visto come  l'art.  74,  comma  3,  della  legge  regionale
stabilisca che la regione debba ricorrere esclusivamente al  criterio
di aggiudicazione dell'offerta  economicamente  piu'  vantaggiosa  ai
fini dell'affidamento dei servizi ferroviari. 
    La disposizione contrasta con l'art. 81, comma 2, del codice  dei
contratti  pubblici  (d.lgs  12  aprile  2006,  n.  163),  il   quale
stabilisce che la stazione appaltante sceglie  l'operatore  economico
che ha offerto le condizioni piu' vantaggiose,  secondo  il  criterio
del prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. 
    Questa previsione, inserita nel  «Codice»,  costituisce  puntuale
applicazione del criterio di delega contenuto nell'art. 25, comma  1,
lettere d), della legge 18 aprile  2005,  n.  62  (legge  comunitaria
2004),  secondo  il  quale  il  legislatore  delegato   era   tenuto,
nell'esercizio della delega, ad «adeguare la normativa alla  sentenza
della Corte di giustizia delle Comunita' europee  del  7ottobre  2004
nella causa C-247/02». 
    Con tale sentenza, la Corte di giustizia ebbe a ribadire  che  le
pertinenti disposizioni di diritto  comunitario  -  ratione  temporis
individuabili nell'art. 30, n. 1, della direttiva  del  Consiglio  14
giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure  di  aggiudicazione
degli  appalti  di  lavori  pubblici,  ma  la  scelta  e'  stata  poi
confermata nelle successive fonti di diritto comunitario  derivato  -
devono essere interpretate nel senso che esse ostano ad una normativa
nazionale la quale, ai  fini  dell'aggiudicazione  degli  appalti  di
lavori pubblici  mediante  procedure  di  gara  aperte  o  ristrette,
imponga,  in  termini  generali  ed  astratti,  alle  amministrazioni
aggiudicatici di ricorrere unicamente al  criterio  del  prezzo  piu'
basso. 
    Infatti, «la fissazione da parte del  legislatore  nazionale,  in
termini generali ed astratti, di un unico criterio di  aggiudicazione
degli  appalti  di   lavori   pubblici   priva   le   amministrazioni
aggiudicatici della possibilita' di  prendere  in  considerazione  la
natura e le caratteristiche peculiari di tali  appalti,  isolatamente
considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio piu' idoneo  a
garantire la libera concorrenza e ad assicurare  la  selezione  della
migliore offerta» (cfr. sentenza cit., punto 40). 
    Piu' in generale, la disposizione regionale  in  esame  contrasta
con l'art. 54, comma 1, del Codice dei contratti pubblici,  il  quale
prevede  che  per  l'individuazione  degli  operatori  economici  che
possono  presentare  offerte  per  l'affidamento  di   un   contratto
pubblico, le stazioni  appaltanti  utilizzano  le  procedure  aperte,
ristrette,  negoziate,  ovvero  il  dialogo  competitivo,  lasciando,
quindi, nuovamente un ampio margine di autonomia alle amministrazioni
aggiudicatrici, rispetto, in tal caso, alla scelta della procedura di
aggiudicazione. 
    Come ampiamente chiarito nella giurisprudenza della Corte  (cfr.,
per tutte, la sentenza n.  411  del  2008),  nella  disciplina  degli
appalti pubblici si profila un'interferenza tra materie di competenza
statale e materie di competenza regionale che, tuttavia, si  atteggia
in maniera particolare, risolvendosi normalmente  con  la  prevalenza
della disciplina statale su ogni  altra  fonte  normativa  (v.  anche
sentenza n. 401 del 2007), in relazione  agli  oggetti  riconducibili
alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme  contenute
nel Codice dei contratti pubblici. 
    Infatti, l'assenza dei «lavori pubblici» tra le materie  elencate
nell'art. 117  Cost.  non  determina  l'automatica  attrazione  nella
potesta' legislativa residuale regionale: «al contrario si tratta  di
ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria  materia,
ma si qualificano a  seconda  dell'oggetto  al  quale  afferiscono  e
pertanto possono  essere  ascritti  di  volta  in  volta  a  potesta'
legislative  esclusive  dello  Stato   o   a   potesta'   legislative
concorrenti» (sent. n. 303 del 2003). 
    E' stato,  al  riguardo,  evidenziato  che  la  disciplina  delle
procedure di  gara  e,  in  particolare,  la  regolamentazione  della
qualificazione  e  selezione  dei  concorrenti,  delle  procedure  di
affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli  che
devono presiedere all'attivita' di progettazione, mirano a  garantire
che le stesse si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali  e
dei principi comunitari della libera circolazione delle merci,  della
libera prestazione  dei  servizi,  della  liberta'  di  stabilimento,
nonche' dei principi costituzionali di trasparenza e della parita' di
trattamento (sentenza n. 431 e n. 401, cit., del 2007). 
    Queste norme, in quanto volte a consentire la piena apertura  del
mercato nel settore degli appalti,  sono  riconducibili  alla  tutela
della concorrenza, di esclusiva competenza del  legislatore  statale,
cui,  pertanto,  va  riconosciuto  titolo  a  porre  in  essere   una
disciplina dettagliata delle procedure in questione. 
    All'ambito della competenza esclusiva statale va, poi, ricondotta
anche   «la   fase   negoziale   dei   contratti    della    pubblica
amministrazione, che ricomprende l'intera  disciplina  di  esecuzione
del rapporto contrattuale, incluso l'istituto del collaudo», giacche'
questa  fase  «si  connota  per  la  normale   mancanza   di   poteri
autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti  dall'esercizio
di autonomie negoziali»,  di  tal  che  essa  «deve  essere  ascritta
all'ambito materiale dell'ordinamento civile» (sent. n. 401 del  2007
cit. richiamata dalla sentenza n. 411 del 2008 cit.). 
    Si   dimostra,   pertanto,   sostanzialmente   ineccepibile    la
declinazione delle competenze contenuta nell'art.  4,  comma  3,  del
codice dei contratti pubblici, secondo il quale spetta al legislatore
statale  la  disciplina  della   qualificazione   e   selezione   dei
concorrenti,  delle  procedure  di  affidamento,   dei   criteri   di
aggiudicazione, del subappalto, dei poteri di vigilanza sul  mercato,
dell'attivita'  di  progettazione  e  piani   di   sicurezza,   della
stipulazione ed esecuzione  dei  contratti,  ivi  compresi  direzione
dell'esecuzione, direzione dei lavori, contabilita'  e  collaudo,  ad
eccezione   dei   profili   di    organizzazione    e    contabilita'
amministrative, del contenzioso. 
    La competenza statale e' esclusiva in quanto si tratta di aspetti
rientranti, alcuni, nel perimetro della materia della  «tutela  della
concorrenza» di cui all'art. 117, secondo comma,  lettera  e),  Cost.
(le procedure di  qualificazione  e  selezione  dei  concorrenti;  le
procedure   di   affidamento,   esclusi    i    proffili    attinenti
all'organizzazione  amministrativa,  ed  esclusi,  in  particolare  i
criteri di scelta e di nomina delle commissioni di gara; i criteri di
aggiudicazione; i criteri di  aggiudicazione  che  devono  presiedere
all'attivita'  di  progettazione  e  alla  formazione  dei  piani  di
sicurezza; i poteri  di  vigilanza  sul  mercato  degli  appalti;  il
subappalto), ed altri nel perimetro della  materia  della  disciplina
dell'ordinamento civile di cui all'art. 117,  secondo comma,  lettera
l). (la regola  della  tassativita'  dei  tipi  contrattuali  per  la
realizzazione di lavori, di cui all'art. 53 del d.lgs.  n.  163/2006,
le garanzie di esecuzione, la direzione dei lavori,  le  polizze,  le
varianti in corso d'opera ed il collaudo). 
    Sulla base di tali premesse e' censurabile l'art.  74,  comma  3,
della legge regionale, perche', introducendo  il  criterio  esclusivo
dell'offerta economicamente  piu'  vantaggiosa  nell'affidamento  dei
servizi ferroviari, viola il principio, di matrice anche comunitaria,
della  libera  scelta  del  criterio  di  aggiudicazione   da   parte
dell'amministrazione aggiudicatrice e,  conseguentemente,  invade  la
competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza. 

                              P. Q. M. 
    Alla stregua di quanto precede  si  confida  che  codesta  ecc.ma
Corte vorra' dichiarare l'illegittimita' dell'art. 74, comma 3  della
legge regionale della Lombardia 14 luglio 2009, n. 11. 
        Roma, addi' 11 settembre 2009 
              L'Avvocato dello Stato: Sergio Fiorentino