Il Comune di Agazzano ha comunicato, con una nota in data 19 ottobre
1999, di aver riscontrato delle irregolarita' nel corso di una
procedura di gara, esperita dall'ente stesso con pubblico incanto.
Nel bando e' stata inserita la clausola che richiedeva ai concorrenti
di attestare di non trovarsi, con altri partecipanti, in situazioni
di controllo e/o collegamento ai sensi dell'art. 2359 c.c. e di non
avere in comune titolari, amministratori o procuratori con poteri di
rappresentanza. Entro i termini sono pervenute le offerte, in seguito
valutate; all'esito delle operazioni di gara si e' proceduto
all'aggiudicazione provvisoria e la commissione si e' riservata di
procedere a verifiche e controlli.
Dalle indagini svolte dalla stazione appaltante sono emersi elementi
tali da far ritenere che, tra alcuni dei partecipanti, poteva essersi
concretizzata una situazione atta ad alterare i risultati della
procedura che, pertanto, e' stata sospesa e gli atti relativi
inoltrati all'Autorita', affinche' quest'ultima, ai, sensi dell'art.
4, comma 4 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni, potesse espletare il controllo sulla regolarita' delle
procedure di gara.
La ricostruzione dell'intreccio societario, a prescindere dalla
qualificazione come controllo e collegamento e' stata effettuata
tenendo conto della relazione fornita dalla Guardia di Finanza, dalla
documentazione fornita dai soggetti interessati, nonche' dalle
risultanze dell'audizione tenutasi presso l'Autorita' in data 26
gennaio 2000 alla quale hanno preso parte i rappresentanti del Comune
e delle Imprese.
Nel caso specifico, il primo elemento che, pur rivestendo carattere
difficilmente probante, concorre a dimostrare una relazione tra le
societa' partecipanti alla gara e' relativo alla comunanza di sedi,
siano esse principali o secondarie, il che trova conferma negli atti
depositati presso questa Autorita'.
Il secondo elemento, riscontrato nei verbali della commissione di
gara, e' la progressivita' del numero delle raccomandate spedite
dalle tre imprese e contenenti le offerte.
Il terzo elemento e' la presenza dell'amministratore unico e legale
rappresentante di una quarta societa' del gruppo, non partecipante
alla gara, nelle assemblee ordinarie di due delle societa'
partecipanti tenutesi entrambe il 30 aprile 1999. Quest'ultima
affermazione trova conforto nella tabella allegata alla relazione
della Guardia di Finanza.
Tutto cio' premesso, va considerato che, ai fini di provare una
qualsivoglia ipotesi di controllo societario tra le tre societa' che
hanno partecipato all'appalto, dalla relazione della Guardia di
Finanza, risulta che ne' la Igeco, ne' la G.C.S. posseggono
partecipazioni in alcuna societa' e la Cogni possiede partecipazioni
in societa' comunque estranee a quelle in questione.
In una memoria per il Comune di Agazzano si e' sostenuta la
sussistenza del controllo societario in base a situazione di
partecipazione sociale indiretta che lega tra loro non tanto le tre
societa' partecipanti alla gara, quanto le stesse con altre del
gruppo.
Il chiaro disposto dell'art. 2359 comma 1 c.c. porta invece ad
escludere che ricorrano le situazioni previste dalla nonna stessa sia
per l'ipotesi del punto i che per quella del punto 2 e per quanto
riguarda quelle di cui al punto 3, dai documenti esaminati non si
evince la presenza di vincoli contrattuali che possano far supporre
l'influenza dominante esercitata da una delle tre societa' sulle
altre.
Ad ulteriore riprova della inesistenza di una situazione di controllo
ai sensi dell'art. 2359 del c.c., si ricorda la tesi, cui ha fatto
riferimento la difesa della societa': in base al tenore letterale del
disposto di cui all'art.10, comma 1 bis della legge 109/94 e
successive modifiche ed integrazioni, secondo cui il divieto di
partecipazione alla medesima gara, contenuto nella nonna, e' relativo
esclusivamente al caso di societa' che si trovino tra di loro in una
delle situazioni di' controllo di cui all'articolo 2359 c.c.
Per le societa' in questione cioe' non ricorrerebbero ipotesi di
reciproco intreccio quanto alle partecipazioni, che, invece, esistono
con altre societa' appartenenti al medesimo gruppo.
Che si tratti di un gruppo e' fuor di dubbio, ma che le societa'
dello stesso abbiano perso la loro individualita' gestionale ed
acquisito quella di un unico centro decisionale quanto a
determinazione della volonta' sociale e' una circostanza che non
risulta provata nella ricostruzione appena formulata e tendente a
dimostrare l'inesistenza delle fattispecie di controllo ai sensi
dell'art. 2359 c.c.. Ne' puo' avere rilievo la ricorrenza di
situazioni di controllo da parte di altre societa' del gruppo, non
implicate nella gara di cui trattasi, secondo quanto dispone l'art.
10 comma 1-bis della legge 109/94.
Occorre ora verificare se, nel caso che ci occupa si sia in presenza
di una situazione di collegamento come definita dall'art. 2359 c.c.
al comma 3, in quanto a questa situazione si riferisce con effetti
ostativi alla partecipazione, il bando che e' "Legge della gara" e
che non risulta essere stato impugnato.
La norma del codice civile ora citata non appare di facile lettura in
quanto prende come riferimento per la definizione del collegamento
societario il concetto, elastico, di influenza notevole. Di detta
influenza deve essere offerta dimostrazione al di fuori delle ipotesi
in cui la norma la presume e cioe' quando, nell'assemblea ordinaria
puo' essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se
la societa' ha azioni quotate in borsa. Ma la realta' delle
partecipazioni societarie, indicata in precedenza, rende non
configurabile nel caso in esame questa situazione e, dunque, non si
ravvisa l'ipotesi del collegamento presunto.
Per quanto riguarda, invece, le altre ipotesi di influenza notevole,
quali individuate dall'elaborazione della giurisprudenza in materia,
si deve ritenere che ricorre questa situazione tra le societa'
partecipanti alla gara di cui trattasi.
Dalle indagini svolte dalla Guardia di Finanza, emerge un elemento
idoneo a far ritenere esistente un collegamento tra le suddette
imprese e che riguarda la compagine sociale di ciascuna delle tre
societa' partecipanti: in tutte si evidenzia la presenza, a vario
titolo, di componenti della famiglia Cogni.
Appare evidente, allora, come un intreccio di organi amministrativi,
di rappresentanza e tecnici si sia concretizzato tra le imprese in
questione. Non ignora l'Autorita' che la giurisprudenza del Consiglio
di Stato nella recente pronuncia della Sez. IV, 12 gennaio 1999, n.
16, ha ritenuto che una ipotesi di collegamento societario, definita
ai sensi dell'art. 2359 c.c., non e' di per se' idonea a
concretizzare quegli effetti distorsivi e pertanto atti ad inficiare
il buon esito di una procedura di gara. Cio' in quanto, in presenza
di un gruppo, le societa' che di esso fanno parte, mantengono la
piena indipendenza ed autonomia sul piano giuridico. Il gruppo, non
implica di per se' il formarsi di una soggettivita' distinta,
soggettivita' che permane in capo a ciascuna impresa.
Tuttavia a parte il fatto se sia determinante la clausola del bando
che ha assegnato all'intreccio di organi della societa', come dato
obiettivo, la qualita' di situazione idonea ad influire sul risultato
della procedura di gara, e' la realta' degli accertamenti che rende
coerente la valutazione fatta dall'amministrazione e cio' in
conformita' a consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui e'
ammissibile l'esclusione dalle gare nell'ipotesi di offerte di piu'
imprese riconducibili ad un medesimo centro decisionale che alteri la
trasparenza e la par condicio tra i concorrenti.
Nel caso di specie, cioe', non e' il collegamento in se', come
categoria generale di cui all'art 2359 c.c., ed a cui il Comune si e'
richiamato nel bando di gara, che legittima la esclusione, bensi' la
valutazione della potenziale incidenza delle esposte situazioni di
fatto a consentire l'adozione del provvedimento di esclusione.
Il Presidente: GARRI