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                            IL TRIBUNALE 
 
    Ha pronunciato la seguente ordinanza  di  rimessione  alla  Corte
costituzionale, nel procedimento a carico dell'imputato di  cui  alla
sentenza che qui di seguito si riporta integralmente,  pronunciata  e
letta nella udienza odierna con motivazione contestuale. 
    Il Tribunale, in composizione monocratica, presieduto dal giudice
dott. Carlo Ancona all'udienza del 25 settembre 2009 ha pronunciato e
pubblicato la seguente sentenza e contestuale motivazione (art. 544 e
segg., 549 c.p.p.) nel procedimento penale contro Singh Gurdev,  nato
il 31 maggio 1966 in Kamrai (India), in Italia  senza  fissa  dimora,
attualmente  detenuto  c/o  Casa  circondariale  di  Trento,   difeso
d'ufficio dall'avv. Bozzolan Stefania del foro di Trento, con  studio
in Trento, via del Travai n. 130,  arrestato  in  data  21  settembre
2009, ore 16, scarcerato il 23 settembre 2009, imputato in ordine  al
seguente reato: 
    1): delitto p. e p. dall'art. 14, comma 5-bis  e  ter,  legge  n.
286/1998, cosi' come  modificato  dall'art.  13  legge  n.  189/2002,
perche', senza giustificato  motivo,  si  tratteneva  nel  territorio
dello Stato italiano, in violazione degli atti emessi a suo carico in
data 8 gennaio 2008 (notificatigli in pari data), ovvero del  decreto
di espulsione del Prefetto di Alessandria  e  del  successivo  ordine
impartitogli dal Questore di Alessandria di lasciare  l'Italia  entro
il termine  di  cinque  giorni.  Fatto  accertato  in  Trento  il  21
settembre 2009. 
    2): reato p. e p. dall'art. 10-bis, legge n. 286/1998 per essersi
trattenuto illegalmente sul territorio nazionale fino al 21 settembre
2009. In Trento (contestato in udienza del 23 settembre). 
    Conclusioni delle parti: assoluzione per il delitto e  rimessione
alla Corte costituzionale per la contravvenzione. 
 
                             Motivazione 
 
    Il presente processo, celebrato in rito abbreviato  su  richiesta
dell'imputato tratto a giudizio in rito  direttissimo  a  seguito  di
arresto in flagranza, presenta insieme ad aspetti ormai  a  dir  poco
ricorrenti in punto di fatto un problema del tutto nuovo,  a  seguito
della contestazione in udienza del reato sussidiario di cui  all'art.
10, d.lgs. n. 286/1998; contestazione  corretta  in  punto  di  rito,
atteso che tra le due norme incriminatrici ricorre  indiscutibilmente
l'ipotesi di concorso formale di reati, e che quindi devono ritenersi
commessi con la stessa condotta omissiva (art. 6, legge n. 274/2000). 
    L'imputato  e'  un  extracomunitario  di   nazionalita'   indiana
provvisto  di  documenti  (regolare  passaporto)  ma  non  di  dimora
stabile; egli e' in Italia da quattro anni ed e'  incensurato,  e  la
assenza di pericolo per recidiva ha indotto il PM  a  non  richiedere
alcuna misura cautelare al termine della udienza di convalida del  23
settembre;  e'  stato  quindi  scarcerato  (ai  sensi  della  lettura
coordinata degli artt. 291 - 391 - 449 cpp). 
    Egli non e' occupato in un lavoro stabile, non dispone  di  fonti
di reddito o di un patrimonio di qualche rilievo, non solo accertati,
ma neppure presumibili; pare difficile  contestare  la  versione  dei
fatti che ha reso nel breve interrogatorio dinanzi al giudice in sede
di convalida, secondo la quale si e' mantenuto per tutti questi  anni
in Italia con lavori precari  e  senza  possibilita'  di  accantonare
risparmi. 
    Era stato raggiunto dall'ordine del Questore di cui  al  capo  di
imputazione; in  tale  sede  si  dava  atto  che  non  era  possibile
provvedere  al  materiale   accompagnamento   alla   frontiera,   per
indisponibilita' di vettore,  e  cioe'  per  mancanza  di  fondi  per
l'acquisto del biglietto aereo. Non ha ottemperato, e quindi e' stato
arrestato e tradotto alla udienza del 23 settembre,  ove  gli  veniva
contestato il delitto in rubrica; in tale  sede,  dopo  la  convalida
dell'arresto, ha chiesto di definire il processo con rito abbreviato,
e poiche' il PM  ha  contestato  anche  il  nuovo  reato  sussidiario
previsto dall'art. 10-bis  del  d.lgs.  n.  286,  pur  rinunciando  a
contestazioni sul rito ha  tuttavia  chiesto  ed  ottenuto  un  breve
differimento per la discussione alla udienza odierna. 
    In tale sede il PM ha  richiesto  la  assoluzione  dell'imputato,
ritenendo che ricorrano nel caso in specie i giustificati motivi  che
rendano inesigibile l'espatrio, nella descrizione che di  essi  rende
la sentenza della Corte costituzionale  numero  5  del  2004.  Stessa
richiesta formulava la difesa. 
    In ordine al reato contravvenzionale, invece, le parti chiedevano
ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale, in quanto la nuova
norma incriminatrice,  pur  prevedendo  (nella  ipotesi  di  semplice
illecito trattenimento) una fattispecie analoga a quella  di  cui  al
delitto,  non  prevede  pero'  la  causa   di   giustificazione   del
giustificato motivo a sciriminante della  condotta,  con  trattamento
differenziato senza apparenti ragioni tra ipotesi analoghe, e  quindi
con violazione dell'art. 3 della carta Costituzionale. 
    Sulla seconda richiesta di provvede con separata  ordinanza;  che
pero' a sua volta riporta per  intero  il  contenuto  della  presente
sentenza, per necessaria opera  di  completezza  nella  ricostruzione
rilevanza della questione sollevata  nel  presente  procedimento.  La
richiesta di assoluzione per il  delitto  deve  essere  accolta.  Sul
punto  pare  necessario  e  sufficiente  un   breve   richiamo   alla
giurisprudenza della  Corte  costituzionale  in  materia.  Basterebbe
rilevare che  il  provvedimento  del  questore  di  cui  al  capo  di
imputazione e' correttamente ed  esplicitamente  motivato  sul  punto
essenziale delle ragioni che hanno indotto  ai  sensi  dell'art.  14,
comma primo, della legge  n.  286  a  non  procedere,  in  deroga  al
drastico imperativo di cui all'art. 13, comma 4,  all'accompagnamento
coattivo: le ragioni sono  individuate  nella  impossibilita'  di  un
rimpatrio per via aerea, per assenza di disponibilita' di vettore;  e
dunque essa, a sua volta (il corsivo  e'  sempre  riferito  al  testo
della sentenza della Corte  delle  leggi  n.  5/2004)  non  puo'  non
costituire sicuro indizio di riconoscimento di situazioni nelle quali
puo' ravvisarsi, per lo straniero, la sussistenza  dei  «giustificati
motivi» per non ottemperare all'ordine del questore ...;  a  cio'  va
aggiunto che in concreto e' dimostrato che  ricorre  anche  un  altro
giustificato motivo, perche' nel nostro caso  l'inadempienza  dipende
dalla condizione di assoluta impossidenza dello  straniero,  che  non
gli consente di recarsi alla frontiera, e di acquistare il  biglietto
di viaggio. 
      
    Nella successiva sent. 22 luglio,  la  stessa  Corte  e'  tornata
sull'argomento, per decidere  della  correttezza  costituzionale  del
trattamento sanzionatorio previsto dalla norma qui  invocata.  Ed  ha
osservato che, quanto all'eccessivo  rigore  della  norma  censurata,
lamentato in gran parte delle ordinanze  di  rimessione,  da  cui  si
dedurrebbe una irragionevolezza intrinseca  della  norma  stessa,  si
deve anzitutto ricordare che questa  Corte,  conformemente  alla  sua
recente giurisprudenza (sentenza n. 5 del 2004; ordinanze numeri  302
e  80  del  2004),  ha  sottolineato  «il  ruolo  che,  nell'economia
applicativa della fattispecie criminosa, e' chiamato  a  svolgere  il
requisito  negativo  espresso  dalla formula   ''senza   giustificato
motivo'', presente nella descrizione del fatto incriminato dal citato
comma 5-ter dell'art. 14» (ordinanza n. 386 del 2006). Tale  formula,
secondo  la  citata  giurisprudenza,  copre  tutte  le   ipotesi   di
impossibilita' o di grave difficolta' (mancato rilascio di  documenti
da parte dell'autorita'  competente,  assoluta  indigenza  che  rende
impossibile  l'acquisto  di  biglietti  di  viaggio  e  altre  simili
situazioni), che, pur non  integrando  cause  di  giustificazione  in
senso tecnico, impediscono  allo  straniero  di  prestare  osservanza
all'ordine  di  allontanamento  nei  termini  prescritti. I   giudici
rimettenti, in realta', hanno  censurato  la  previsione  legislativa
della misura delle pene, minima e massima, per la fattispecie di  cui
alla norma oggetto del  presente  giudizio,  indipendentemente  dalla
restrizione dell'ambito  applicativo  che,  nell'apprezzamento  della
concreta offensivita' delle condotte sanzionate, deve essere  operata
in via d'interpretazione. In  altri  termini,  dice  la  Corte,  quel
trattamento sanzionatorio si  giustifica  proprio  perche'  la  norma
prevede un precetto limitato, dato che da esso vanno escluse tutte le
ipotesi di giustificato motivo, descritto nel senso  ampio  che  essa
stessa ha precisato nella precedente  sentenza;  e  tale  conclusione
impedisce di ritenere che il legislatore abbia  incriminato  condotte
che l'autore non era in concreto in grado di evitare,  e  che  quindi
abbia imposto a precetto penale condotte inesigibili. 
    La  giurisprudenza  di  merito  si  e'  immediatamente  adeguata;
secondo la gran parete delle decisioni note in materia, dopo la sent.
della Corte cost. n. 5 del 131 2004, assumono importanza al  fine  di
integrare la causa di giustificazione non solo la assenza  di  validi
documenti per l'espatrio, ma anche quella di denaro necessario per il
viaggio, e tutte le situazioni per cui l'ordine  non  sia  eseguibile
per impedimento soggettivo ed oggettivo,  senza  colpa  del  migrante
irregolare. 
    Anche la giurisprudenza di legittimita' si e' adeguata, sia  pure
con esitazioni, dato che in una prima fase ha resistito all'idea  che
la causa di giustificazione potesse applicarsi  anche  al  caso  piu'
ricorrente, del semplice migrante economico. Ma in tempi recenti pare
abbia superato ogni difficolta': per la  sent.  SC  11  maggio  2004,
Taibi Aziz, il concetto di giustificato motivo  comporta  l'esame  di
due profili: a) l'accertamento delle condizioni in cui si e' prodotta
in concreto la permanenza nel territorio nello Stato oltre  i  cinque
giorni; b) il giudizio  di  esigibilita'  dell'obbligo  condotto  non
esclusivamente  su  basi  oggettive,  ma  tenendo  conto  del   reale
condizionamento psichico esercitato dalle circostanze concrete  sulle
capacita' di adempimento dell'obbligo  stesso;  anche  per  la  SC  8
febbraio 2008, Cisse', ai fini del riconoscimento della esimente  del
giustificato motivo occorre fare riferimento  ai  due  criteri  della
disponibilita' di denaro dell'espulso e del costo  del  biglietto  da
viaggio; a riguardo la prova compete  alla  accusa,  ma  puo'  essere
raggiunta tramite presunzione. 
    Su quest'ultimo punto  la  sent.  SC  25  maggio  2006,  Aleandru
Nicolae, ha precisato che per  accertare  i  giustificati  motivi  lo
straniero ha solo  un  onere  di  allegazione;  ed  il  giudice  deve
accertare la loro esistenza tenendo conto di tutte le circostanze del
fatto, come da sent. 5 /2004 della Corte cost. 
    Vero e' che (sentenza della Corte  di  cassazione  del  7  luglio
2006, che ha annullato una decisione del  tribunale  di  Trento)  per
raggiungere una conclusione sul punto il giudice non puo' fondarsi su
presunzioni fondate sull'id  quod  plerumque  accidit  e  su  proprie
congetture, ma deve effettuare un'accurata valutazione del fatto;  ed
infatti in  quella  vicenda  la  sentenza  del  primo  giudice  venne
annullata, perche' aveva ignorato la presenza  di  precedenti  penali
per rapina, potenziale sintomo della disponibilita' almeno temporanea
di somme di denaro di qualche rilievo. 
    Ma in questo caso la situazione e' diversa:  come  si  e'  detto,
dagli elementi di  informazione  raccolti  nel  processo  risulta  (o
comunque non ricorrono neppure deboli indizi in senso contrario)  che
le somme a disposizione dell'imputato erano idonee solo a  consentire
il suo mantenimento in vita, e non certo ad accantonare il  costo  di
un biglietto aereo; pertanto, ricorrono proprio le  ipotesi  previste
dalla norma,  come  autorevolmente  interpretata  dalla  Corte  delle
Leggi, per la ricorrenza della esimente del giustificato motivo,  che
esclude la antigiuridicita' della condotta e  quindi  la  punibilita'
del fatto.

 
                               P. Q. M. 
 
    Visto  l'art.  442  c.p.p.  assolve  Singh  Gurdev  del   delitto
ascritto, perche' il fatto non costituisce reato. 
    Provvede  con  separata  ordinanza  alla  rimessione  alla  Corte
costituzionale della questione di  costituzionalita',  sollevata  con
riferimento alla contravvenzione  contestata;  sospende  il  relativo
procedimento. 
        Trento, 25 settembre 2009 
    Il giudice ritenuto che: 
    in punto di' rilevanza: 
    1)  la  contravvenzione  prevista  dall'art.  10-bis  d.lgs.   n.
286/1998 e' stata correttamente contestata dinanzi a questo  giudice,
a sensi dell'art.  6  della  legge  n.  274/2000,  con  le  modalita'
descritte nella sentenza che si e' appena trascritta; e quindi questo
giudice  deve  provvedere  a  riguardo,  dato  che  a  seguito  della
assoluzione per il delitto la sua competenza non e' venuta meno,  una
volta che essa era esistente al momento dell'esercizio  della  azione
penale; cosi' come non vi e' dubbio che a seguito  della  assoluzione
per il primo reato diviene  applicabile  alla  fattispecie  il  reato
sussidiario previsto appunto dall'art. 10-bis, la cui  ricorrenza  in
concreto non puo' essere messa in seria  discussione,  come  rilevato
dal p.m. in discussione; 
    2) in relazione alla condotta dell'imputato va  sottolineato  che
sussiste in concreto la ricorrenza della causa di giustificazione del
«giustificato  motivo»,   cosi'   come   descritta   dalla   corrente
giurisprudenza che si e' consolidata in materia di  applicazione  del
delitto sub art. 14 comma 5-ter: anche su questo punto  puo'  e  deve
essere fatto pieno richiamo alla sentenza che si e' appena riprodotta
per intero; 
    In punto di non manifesta infondatezza: 
    1)  in  questa  sede  (come  gia'  evidenziato  in  sentenza)  e'
sollevato  non   gia'   il   tema   della   costituzionalita'   della
incriminazione della condotta illecita del migrante, ma quello  della
assenza, nella fattispecie propria del reato contravvenzionale, e per
la sola ipotesi di illecito  trattenimento,  della  previsione  della
causa di giustificazione «senza giustificato motivo», che  invece  e'
prevista dalla fattispecie di  delitto  di  cui  all'art.  14,  comma
5-ter, d.lgs. n. 286; 
    2) tale differenza  di  trattamento  non  e'  giustificata  dalla
maggiore gravita' del fatto punito a titolo di contravvenzione  (come
invece  avviene  nella  nuova  ipotesi  di  reato  di   trattenimento
ulteriore, prevista dal comma 5-quater, anch'essa introdotta  con  la
legge 15 luglio  2000,  n.  94),  perche'  anzi  non  pare  possibile
dubitare che questa costituisca  un  reato  sussidiario  rispetto  al
delitto, e percio' prevede e punisce una fattispecie meno  grave;  ed
infatti per la sua integrazione non e' necessario che  clandestinita'
dello straniero sia stata «certificata» dall'autorita'  con  l'ordine
di' lasciare il territorio dello Stato impartito dal Questore; 
    3) ad un'esame preliminare, non appare quindi  ne'  comprensibile
ne'  ragionevole  la  ragione  del  diverso  trattamento  delle   due
fattispecie, entrambe omissive ed anzi tali da realizzare in concreto
una stessa condotta di illecito trattenimento; 
    4)  tuttavia,  questa  situazione  non  pare  possa   legittimare
un'interpretazione secondo il principio del favor  rei,  per  cui  la
condotta sarebbe punibile solo  se  in  concreto  l'autore  non  puo'
vantare un giustificato motivo per  allontanarsi  dall'Italia,  cosi'
come  avviene  per  il  delitto;  perche'  la  fattispecie   astratta
descritta dal legislatore, nella sua asciutta proposizione, non  pare
consenta tale soluzione,  e  con  essa  percio'  una  interpretazione
correttiva in senso costituzionalmente orientato; 
    5) tale scelta del legislatore, di non attribuire rilevanza nella
nuova fattispecie ad eventuali motivi  che  possano  giustificare  il
trattenimento illegale, puo' ed anzi deve provocare l'intervento  del
Giudice delle leggi, proprio a sensi di quanto  la  stessa  Corte  ha
scritto nelle sentenze n. 5 del 2004 e nella  successiva  n.  22  del
2007; dalla loro lettura emerge la necessita' di ritenere la causa di
giustificazione un elemento (negativo) del  fatto,  essenziale  della
fattispecie penale,  perche'  solo  la  sua  previsione  consente  di
superare ogni obiezione e ritenere  costituzionalmente  corretta  (in
particolare, a sensi dell'art.  27  Cost.)  la  incriminazione  della
condotta omissiva; sul punto non puo' che  farsi  richiamo  a  quanto
riportato nella sentenza odierna e qui  trascritta;  la  sentenza  22
luglio della Corte delle Leggi  puo'  essere  richiamata  per  intero
nella parte che fa riferimento all'argomento  qui  trattato:  «quanto
all'eccessivo rigore della norma censurata, lamentato in  gran  parte
delle  ordinanze  di   rimessione,   da   cui   si   dedurrebbe   una
irragionevolezza intrinseca della norma  stessa,  si  deve  anzitutto
ricordare  che  questa  Corte,   conformemente   alla   sua   recente
giurisprudenza (sentenza n. 5 del 2004; ordinanze numeri 302 e 80 del
2004), ha sottolineato  ''il  ruolo  che,  nell'economia  applicativa
della fattispecie criminosa, e'  chiamato  a  svolgere  il  requisito
negativo espresso dalla formula 'senza giustificato motivo', presente
nella descrizione  del  fatto  incriminato  dal  citato  comma  5-ter
dell'art. 14'' (ordinanza n. 386 del 2006). Tale formula, secondo  la
citata giurisprudenza, copre tutte le ipotesi di impossibilita' o  di
grave  difficolta'  (mancato   rilascio   di   documenti   da   parte
dell'autorita' competente, assoluta indigenza che  rende  impossibile
l'acquisto di biglietti di viaggio e altre simili  situazioni),  che,
pur  non  integrando  cause  di  giustificazione  in  senso  tecnico,
impediscono allo  straniero  di  prestare  osservanza  all'ordine  di
allontanamento nei termini prescritti». 
    6) neppure puo' facilmente invocarsi il doveroso  rispetto  della
discrezionalita' del  legislatore;  basti  ricordare  anche  su  tale
argomento quel  che  precisa  sempre  la  sentenza  n.  22/2007:  «Il
sindacato di costituzionalita' puo'  investire  le  pene  scelte  dal
legislatore solo se si appalesi una evidente  violazione  del  canone
della ragionevolezza, in quanto ci si trovi di fronte  a  fattispecie
di  reato  sostanzialmente  identiche,  ma   sottoposte   a   diverso
trattamento sanzionatorio»; 
    e pare difficile contestare (almeno nella presente delibazione di
non manifesta infondatezza) che  qui  ricorra  proprio  una  evidente
violazione del canone della ragionevolezza, in quanto ci si trova  di
fronte a fattispecie di reato (o almeno a  condotte)  sostanzialmente
identiche (salvo che per la maggiore gravita' del delitto, laddove la
omissione si concretizza anche  nella  violazione  di'  un  esplicito
ordine impartito dalla autorita'), sottoposte a  diverso  trattamento
sanzionatorio, ma con previsione che in concreto finisce con l'essere
molto piu' rigorosa per il reato che dovrebbe essere considerato meno
grave,  avendo  natura  sussidiaria;  e  dunque  si   riscontra   una
sostanziale  parziale  identita'  tra   le   fattispecie   prese   in
considerazione, e si rileva invece,  come  nel  caso  in  esame,  una
sproporzione sanzionatorio che penalizza non gia'  le  condotte  piu'
gravi, ma invertita rispetto a tale  criterio;  in  termini  tali  da
consentire un eventuale intervento di riequilibrio della Corte  delle
leggi (e rendere inevitabile il presente giudizio delibativi  di  non
manifesta infondatezza). 
 
                              P. Q. M. 
 
    Ritenuta la rilevanza  e  la  non  manifesta  infondatezza  della
questione proposta, solleva questione di legittimita'  costituzionale
dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, nella parte in cui non  prevede
per  la  ipotesi  di  illegittimo  trattenimento  la  esclusione   di
responsabilita' penale qualora ricorrano i «giustificati  motivi»  di
cui all'art. 14 comma 5-ter dello  stesso  d.lgs.  n.  286/1998;  per
violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione; 
    Ordina la trasmissione degli atti Corte costituzionale e sospende
il giudizio in corso; con comunicazione al Presidente  del  Consiglio
dei ministri e ai Presidenti delle Camere. 
        Trento, addi' 25 settembre 2009 
 
                         Il Giudice: Ancona