N. 167 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 gennaio 2010
Ordinanza del 17 febbraio 2010 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna sul ricorso proposto da Idrotecnica S.r.l. contro Consorzio industriale provincia di Nuoro ed altri. Appalti pubblici - Norme della Regione Sardegna - Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 - Appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria - Possibilita' di prevedere nel bando l'esclusione automatica delle offerte risultate anomale in seguito all'applicazione del meccanismo di cui all'art. 7 - Contrasto con la normativa statale in materia. - Legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, art. 20, comma 8. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e); statuto della Regione Sardegna, art. 3, lett. e).(GU n.23 del 9-6-2010 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 985 del 2009, proposto da: Idrotecnica s.r.l.,
rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Colaci, con domicilio
eletto presso l'avv. Franco Ambu Cagliari, via Genneruxi n.1/A;
Contro Consorzio industriale provincia di Nuoro, rappresentato e
difeso dall'avv. Marcello Mereu, con domicilio eletto presso l'avv.
Antonello Rossi in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2;
Nei confronti di:
S.C.E.B.O. s.r.l. in proprio e quale mandataria della
costituenda ATI Scebo s.r.l. Arcada s.r.l - Idda G. Battista,
nonche' ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Silvia Curto e Costantino Murgia, con domicilio eletto presso il loro
studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80;
Arcada s.r.l., in proprio e quale mandante della costituenda
ATI Scebo s.r.l. Arcada s.r.l. - Idda G. Battista, rappresentata e
difesa dagli avv.ti Silvia Curto e Costantino Murgia, con domicilio
eletto presso il loro studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80;
Ditta Idda G. Battista, in proprio e quale mandante della
costituenda ATI Scebo - Arcada - Idda, rappresentata e difesa
dall'avv. Costantino Murgia, con domicilio eletto presso il suo
studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80;
Per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia:
del verbale di gara del 2 ottobre 2009, nella parte in cui
l'impresa ricorrente e' stata esclusa in modo automatico dalla gara
indetta per l'affidamento dei lavori consistenti in «Interventi
nell'agglomerato industriale di Ottana - Stabilimento ex Enichem
Rifacimento rete idrica antincendio - Rifacimento parte fognatura
nera - Sistemazione canale di guardia - Sistemazione viabilita'
interna» e, contestualmente, nella parte in cui l'appalto e' stato
provvisoriamente aggiudicato all'ATI S.C.E.B.O. s.r.l. - Arcada
s.r.l. - Idda G. Battista;
nonche' per l'annullamento di ogni altro atto connesso,
collegato, precedente, presupposto e consequenziale ed, in
particolare, ove occorra, dei seguenti atti:
1) il bando di gara e, soprattutto, il disciplinare di
gara, datati 8 settembre 2009, nella parte in cui e' stato stabilito
(pag. 1 del disciplinare) che «si procedera' all'esclusione
automatica - ai sensi dell'art. 20, comma 8 della l.r. 7 agosto 2007,
n. 5 - dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi
dell'art. 86, comma 1, del predetto d.lgs.»;
2) dell'eventuale provvedimento - «attualmente di estremi
ignoti» - con cui la gara potrebbe essere stata definitamene
aggiudicata all'ATI contro interessata.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del
Consorzio industriale provincia Nuoro;
Visto l'atto di costituzione di Scebo s.r.1.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Arcada S.r.l.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di ditta Idda G.
Battista;
Visto il ricorso incidentale promosso da Scebo s.r.l.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010 il
Consigliere dott. Grazia Flairn e uditi per le parti t difensori
Mura, in sostituzione, per la ricorrente; Rossi, in sostituzione, per
il Consorzio industriale; Murgia per le tre controinteressate;
F a t t o
Il bando dell'8 settembre 2009, oggetto di impugnativa, e' stato
emanato dal Consorzio Industriale Provinciale di Nuoro (Ente di
diritto pubblico, disciplinato dalla l.r. n. 10 del 25 luglio 2008)
per l'indizione della procedura aperta per l'esecuzione di
«Interventi nell'agglomerato industriale di Ottana - Stabilimento ex
Enichem - Rifacimento rete idrica antincendio - Rifacimento parte
della fognatura nera - Sistemazione canale di guardia - Sistemazione
viabilita' interna».
Venivano contemplati lavori «OG6» (categoria prevalente:
1.749.199) e 0G3 (categoria scorporabile: 150.800), per il
complessivo importo di Euro 1.930.000 oltre Iva (di cui euro
1.900.000 per lavori e soggetti a ribasso ed euro 30.000 per
l'attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso d'asta).
Il metodo (criterio di aggiudicazione) individuato era quello del
prezzo piu' basso mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a
base di gara, al netto degli oneri per l'attuazione dei piani di
sicurezza (art. 82, comma 2, lett. b) del T.U. n. 163/2006). Nella
disciplina di dettaglio del bando venivano richiamate, come
doverosamente applicabili, le disposizioni della l.r. Sardegna n.
5/2007.
In particolare il disciplinare di gara (pag. l; indicata come
pag. 7 dell'insieme bando/disciplinare) prevedeva, in richiamo alla
normativa regionale (art. 20, comma 8), la disciplina dell'esclusione
delle offerte anomale «in modo automatico» (cioe' senza previa
richiesta di giustificazioni), stabilendo espressamente che: «La gara
sara' esperita mediante procedura aperta ai sensi dell'art. 54, comma
2 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 17, commi 1 e 4 lett. a) della
l.r. 7 agosto 2007 n. 5 e sara' aggiudicata con il criterio del
prezzo piu' basso, inferiore a quello posto a base di gara, al netto
degli oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza, determinato per
contratti da stipulare a misura, ai sensi dell'articolo 18, comma 1,
lett. a/3, della l.r. n. 5/2007, mediante ribasso sull'elenco prezzi
posto a base di gara».
Prosegue poi la medesima disposizione affermando che «si
procedera' all'«esclusione automatica - ai sensi dell'articolo 20
comma 8 della l.r. n. 5/2007- dalla gara delle offerte che
presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di
anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86, comma 1, del predetto
d.lgs.».
Saranno considerate anomale quelle offerte che presenteranno una
percentuale di ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei
ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse (previa esclusione
del 10% arrotondato all'unita' superiore - delle offerte di maggior
ribasso; in caso di offerte con pari percentuale di ribasso,
procedera' all'esclusione delle stesse) incrementata dello scarto
medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta
media (tutte le medie sono singolarmente calcolate fino alla terza
decimale arrotondata all'unita' superiore qualora la quarta cifra
decimale sia pari o superiore a cinque, detto criterio sara' seguito
anche per le singole offerte ove siano stati previsti piu' di tre
decimali).
Qualora il numero di offerte valide risulti inferiore ai cinque
non si procedera' all'individuazione della soglia di anomalia,
qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a 10 non si
procedera' all'esclusione automatica.
L'appalto verra' aggiudicato anche in presenza di una sola
offerta valida sempre che sia ritenuta congrua e conveniente.»
Sono state ammesse alla gara 112 offerte (cfr. verbale della
commissione del 2 ottobre 2009).
In applicazione dell'articolo 20, comma 8, della legge regionale
n. 5/2007 la commissione ha proceduto, quindi, alla determinazione
della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse,
previa esclusione del 10% arrotondato all'unita' superiore,
rispettivamente, di quelle di maggior ribasso (tra le quali figura
anche la ricorrente Idrotecnica) e di quelle di minor ribasso. La
media cosi' calcolata e' risultata essere del 21,118%. La Commissione
dava quindi atto che delle 112 offerte presentate venivano
«automaticamente escluse» le offerte superiori alla soglia
dell'anomalia, determinata ai sensi dell'art. 20, comma 7 della legge
regionale n. 5/2007, e risultata pari al 22,198%.
L'elenco redatto nel verbale riporta: la media ribassi (21,118%),
la media scarti (1,080%), la «soglia di anomalia» (22,198%), le
offerte automaticamente escluse (corrispondenti a quelle inserite dal
n. 77 al n. 112) e, nella prima parte, le offerte ammesse (dal n. 1
al n. 76), ordinate per ribasso crescente; la posizione n. 76
corrisponde a quella dell'Ati aggiudicataria provvisoria Scebo
s.r.l. - Arcada s.r.l. - Idda G. Battista (con 22,121%) - seconda
Frida Costruzioni con 22,070%.
La ricorrente Idrotecnica, avendo offerto un ribasso del 39,982%,
e' stata esclusa «in modo automatico» (come tutte le altre
partecipanti che avevano offerto un ribasso maggiore rispetto alla
soglia di anomalia individuata nel 22,198%), in applicazione della
specifica norma regionale.
La controinteressata Ati Scebo s.r.l. - Arcada s.r.l. - Idda
G.Battista ha ottenuto l'aggiudicazione, in sede di gara, offrendo,
come detto, un ribasso del 22,121%.
Con ricorso notificato il 28 ottobre 2009 e depositato il
successivo 9 novembre, la societa' Idrotecnica ha impugnato il bando,
il disciplinare, la propria esclusione e l'aggiudicazione all'ATI
controinteressata, formulando le seguenti censure:
violazione dell'articolo 122, comma 9, del codice 163/2006 -
violazione degli articoli 86 e 87 del medesimo codice - violazione
dell'art. 20 della legge regionale n. 5/2007 - eccesso di potere per
difetto dei presupposti e travisamento dei fatti'- difetto di
istruttoria - difetto di motivazione.
In particolare la ricorrente ha sostenuto che la clausola del
disciplinare di gara (in materia di esclusione automatica) sarebbe
manifestamente illegittima e non potrebbe essere applicata in quanto
in dichiarato contrasto con norma imperativa nazionale - (in
particolare articolo 122, comma 9 del d.lgs. n. 163/2006, come
modificato nel 2008 dal d.lgs. n. 152); la disposizione regionale
(art. 20, comma 8, della l.r. n. 5/2007) sarebbe, cioe', da giudicare
ormai superata ed abrogata per effetto del correttivo del 2008 al
codice nazionale dei contratti, avente valore prevalente.
Si sono costituiti in giudizio sia il Consorzio industriale che
le controinteressate, tutti sostenendo:
a) che l'Amministrazione ha fatto applicazione, nel bando, di
una norma regionale vigente;
b) che trattasi di fattispecie sotto soglia, rispetto alla
quale la Regione puo' mantenere una disciplina difforme a quella
nazionale;;
c) che, comunque, in caso di attribuita prevalenza alla
normativa statale, sarebbe inevitabile il vaglio della Corte
costituzionale, non potendosi sciogliersi il nodo della controversia
(in materia di esclusione automatica di offerte anomale) in via
meramente interpretativa (per illegittimita' sopravvenuta dell'art.
20, comma 8 della l.r. n. 5/2007).
Con decreto presidenziale monocratico n. 391 del 9 novembre 2009
e' stata accolta la domanda cautelare.
Con ordinanza n. 429 del 18 novembre 2009 la sospensione e' stata
accordata al fine di evitare l'aggiudicazione definitiva e la stipula
del contratto, con fissazione urgente dell'udienza pubblica di
trattazione per il 20 gennaio 2010.
A tale udienza la causa e' stata spedita in decisione.
D i r i t t o
Al momento di emanazione del bando del settembre 2009 che forma
oggetto principale della impugnativa in esame, meglio specificato in
premessa, risultavano vigenti due diverse norme, in materia di
«esclusione automatica» delle offerte:
l'una di fonte statale: l'art. 122, comma 9, del d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163, come modificato dal d.lgs. c.d. correttivo 11
settembre 2008, n. 152;
l'altra di fonte regionale: l'art. 20, comma 8, della l.r.
Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (normativa non adeguata al correttivo).
Si riporta il testo delle norme (per la disciplina nazionale sia
il precetto previgente, sia quello che vigeva al momento del bando,
per evidenziarne la differente portata):
art. 122 (rubricato «Disciplina specifica per i contratti di
lavori pubblici "sotto soglia"») comma 9 (Codice) «previgente»:
«Quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo piu'
basso, la stazione appaltante puo' prevedere nel bando l'esclusione
automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi
dell'art. 86; in tal caso non si applica l'art. 86, comma 5. Comunque
la facolta' di esclusione automatica non e' esercitabile quando il
numero delle offerte ammesse e' inferiore a cinque; in tal caso si
applica l'art. 86, comma 3.»;
art. 122, comma 9 (Codice) modificato dal correttivo, vigente
al momento del bando: «Per lavori "d'importo inferiore o pari a 1
milione di euro" quando il criterio di aggiudicazione e' quello del
prezzo piu' basso, la stazione appaltante puo' prevedere nel bando
l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una
percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia
individuata ai sensi dell'art. 86; in tal caso non si applica l'art.
87, comma 1. Comunque la facolta' di esclusione automatica non e'
esercitabile quando il numero delle offerte ammesse e' inferiore a
dieci; in tal caso si applica l'art. 86, comma 3».
Il meccanismo di esclusione automatica viene sostanzialmente
ammesso, con la novella, dal legislatore nazionale esclusivamente per
i contratti «minori» sottostanti ad una «nuova» soglia: cioe'
inferiori al milione di euro.
art. 20 (rubricato «Offerte anormalmente basse»), comma 8,
della l.r. n. 5/2007, recante «Procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione della
direttiva comunitaria n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni
per la disciplina delle fasi del ciclo dell'appalto», non prevede una
«sotto-soglia» (rispetto a quella comunitaria) e -stabilisce che:
«Esclusivamente per gli appalti di lavori, servizi e forniture di
importo «inferiore alla soglia comunitaria», le stazioni appaltanti,
possono prevedere nel bando la procedura di esclusione automatica
delle offerte risultate anomale in seguito all'applicazione del
meccanismo di cui al comma 7»;
Il precedente comma 7 dell'art. 20 della stessa l.r.
stabilisce che: «Per gli appalti di lavori, servizi e forniture di
importo sia inferiore sia superiore alla soglia comunitaria, da
aggiudicarsi con il criterio del prezzo piu' basso, il soggetto
aggiudicatore prevede nel bando la procedura di verifica delle
offerte anomale che presentino una percentuale di ribasso pari o
superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le
offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato
all'unita' superiore, rispettivamente di quelle di maggior ribasso e
di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio
aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. La
congruita' delle offerte risultate anomale verra' valutata secondo la
procedura prevista dal comma 5».
Comma 5 (giustificazioni): «Il soggetto aggiudicatore chiede a
tutti i concorrenti che hanno presentato offerte ritenute basse in
modo anomalo, di presentare le giustificazioni; verifica in
contraddittorio con il primo concorrente in graduatoria gli elementi
forniti e qualora confermi il giudizio di anomalia dell'offerta,
procede all'aggiudicazione in favore del secondo concorrente in
graduatoria, previa verifica dell'offerta, se risultata anormalmente
bassa, o all'aggiudicazione in favore del concorrente che segue,
procedendo con le stesse modalita'» (questo comma 5 e' stato ritenuto
illegittimo dalla Corte costituzionale con sentenza n. 411/2008, per
contrasto del sistema delle giustificazioni con la normativa
nazionale dettata dal Codice, giudicata prevalente rispetto a quella
regionale e inderogabile da parte delle Regioni).
Alla luce dei suddetti elementi, il Collegio ritiene che si sia
venuto a creare, in materia di «esclusione automatica» delle offerte
nelle procedure concernenti contratti appartenenti alla «peculiare
forcella» 1 milione/5.150.000 euro, un contrasto normativo (tra fonte
statale e fonte regionale) ed in particolare tra l'art. 122, comma 9,
del d.lgs. n. 163/2006 (come novellato dal correttivo di cui al
d.lgs. n. 152 dell'11 settembre 2008) e l'art. 20, comma 8 della l.r.
n. 5/2007, che, invece, non e' stato modificato ed e' rimasto fedele
alla «previgente» norma statale, dove, effettivamente, si consentiva
(sempre in sede di bando) di prevedere l'esclusione automatica delle
offerte, genericamente, per contratti aventi importi «inferiori alla
soglia comunitaria».
La nuova disposizione statale, invece, ammette oggi tale
possibilita' solo in caso di contratti «minori» al di sotto della
soglia del milione di euro e la preclude per le procedure attinenti
la selezione dei contraenti nei contratti che coinvolgono lavori,
comunque importanti ancorche' inferiori alla soglia comunitaria, fra
1 milione e 5.150.000 euro.
Nel caso di specie, in fatto, l'importo dei lavori posto a base
di gara e' di 1.930.000 euro+Iva, collocandosi, quindi, proprio nella
fascia riferita ai contratti «piu' importanti» fra quelli sotto
soglia comunitaria.
Per riassumere, al momento del bando la normativa nazionale
(tuttora vigente) prevedeva, si', la possibilita' di escludere,
tramite specifica previsione del bando, «in modo automatico» le
offerte anomale, ma solo in caso di lavori di «importo uguale o
inferiore ad 1 milione di euro» (cfr. art. 122, comma 9, nuovo
testo); invece il ripetuto art. 20, comma 8 della L. R. n. 5 del 2007
e' rimasto immutato (rispetto all'impianto originario), consentendo
ancora la possibilita', in sede di bando, di prevedere 1'«esclusione
automatica» dell'offerta anomala, genericamente, «sotto soglia
comunitaria» (quindi per lavori inferiori a 5.150.000, come da
indicazione contenuta nell'art. 28, lett. c) del Codice n. 163/2006;
1' importo ivi indicato di «5.278.000 euro» e' da intendersi
sostituito con «5.150.000 euro», ai sensi di quanto disposto dal
Regolamento della Commissione 4 dicembre 2007, n. 1422, che modifica
le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.).
La norma regionale (20, comma 8) appare, cioe', obiettivamente in
contrasto con la norma nazionale (122, comma 9).
Si evidenzia, altresi', che il precetto regionale (citato comma 8
dell'art. 20) non e' stato coinvolto dalla questione di
costituzionalita' oggetto della sentenza della Corte costituzionale
n. 411, 17 novembre 2008 (la pronunzia di incostituzionalita', per
quest'articolo, colpisce solo il comma, 5 in materia di
giustificazioni, in quanto la questione sollevata dal Governo era
limitata a tale disposto).
Ancora, il contrasto che rileva nella controversia in esame, e'
«sopravvenuto» (con l'entrata in vigore del correttivo del settembre
2008) mentre la decisione della Corte verte sul conflitto instaurato
antecedentemente.
In quel caso, infatti, la questione di costituzionalita' era
stata sollevata dallo Stato, in via principale nell'ottobre 2007 con
l'impugnazione delle seguenti norme:
dell'art. 5 (recte: commi 1 e 6), dell'art. 9, dell'art. 11
(recte: commi da 12 a 16), dell'art. 13 (recte: commi 3, 4 e 10),
dell'art. 16 (recte: comma 12), dell'art. 20 (recte: comma 5),
dell'art. 21 (recte: comma 1), dell'art. 22 (recte: commi 2, 14, 17 e
18), dell'art. 24, dell'art. 26 (recte: comma 2), dell'art. 30
(recte: comma 3), dell'art. 34 (recte: comma 1), degli artt. 35
(recte: comma 2) e 36, degli artt. 38 (recte: comma 1) e 39 (recte:
commi 1 e 3), degli artt. 40 e 41, dell'art. 46 (recte: commi 4 e 7),
dell'art. 51 (recte: commi 1 e 3), dell'art. 54 (recte: commi 1, 2,
8, 9, 10 e 11) degli artt. 57, 58, 59 e 60 e dell'allegato I (punti
45.23, 45.24, 45.25) della legge della Regione Sardegna 7 agosto
2007, n. 5, in riferimento all'art. 3 dello statuto speciale per la
Regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale n. 3 del 1948, ed
all'art. 117 della Costituzione.
La Corte ha, poi, dichiarato l'illegittimita' costituzionale, con
la sentenza 411 del dicembre 2008 delle seguenti norme:
dell'art. 5, commi 1 e 6, dell'art. 9, dell'art. 11, commi
12, 13, 14, 15 e 16, dell'art. 13, commi 3, 4 e 10, dell'art. 16,
comma 12, dell'art. 20, comma 5, dell'art. 21, comma 1, dell'art. 22,
commi 2, 14, 17 e 18, dell'art. 24, dell'art. 26, comma 2, dell'art.
30, comma 3, dell'art. 34, comma 1, degli artt. 35, comma 2, e 36,
degli artt. 38, comma 1, e 39, commi 1 e 3, degli artt 40 e 41,
dell'art. 46, commi 4 e 7, dell'art. 51, commi 1 e 3, dell'art. 54,
commi 1, 2, 8, 9, 10 e 11, degli artt. 57, 58, 59 e 60, e
dell'allegato I (punti 45.23, 45.24, 45.25) della legge della Regione
Sardegna 7 agosto 2007, n. 5.
La pronunzia di incostituzionalita' si basa, in estrema sintesi,
sulla considerazione di fondo che le norme regionali censurate sono
costituzionalmente illegittime, poiche', in contrasto con l'art. 3,
lettera e), dello Statuto, delineano una «disciplina difforme da
quella nazionale, alla quale avrebbero dovuto adeguarsi»,
conformandosi all'art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in
materie - quelle della tutela della concorrenza e dell'ordinamento
civile - «riservate alla legislazione statale».
Il Collegio ritiene, quindi, di sollevare la questione di
costituzionalita' della norma regionale (art. 20, comma 8 della l.r.
n. 5/2007) in quanto il sistema statale e quello regionale, per i
contratti che si collocano al di sopra del milione di euro (nuova
soglia individuata dal legislatore nazionale) e fino a 5.150.000 di
euro (soglia comunitaria), avrebbero in Sardegna una difforme
normativa in materia di esclusione automatica delle offerte (non
consentita, per lo Stato, per l'appunto, procedure ad evidenza
pubblica inerenti a contratti gia' superiori al milione di euro).
Se il legislatore comunitario consente ed ammette una difforme
disciplina «sotto soglia comunitaria» da parte dei diversi Stati
membri, cio' non significa anche che a livello nazionale sia
possibile creare una disomogeneita' di aree (per i criteri
applicabili all'esclusione automatica dalle gare pubbliche), fra le
diverse Regioni, qualora il legislatore nazionale italiano abbia
invece stabilito (come avvenuto con il correttivo) di limitare le
ipotesi di esclusione automatica solo ed esclusivamente ai contratti
"minori" (cioe' al di sotto del limite del milione di euro).
In sostanza a livello nazionale (Italia) la valutazione e' stata
compiuta dallo Stato membro con una previsione che deve valere per
tutto il territorio nazionale, pena, altrimenti, la lesione del
principio di omogeneita' nei «criteri di selezione dei concorrenti»
imposto a livello statale (come competenza esclusiva dello Stato).
Non si ritiene dunque che il legislatore regionale (sardo) abbia
il potere e la liberta' di creare e/o mantenere criteri difformi
nell'ambito di una «fascia» di contratti (da 1 milione a 5.150.000)
disciplinata dal legislatore nazionale (rientrante, comunque, sotto
soglia comunitaria), rispetto alla quale (nel 2008) e' stata
eliminata la possibilita' di avvalersi dell'automatismo dell'
esclusione delle offerte anomale, strumento la cui applicazione
risulta, ora, a livello statale italiano, limitato ai contratti non
solo sotto soglia (comunitaria) ma anche al di sotto dell'ulteriore
limiti quantitativo di 1 milione di euro.
Ai fini del giudizio di rilevanza, si osserva che la stazione
appaltante ha fatto applicazione, nel costruire il dettato del bando,
di una norma regionale a tutti gli effetti vigente e dunque, se
questa norma non venisse eliminata, il bando rimarrebbe indenne dalle
censure mossegli dalla ricorrente Idrotecnica s.r.l., societa' che,
secondo il bando, a sua volta rispettoso della regolazione regionale,
risulterebbe a buon diritto esclusa.
Sul piano della non manifesta infondatezza, oltre alle
considerazioni sopra esposte, si esprime il dubbio che il comma 8
dell'art. 20 della l.r. n. 5/2007, per il fatto di non essere
adeguato al correttivo statale del settembre 2008, si ponga in
contrasto con l'art. 3, lettera e), dello Statuto e con l'art. 117,
comma 2, lettera e), perche' fornisce una disciplina difforme da
quella nazionale, alla quale il legislatore regionale avrebbe dovuto
adeguarsi, conformandosi all'art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del
2006, in materie «riservate alla legislazione statale», quale la
tutela della concorrenza.
Nello specifico settore delle gare pubbliche, infatti, come
insegnato (sia pure per altre disposizioni sempre della l.r. sarda n.
5/2007) dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 411 del
17 novembre 2008 (si veda ivi il richiamo alla sentenza capostipite
n. 401 del 2007), la disciplina di selezione del contraente ad opera
delle pubbliche amministrazioni - anche per soggetti pubblici che
applicano norme di Regioni speciali - deve essere uniforme e
coordinata, in quanto va affermata la «prevalenza della disciplina
statale su ogni altra fonte normativa» nel settore, in relazione a
tutti gli elementi riconducibili alla competenza «esclusiva statale»,
esercitata con le norme recate dal Codice dei contratti n. 163 del
2006 e successive modifiche.
Tanto sembra valere pure quanto alla definizione delle esclusioni
(automatiche dei concorrenti): vale a dire che, ad avviso del
Collegio, le disposizioni statali su tale aspetto delle gare pare
debbano trovare applicazione anche nei confronti delle Regioni
speciali, che, appunto, in base all'art. 4, comma 5 del codice, hanno
il generale obbligo di tempestivo adeguamento della propria
legislazione di settore pure in ipotesi di modifiche successivamente
emanate dallo Stato (come avvenuto nel caso di specie con il
correttivo del settembre del 2008 n. 152).
Ed in vero, l'esercizio dell'attivita' normativa regionale (in
base al comma 1 dell'art. 4 del codice) deve avvenire nel rispetto
delle disposizioni concernenti materie di competenza esclusiva dello
Stato, con espressa previsione (al comma 3) che le norme regionali
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del codice in
relazione, tra gli altri istituti, alla «selezione dei concorrenti,
alle procedure di affidamento e ai criteri di aggiudicazione».
L'art. 4 del codice dei contratti stabilisce, infatti, che:
comma 1: «1. Le regioni e le province autonome di Trento e di
Bolzano esercitano la potesta' normativa nelle materie oggetto del
presente codice "nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e delle disposizioni relative a materie di competenza
esclusiva dello Stato".
comma 3: Le regioni, nel rispetto dell'articolo 117, comma
secondo, della Costituzione, "non possono prevedere una disciplina
diversa da quella del presente codice" in relazione: alla
qualificazione e "selezione dei concorrenti"; alle "procedure di
affidamento", esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai
criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul
mercato degli appalti affidati all'Autorita' per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attivita' di
progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e
all'esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell'esecuzione,
direzione dei lavori, contabilita' e collaudo, ad eccezione dei
profili di organizzazione e contabilita' amministrative; al
contenzioso.....»;
comma 4: «Nelle materie di competenza normativa regionale,
concorrente o esclusiva, le disposizioni del presente codice si
applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in vigore la
normativa di attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere
dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione
adottata da ciascuna regione.»;
comma 5: «Le "regioni a statuto speciale" e le province
autonome di Trento e Bolzano "adeguano" la propria legislazione
secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative
norme di attuazione.».
In definitiva, riepilogando, considerato che:
l'importo dei lavori a base d'asta, nella gara il cui bando
e' oggetto di impugnativa, pur appartenendo al caso generale del
"sotto soglia" rientra nella "forcella" fra 1.000.000 e 5.150.000
euro;
l'esclusione automatica di Idrotecnica (e delle altre imprese
che hanno offerto un ribasso maggiore di 22,198%) e' stata
pronunziata in applicazione di un bando che recepisce la normativa
regionale sarda (art. 20, comma 8, l.r. 7 agosto 2007, n. 5), di cui
consta il non adeguamento alla norma nazionale sopravvenuta [art.
122, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, come novellato dal d.lgs.
11 settembre 2008 n. 152, all'art. 1, comma 1, lett. bb) n. 2],
laddove si individua una nuova soglia (1 milione di euro),
esclusivamente entro la quale si puo' applicare il sistema dell'
«automatismo» dell'esclusione, per anomalia, delle offerte oltre un
determinato limite di ribasso;
in applicazione della normativa nazionale sopravvenuta e
vigente al momento dell'emanazione del bando (normativa nazionale di
cui, comunque, la Corte costituzionale "predica" la prevalenza e la
specificita'), l'esclusione "automatica" non avrebbe potuto essere
prevista e tanto meno avrebbe potuto essere pronunziata dalla
Commissione;
l'impresa ricorrente non ha, in sostanza, potuto avvalersi
della facolta' di instaurazione del contraddittorio, previa richiesta
di giustificazioni ad opera dell'Amministrazione, per l'offerta
risultata affetta da anomalia di ribasso (39,982%) e non ha, dunque,
potuto usufruire di una conseguente possibilita' di rimanere in gara;
il Collegio ritiene di sottoporre alla Corte costituzionale
la questione di legittimita' costituzionale, in riferimento all'art.
3, lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna, di cui
alla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 ed all'art. 117,
secondo comma, lettera e), della Costituzione, dell'art. 20, comma 9
della legge regionale sarda 7 agosto 2007, n. 5, nella parte in cui
consente, in Sardegna (a differenza che nel restante territorio
nazionale), di applicare, con previsione preventiva nel bando,
l'«esclusione automatica» nelle gare sotto soglia comunitaria, anche
se aventi un importo ricadente nella specifica "forcella" da
1.000.000 a 5.150.000 euro.
Vanno disposte: la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale (inclusa la pubblicazione della presente ordinanza in
Gazzetta Ufficiale); le prescritte misure di conoscenza alle altre
autorita', come in dispositivo.
Con sospensione del giudizio e rimessione al definitivo di ogni
altra questione.
P. Q. M.
Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
all'art. 3, lettera e), dello statuto speciale per la regione
Sardegna, di cui alla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 ed
all'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, la
questione di costituzionale dell'art. 20, comma 9 della legge
regionale sarda 7 agosto 2007, n. 5, nella parte in cui consente, in
Sardegna (a differenza che nel restante territorio nazionale), di
applicare, con previsione preventiva nel bando, l'«esclusione
automatica» nelle gare sotto soglia comunitaria, anche se aventi un
importo ricadente nella specifica «forcella» «da 1 milione a
5.150.000 euro», a fronte della legislazione nazionale che consente
tale automatica esclusione per gare "minori" , inferiori al milione
di euro; e cio' per effetto dell'omesso adeguamento della citata
disposizione regionale alla novella al c.d. codice dei contratti
(art. 122, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) introdotta con
d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, all'art. 1, comma 1, lett. bb) n. 2,
recante la predetta modifica limitativa dell'applicazione
dell'automatismo;
Sospende il presente giudizio, rinviando al definitivo ogni altra
statuizione;
Dispone che, a cura della Segreteria del Tribunale, siano
immediatamente trasmessi gli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, sempre a cura della Segreteria del Tribunale, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al
Presidente della Giunta regionale della Sardegna, nonche' comunicata
al Presidente del Consiglio regionale della Sardegna;
Dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della futura
pronuncia della Corte costituzionale, decorre il termine perentorio
di sei mesi per la riassunzione in questa sede del giudizio sospeso
con la presente ordinanza.
Cosi' deciso in Cagliari nella Camera di consiglio del giorno 20
gennaio 2010.
Il Presidente: Numerico
Il Consigliere estensore: Flaim