N. 167 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 gennaio 2010

Ordinanza del 17 febbraio 2010 emessa  dal  Tribunale  amministrativo
regionale per la Sardegna sul ricorso proposto da Idrotecnica  S.r.l.
contro Consorzio industriale provincia di Nuoro ed altri. 
 
Appalti pubblici -  Norme  della  Regione  Sardegna  -  Procedura  di
  aggiudicazione  degli  appalti  pubblici  di  lavori,  forniture  e
  servizi in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo  2004
  - Appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore  alla
  soglia  comunitaria  -  Possibilita'   di   prevedere   nel   bando
  l'esclusione automatica delle offerte risultate anomale in  seguito
  all'applicazione del meccanismo di cui all'art. 7 -  Contrasto  con
  la normativa statale in materia. 
- Legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, art. 20, comma 8. 
- Costituzione, art. 117, comma  secondo,  lett.  e);  statuto  della
  Regione Sardegna, art. 3, lett. e). 
(GU n.23 del 9-6-2010 )
 
                IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE 
 
    Ha pronunciato  la  presente  ordinanza  sul  ricorso  numero  di
registro generale 985 del  2009,  proposto  da:  Idrotecnica  s.r.l.,
rappresentata e  difesa  dall'avv.  Domenico  Colaci,  con  domicilio
eletto presso l'avv. Franco Ambu Cagliari, via Genneruxi n.1/A; 
    Contro Consorzio industriale provincia di Nuoro, rappresentato  e
difeso dall'avv. Marcello Mereu, con domicilio eletto  presso  l'avv.
Antonello Rossi in Cagliari, via Andrea Galassi n. 2; 
    Nei confronti di: 
        S.C.E.B.O.  s.r.l.  in  proprio  e  quale  mandataria   della
costituenda ATI Scebo  s.r.l.  Arcada   s.r.l  -  Idda  G.  Battista,
nonche' ricorrente incidentale, rappresentata e difesa  dagli  avv.ti
Silvia Curto e Costantino Murgia, con domicilio eletto presso il loro
studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80; 
        Arcada s.r.l., in proprio e quale mandante della  costituenda
ATI Scebo s.r.l. Arcada  s.r.l. - Idda G. Battista,  rappresentata  e
difesa dagli avv.ti Silvia Curto e Costantino Murgia,  con  domicilio
eletto presso il loro studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80; 
        Ditta Idda G. Battista, in proprio  e  quale  mandante  della
costituenda  ATI  Scebo -  Arcada -  Idda,  rappresentata  e   difesa
dall'avv. Costantino Murgia,  con  domicilio  eletto  presso  il  suo
studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80; 
    Per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia: 
        del verbale di gara del 2 ottobre 2009, nella  parte  in  cui
l'impresa ricorrente e' stata esclusa in modo automatico  dalla  gara
indetta per  l'affidamento  dei  lavori  consistenti  in  «Interventi
nell'agglomerato industriale  di  Ottana -  Stabilimento  ex  Enichem
Rifacimento rete idrica  antincendio -  Rifacimento  parte  fognatura
nera -  Sistemazione  canale  di  guardia -  Sistemazione  viabilita'
interna» e, contestualmente, nella parte in cui  l'appalto  e'  stato
provvisoriamente  aggiudicato  all'ATI  S.C.E.B.O.  s.r.l.  -  Arcada
s.r.l. - Idda G. Battista; 
        nonche' per  l'annullamento  di  ogni  altro  atto  connesso,
collegato,  precedente,   presupposto   e   consequenziale   ed,   in
particolare, ove occorra, dei seguenti atti: 
          1) il bando di gara  e,  soprattutto,  il  disciplinare  di
gara, datati 8 settembre 2009, nella parte in cui e' stato  stabilito
(pag.  1  del  disciplinare)  che   «si   procedera'   all'esclusione
automatica - ai sensi dell'art. 20, comma 8 della l.r. 7 agosto 2007,
n. 5 - dalla gara delle offerte che  presentino  una  percentuale  di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi
dell'art. 86, comma 1, del predetto d.lgs.»; 
          2) dell'eventuale provvedimento - «attualmente  di  estremi
ignoti»  -  con  cui  la  gara  potrebbe  essere  stata  definitamene
aggiudicata all'ATI contro interessata. 
    Visto il ricorso con i relativi allegati; 
    Viste le memorie difensive; 
    Visti tutti gli atti della causa; 
    Visto    l'atto    di    costituzione     in     giudizio     del
Consorzio industriale provincia Nuoro; 
    Visto l'atto di costituzione di Scebo s.r.1.; 
    Visto l'atto di costituzione in giudizio di Arcada S.r.l.; 
    Visto  l'atto  di  costituzione  in  giudizio  di ditta  Idda  G.
Battista; 
    Visto il ricorso incidentale promosso da Scebo s.r.l.; 
    Relatore nell'udienza pubblica del  giorno  20  gennaio  2010  il
Consigliere dott. Grazia Flairn e uditi  per  le  parti  t  difensori
Mura, in sostituzione, per la ricorrente; Rossi, in sostituzione, per
il Consorzio industriale; Murgia per le tre controinteressate; 
 
                              F a t t o 
 
    Il bando dell'8 settembre 2009, oggetto di impugnativa, e'  stato
emanato dal Consorzio  Industriale  Provinciale  di  Nuoro  (Ente  di
diritto pubblico, disciplinato dalla l.r. n. 10 del 25  luglio  2008)
per  l'indizione  della  procedura   aperta   per   l'esecuzione   di
«Interventi nell'agglomerato industriale di Ottana - Stabilimento  ex
Enichem - Rifacimento rete  idrica  antincendio -  Rifacimento  parte
della fognatura nera - Sistemazione canale di guardia -  Sistemazione
viabilita' interna». 
      
    Venivano  contemplati   lavori   «OG6»   (categoria   prevalente:
1.749.199)  e  0G3  (categoria   scorporabile:   150.800),   per   il
complessivo  importo  di  Euro  1.930.000  oltre  Iva  (di  cui  euro
1.900.000 per  lavori  e  soggetti  a  ribasso  ed  euro  30.000  per
l'attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso d'asta). 
    Il metodo (criterio di aggiudicazione) individuato era quello del
prezzo piu' basso mediante ribasso sull'importo dei  lavori  posto  a
base di gara, al netto degli oneri  per  l'attuazione  dei  piani  di
sicurezza (art. 82, comma 2, lett. b) del T.U.  n.  163/2006).  Nella
disciplina  di  dettaglio  del  bando   venivano   richiamate,   come
doverosamente applicabili, le disposizioni  della  l.r.  Sardegna  n.
5/2007. 
      
    In particolare il disciplinare di gara  (pag.  l;  indicata  come
pag. 7 dell'insieme bando/disciplinare) prevedeva, in  richiamo  alla
normativa regionale (art. 20, comma 8), la disciplina dell'esclusione
delle offerte  anomale  «in  modo  automatico»  (cioe'  senza  previa
richiesta di giustificazioni), stabilendo espressamente che: «La gara
sara' esperita mediante procedura aperta ai sensi dell'art. 54, comma
2 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 17, commi 1 e 4 lett.  a)  della
l.r. 7 agosto 2007 n. 5 e  sara'  aggiudicata  con  il  criterio  del
prezzo piu' basso, inferiore a quello posto a base di gara, al  netto
degli oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza, determinato  per
contratti da stipulare a misura, ai sensi dell'articolo 18, comma  1,
lett. a/3, della l.r.  n. 5/2007, mediante ribasso sull'elenco prezzi
posto a base di gara». 
    Prosegue  poi  la  medesima  disposizione  affermando   che   «si
procedera' all'«esclusione automatica -  ai  sensi  dell'articolo  20
comma  8  della  l.r.  n.  5/2007-   dalla  gara  delle  offerte  che
presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di
anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86, comma 1, del predetto
d.lgs.». 
    Saranno considerate anomale quelle offerte che presenteranno  una
percentuale di ribasso pari o superiore  alla  media  aritmetica  dei
ribassi percentuali di tutte le offerte  ammesse  (previa  esclusione
del 10% arrotondato all'unita' superiore - delle offerte  di  maggior
ribasso;  in  caso  di  offerte  con  pari  percentuale  di  ribasso,
procedera' all'esclusione delle  stesse)  incrementata  dello  scarto
medio aritmetico dei ribassi percentuali  che  superano  la  predetta
media (tutte le medie sono singolarmente calcolate  fino  alla  terza
decimale arrotondata all'unita' superiore  qualora  la  quarta  cifra
decimale sia pari o superiore a cinque, detto criterio sara'  seguito
anche per le singole offerte ove siano stati  previsti  piu'  di  tre
decimali). 
    Qualora il numero di offerte valide risulti inferiore  ai  cinque
non  si  procedera'  all'individuazione  della  soglia  di  anomalia,
qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a 10 non  si
procedera' all'esclusione automatica. 
    L'appalto verra'  aggiudicato  anche  in  presenza  di  una  sola
offerta valida sempre che sia ritenuta congrua e conveniente.» 
    Sono state ammesse alla gara  112  offerte  (cfr.  verbale  della
commissione del 2 ottobre 2009). 
    In applicazione dell'articolo 20, comma 8, della legge  regionale
n. 5/2007 la commissione ha proceduto,  quindi,  alla  determinazione
della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse,
previa  esclusione  del   10%   arrotondato   all'unita'   superiore,
rispettivamente, di quelle di maggior ribasso (tra  le  quali  figura
anche la ricorrente Idrotecnica) e di quelle  di  minor  ribasso.  La
media cosi' calcolata e' risultata essere del 21,118%. La Commissione
dava  quindi  atto  che  delle  112   offerte   presentate   venivano
«automaticamente  escluse»   le   offerte   superiori   alla   soglia
dell'anomalia, determinata ai sensi dell'art. 20, comma 7 della legge
regionale n. 5/2007, e risultata pari al 22,198%. 
    L'elenco redatto nel verbale riporta: la media ribassi (21,118%),
la media scarti (1,080%),  la  «soglia  di  anomalia»  (22,198%),  le
offerte automaticamente escluse (corrispondenti a quelle inserite dal
n. 77 al n. 112) e, nella prima parte, le offerte ammesse (dal  n.  1
al n. 76),  ordinate  per  ribasso  crescente;  la  posizione  n.  76
corrisponde  a  quella  dell'Ati  aggiudicataria  provvisoria   Scebo
s.r.l. - Arcada s.r.l. - Idda G.  Battista  (con  22,121%) -  seconda
Frida Costruzioni con 22,070%. 
    La ricorrente Idrotecnica, avendo offerto un ribasso del 39,982%,
e'  stata  esclusa  «in  modo  automatico»  (come  tutte   le   altre
partecipanti che avevano offerto un ribasso  maggiore  rispetto  alla
soglia di anomalia individuata nel 22,198%),  in  applicazione  della
specifica norma regionale. 
    La controinteressata Ati Scebo s.r.l.  -  Arcada  s.r.l.  -  Idda
G.Battista ha ottenuto l'aggiudicazione, in sede di  gara,  offrendo,
come detto, un ribasso del 22,121%. 
    Con ricorso  notificato  il  28  ottobre  2009  e  depositato  il
successivo 9 novembre, la societa' Idrotecnica ha impugnato il bando,
il disciplinare, la propria  esclusione  e  l'aggiudicazione  all'ATI
controinteressata, formulando le seguenti censure: 
        violazione dell'articolo 122, comma 9, del codice 163/2006  -
violazione degli articoli 86 e 87 del medesimo  codice  -  violazione
dell'art. 20 della legge regionale n. 5/2007 - eccesso di potere  per
difetto  dei  presupposti  e  travisamento  dei  fatti'-  difetto  di
istruttoria - difetto di motivazione. 
    In particolare la ricorrente ha sostenuto  che  la  clausola  del
disciplinare di gara (in materia di  esclusione  automatica)  sarebbe
manifestamente illegittima e non potrebbe essere applicata in  quanto
in  dichiarato  contrasto  con  norma  imperativa  nazionale  -   (in
particolare  articolo  122,  comma  9  del d.lgs.  n. 163/2006,  come
modificato nel 2008 dal d.lgs.  n. 152);  la  disposizione  regionale
(art. 20, comma 8, della l.r. n. 5/2007) sarebbe, cioe', da giudicare
ormai superata ed abrogata per effetto del  correttivo  del  2008  al
codice nazionale dei contratti, avente valore prevalente. 
    Si sono costituiti in giudizio sia il Consorzio  industriale  che
le controinteressate, tutti sostenendo: 
      
        a) che l'Amministrazione ha fatto applicazione, nel bando, di
una norma regionale vigente; 
        b) che trattasi di fattispecie sotto  soglia,  rispetto  alla
quale la Regione puo' mantenere  una  disciplina  difforme  a  quella
nazionale;; 
        c) che, comunque,  in  caso  di  attribuita  prevalenza  alla
normativa  statale,  sarebbe  inevitabile  il  vaglio   della   Corte
costituzionale, non potendosi sciogliersi il nodo della  controversia
(in materia di esclusione  automatica  di  offerte  anomale)  in  via
meramente interpretativa (per illegittimita'  sopravvenuta  dell'art.
20, comma 8 della l.r. n. 5/2007). 
    Con decreto presidenziale monocratico n. 391 del 9 novembre  2009
e' stata accolta la domanda cautelare. 
      
    Con ordinanza n. 429 del 18 novembre 2009 la sospensione e' stata
accordata al fine di evitare l'aggiudicazione definitiva e la stipula
del  contratto,  con  fissazione  urgente  dell'udienza  pubblica  di
trattazione per il 20 gennaio 2010. 
    A tale udienza la causa e' stata spedita in decisione. 
 
                            D i r i t t o 
 
    Al momento di emanazione del bando del settembre 2009  che  forma
oggetto principale della impugnativa in esame, meglio specificato  in
premessa, risultavano  vigenti  due  diverse  norme,  in  materia  di
«esclusione automatica» delle offerte: 
        l'una di fonte statale: l'art. 122, comma 9,  del  d.lgs.  12
aprile 2006, n. 163, come modificato dal d.lgs.  c.d.  correttivo  11
settembre 2008, n. 152; 
        l'altra di fonte regionale: l'art. 20, comma  8,  della  l.r.
Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 (normativa non adeguata al correttivo). 
    Si riporta il testo delle norme (per la disciplina nazionale  sia
il precetto previgente, sia quello che vigeva al momento  del  bando,
per evidenziarne la differente portata): 
        art. 122 (rubricato «Disciplina specifica per i contratti  di
lavori pubblici  "sotto  soglia"»)  comma  9  (Codice)  «previgente»:
«Quando il criterio di  aggiudicazione  e'  quello  del  prezzo  piu'
basso, la stazione appaltante puo' prevedere nel  bando  l'esclusione
automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di
ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi
dell'art. 86; in tal caso non si applica l'art. 86, comma 5. Comunque
la facolta' di esclusione automatica non e'  esercitabile  quando  il
numero delle offerte ammesse e' inferiore a cinque; in  tal  caso  si
applica l'art. 86, comma 3.»; 
        art. 122, comma 9 (Codice) modificato dal correttivo, vigente
al momento del bando: «Per lavori "d'importo inferiore  o  pari  a  1
milione di euro" quando il criterio di aggiudicazione e'  quello  del
prezzo piu' basso, la stazione appaltante puo'  prevedere  nel  bando
l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che  presentano  una
percentuale di ribasso pari  o  superiore  alla  soglia  di  anomalia
individuata ai sensi dell'art. 86; in tal caso non si applica  l'art.
87, comma 1. Comunque la facolta' di  esclusione  automatica  non  e'
esercitabile quando il numero delle offerte ammesse  e'  inferiore  a
dieci; in tal caso si applica l'art. 86, comma 3». 
    Il meccanismo  di  esclusione  automatica  viene  sostanzialmente
ammesso, con la novella, dal legislatore nazionale esclusivamente per
i  contratti  «minori»  sottostanti  ad  una  «nuova» soglia:   cioe'
inferiori al milione di euro. 
        art. 20 (rubricato «Offerte anormalmente  basse»),  comma  8,
della l.r. n. 5/2007,  recante  «Procedure  di  aggiudicazione  degli
appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, in attuazione  della
direttiva comunitaria n. 2004/18/CE del 31 marzo 2004 e  disposizioni
per la disciplina delle fasi del ciclo dell'appalto», non prevede una
«sotto-soglia» (rispetto a quella  comunitaria)  e  -stabilisce  che:
«Esclusivamente per gli appalti di lavori,  servizi  e  forniture  di
importo «inferiore alla soglia comunitaria», le stazioni  appaltanti,
possono prevedere nel bando la  procedura  di  esclusione  automatica
delle offerte  risultate  anomale  in  seguito  all'applicazione  del
meccanismo di cui al comma 7»; 
        Il precedente  comma  7  dell'art.  20  della   stessa   l.r.
stabilisce che: «Per gli appalti di lavori, servizi  e  forniture  di
importo sia inferiore  sia  superiore  alla  soglia  comunitaria,  da
aggiudicarsi con il criterio  del  prezzo  piu'  basso,  il  soggetto
aggiudicatore prevede  nel  bando  la  procedura  di  verifica  delle
offerte anomale che presentino una  percentuale  di  ribasso  pari  o
superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di  tutte  le
offerte  ammesse,  con  esclusione  del 10  per  cento,   arrotondato
all'unita' superiore, rispettivamente di quelle di maggior ribasso  e
di  quelle  di  minor  ribasso,  incrementata  dello   scarto   medio
aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. La
congruita' delle offerte risultate anomale verra' valutata secondo la
procedura prevista dal comma 5». 
    Comma 5 (giustificazioni): «Il soggetto  aggiudicatore  chiede  a
tutti i concorrenti che hanno presentato offerte  ritenute  basse  in
modo  anomalo,  di  presentare  le   giustificazioni;   verifica   in
contraddittorio con il primo concorrente in graduatoria gli  elementi
forniti e qualora confermi  il  giudizio  di  anomalia  dell'offerta,
procede all'aggiudicazione  in  favore  del  secondo  concorrente  in
graduatoria, previa verifica dell'offerta, se risultata  anormalmente
bassa, o all'aggiudicazione in  favore  del  concorrente  che  segue,
procedendo con le stesse modalita'» (questo comma 5 e' stato ritenuto
illegittimo dalla Corte costituzionale con sentenza n. 411/2008,  per
contrasto  del  sistema  delle  giustificazioni  con   la   normativa
nazionale dettata dal Codice, giudicata prevalente rispetto a  quella
regionale e inderogabile da parte delle Regioni). 
    Alla luce dei suddetti elementi, il Collegio ritiene che  si  sia
venuto a creare, in materia di «esclusione automatica» delle  offerte
nelle procedure concernenti contratti  appartenenti  alla  «peculiare
forcella» 1 milione/5.150.000 euro, un contrasto normativo (tra fonte
statale e fonte regionale) ed in particolare tra l'art. 122, comma 9,
del d.lgs. n. 163/2006 (come  novellato  dal  correttivo  di  cui  al
d.lgs. n. 152 dell'11 settembre 2008) e l'art. 20, comma 8 della l.r.
n. 5/2007, che, invece, non e' stato modificato ed e' rimasto  fedele
alla «previgente» norma statale, dove, effettivamente, si  consentiva
(sempre in sede di bando) di prevedere l'esclusione automatica  delle
offerte, genericamente, per contratti aventi importi «inferiori  alla
soglia comunitaria». 
    La  nuova  disposizione  statale,  invece,  ammette   oggi   tale
possibilita' solo in caso di contratti «minori»  al  di  sotto  della
soglia del milione di euro e la preclude per le  procedure  attinenti
la selezione dei contraenti nei  contratti  che  coinvolgono  lavori,
comunque importanti ancorche' inferiori alla soglia comunitaria,  fra
1 milione e 5.150.000 euro. 
    Nel caso di specie, in fatto, l'importo dei lavori posto  a  base
di gara e' di 1.930.000 euro+Iva, collocandosi, quindi, proprio nella
fascia riferita ai  contratti  «piu'  importanti»  fra  quelli  sotto
soglia comunitaria. 
    Per riassumere, al  momento  del  bando  la  normativa  nazionale
(tuttora vigente)  prevedeva,  si',  la  possibilita'  di  escludere,
tramite specifica previsione  del  bando,  «in  modo  automatico»  le
offerte anomale, ma solo in caso  di  lavori  di  «importo  uguale  o
inferiore ad 1 milione di  euro»  (cfr.  art.  122,  comma  9,  nuovo
testo); invece il ripetuto art. 20, comma 8 della L. R. n. 5 del 2007
e' rimasto immutato (rispetto all'impianto  originario),  consentendo
ancora la possibilita', in sede di bando, di prevedere  1'«esclusione
automatica»  dell'offerta  anomala,  genericamente,   «sotto   soglia
comunitaria» (quindi  per  lavori  inferiori  a  5.150.000,  come  da
indicazione contenuta nell'art. 28, lett. c) del Codice n.  163/2006;
1'  importo  ivi  indicato  di  «5.278.000  euro»  e'  da  intendersi
sostituito con «5.150.000 euro», ai  sensi  di  quanto  disposto  dal
Regolamento della Commissione 4 dicembre 2007, n. 1422, che  modifica
le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.). 
    La norma regionale (20, comma 8) appare, cioe', obiettivamente in
contrasto con la norma nazionale (122, comma 9). 
    Si evidenzia, altresi', che il precetto regionale (citato comma 8
dell'art.  20)  non   e'   stato   coinvolto   dalla   questione   di
costituzionalita' oggetto della sentenza della  Corte  costituzionale
n. 411, 17 novembre 2008 (la pronunzia  di  incostituzionalita',  per
quest'articolo,   colpisce   solo   il comma,   5   in   materia   di
giustificazioni, in quanto la questione  sollevata  dal  Governo  era
limitata a tale disposto). 
    Ancora, il contrasto che rileva nella controversia in  esame,  e'
«sopravvenuto» (con l'entrata in vigore del correttivo del  settembre
2008) mentre la decisione della Corte verte sul conflitto  instaurato
antecedentemente. 
    In quel caso, infatti,  la  questione  di  costituzionalita'  era
stata sollevata dallo Stato, in via principale nell'ottobre 2007  con
l'impugnazione delle seguenti norme: 
        dell'art. 5 (recte: commi 1 e 6), dell'art. 9,  dell'art.  11
(recte: commi da 12 a 16), dell'art. 13 (recte: commi  3,  4  e  10),
dell'art. 16 (recte:  comma  12),  dell'art.  20  (recte:  comma  5),
dell'art. 21 (recte: comma 1), dell'art. 22 (recte: commi 2, 14, 17 e
18), dell'art. 24,  dell'art.  26  (recte:  comma  2),  dell'art.  30
(recte: comma 3), dell'art. 34  (recte:  comma  1),  degli  artt.  35
(recte: comma 2) e 36, degli artt. 38 (recte: comma 1) e  39  (recte:
commi 1 e 3), degli artt. 40 e 41, dell'art. 46 (recte: commi 4 e 7),
dell'art. 51 (recte: commi 1 e 3), dell'art. 54 (recte: commi  1,  2,
8, 9, 10 e 11) degli artt. 57, 58, 59 e 60 e dell'allegato  I  (punti
45.23, 45.24, 45.25) della legge  della  Regione  Sardegna  7  agosto
2007, n. 5, in riferimento all'art. 3 dello statuto speciale  per  la
Regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale n. 3 del 1948,  ed
all'art. 117 della Costituzione. 
    La Corte ha, poi, dichiarato l'illegittimita' costituzionale, con
la sentenza 411 del dicembre 2008 delle seguenti norme: 
        dell'art. 5, commi 1 e 6, dell'art. 9,  dell'art.  11,  commi
12, 13, 14, 15 e 16, dell'art. 13, commi 3, 4  e  10,  dell'art.  16,
comma 12, dell'art. 20, comma 5, dell'art. 21, comma 1, dell'art. 22,
commi 2, 14, 17 e 18, dell'art. 24, dell'art. 26, comma 2,  dell'art.
30, comma 3, dell'art. 34, comma 1, degli artt. 35, comma  2,  e  36,
degli artt. 38, comma 1, e 39, commi 1 e  3,  degli  artt  40  e  41,
dell'art. 46, commi 4 e 7, dell'art. 51, commi 1 e 3,  dell'art.  54,
commi 1, 2, 8,  9,  10  e  11,  degli  artt.  57,  58,  59  e  60,  e
dell'allegato I (punti 45.23, 45.24, 45.25) della legge della Regione
Sardegna 7 agosto 2007, n. 5. 
    La pronunzia di incostituzionalita' si basa, in estrema  sintesi,
sulla considerazione di fondo che le norme regionali  censurate  sono
costituzionalmente illegittime, poiche', in contrasto con  l'art.  3,
lettera e), dello Statuto,  delineano  una  «disciplina  difforme  da
quella   nazionale,   alla   quale   avrebbero   dovuto   adeguarsi»,
conformandosi all'art. 4, comma 5, del d.lgs. n.  163  del  2006,  in
materie - quelle della tutela della  concorrenza  e  dell'ordinamento
civile - «riservate alla legislazione statale». 
    Il  Collegio  ritiene,  quindi,  di  sollevare  la  questione  di
costituzionalita' della norma regionale (art. 20, comma 8 della  l.r.
n. 5/2007) in quanto il sistema statale e  quello  regionale,  per  i
contratti che si collocano al di sopra del  milione  di  euro  (nuova
soglia individuata dal legislatore nazionale) e fino a  5.150.000  di
euro  (soglia  comunitaria),  avrebbero  in  Sardegna  una   difforme
normativa in materia di  esclusione  automatica  delle  offerte  (non
consentita, per  lo  Stato,  per  l'appunto,  procedure  ad  evidenza
pubblica inerenti a contratti gia' superiori al milione di euro). 
    Se il legislatore comunitario consente ed  ammette  una  difforme
disciplina «sotto soglia comunitaria»  da  parte  dei  diversi  Stati
membri,  cio'  non  significa  anche  che  a  livello  nazionale  sia
possibile  creare  una  disomogeneita'  di  aree   (per   i   criteri
applicabili all'esclusione automatica dalle gare pubbliche),  fra  le
diverse Regioni, qualora  il  legislatore  nazionale  italiano  abbia
invece stabilito (come avvenuto con il  correttivo)  di  limitare  le
ipotesi di esclusione automatica solo ed esclusivamente ai  contratti
"minori" (cioe' al di sotto del limite del milione di euro). 
    In sostanza a livello nazionale (Italia) la valutazione e'  stata
compiuta dallo Stato membro con una previsione che  deve  valere  per
tutto il territorio  nazionale,  pena,  altrimenti,  la  lesione  del
principio di omogeneita' nei «criteri di selezione  dei  concorrenti»
imposto a livello statale (come competenza esclusiva dello Stato). 
    Non si ritiene dunque che il legislatore regionale (sardo)  abbia
il potere e la liberta' di  creare  e/o  mantenere  criteri  difformi
nell'ambito di una «fascia» di contratti (da 1 milione  a  5.150.000)
disciplinata dal legislatore nazionale (rientrante,  comunque,  sotto
soglia  comunitaria),  rispetto  alla  quale  (nel  2008)  e'   stata
eliminata  la  possibilita'  di  avvalersi   dell'automatismo   dell'
esclusione delle  offerte  anomale,  strumento  la  cui  applicazione
risulta, ora, a livello statale italiano, limitato ai  contratti  non
solo sotto soglia (comunitaria) ma anche al di  sotto  dell'ulteriore
limiti quantitativo di 1 milione di euro. 
    Ai fini del giudizio di rilevanza, si  osserva  che  la  stazione
appaltante ha fatto applicazione, nel costruire il dettato del bando,
di una norma regionale a tutti  gli  effetti  vigente  e  dunque,  se
questa norma non venisse eliminata, il bando rimarrebbe indenne dalle
censure mossegli dalla ricorrente Idrotecnica s.r.l.,  societa'  che,
secondo il bando, a sua volta rispettoso della regolazione regionale,
risulterebbe a buon diritto esclusa. 
    Sul  piano  della  non   manifesta   infondatezza,   oltre   alle
considerazioni sopra esposte, si esprime il dubbio  che  il  comma  8
dell'art. 20 della l.r.  n.  5/2007,  per  il  fatto  di  non  essere
adeguato al correttivo  statale  del  settembre  2008,  si  ponga  in
contrasto con l'art. 3, lettera e), dello Statuto e con  l'art.  117,
comma 2, lettera e), perche'  fornisce  una  disciplina  difforme  da
quella nazionale, alla quale il legislatore regionale avrebbe  dovuto
adeguarsi, conformandosi all'art. 4, comma 5, del d.lgs. n.  163  del
2006, in materie «riservate  alla  legislazione  statale»,  quale  la
tutela della concorrenza. 
    Nello specifico  settore  delle  gare  pubbliche,  infatti,  come
insegnato (sia pure per altre disposizioni sempre della l.r. sarda n.
5/2007) dalla citata sentenza della Corte costituzionale n.  411  del
17 novembre 2008 (si veda ivi il richiamo alla  sentenza  capostipite
n. 401 del 2007), la disciplina di selezione del contraente ad  opera
delle pubbliche amministrazioni - anche  per  soggetti  pubblici  che
applicano  norme  di  Regioni  speciali  -  deve  essere  uniforme  e
coordinata, in quanto va affermata la  «prevalenza  della  disciplina
statale su ogni altra fonte normativa» nel settore,  in  relazione  a
tutti gli elementi riconducibili alla competenza «esclusiva statale»,
esercitata con le norme recate dal Codice dei contratti  n.  163  del
2006 e successive modifiche. 
    Tanto sembra valere pure quanto alla definizione delle esclusioni
(automatiche dei  concorrenti):  vale  a  dire  che,  ad  avviso  del
Collegio, le disposizioni statali su tale  aspetto  delle  gare  pare
debbano  trovare  applicazione  anche  nei  confronti  delle  Regioni
speciali, che, appunto, in base all'art. 4, comma 5 del codice, hanno
il  generale  obbligo  di  tempestivo   adeguamento   della   propria
legislazione di settore pure in ipotesi di modifiche  successivamente
emanate dallo  Stato  (come  avvenuto  nel  caso  di  specie  con  il
correttivo del settembre del 2008 n. 152). 
    Ed in vero, l'esercizio dell'attivita'  normativa  regionale  (in
base al comma 1 dell'art. 4 del codice) deve  avvenire  nel  rispetto
delle disposizioni concernenti materie di competenza esclusiva  dello
Stato, con espressa previsione (al comma 3) che  le  norme  regionali
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del codice  in
relazione, tra gli altri istituti, alla «selezione  dei  concorrenti,
alle procedure di affidamento e ai criteri di aggiudicazione». 
    L'art. 4 del codice dei contratti stabilisce, infatti, che: 
        comma 1: «1. Le regioni e le province autonome di Trento e di
Bolzano esercitano la potesta' normativa nelle  materie  oggetto  del
presente codice "nel rispetto dei vincoli derivanti  dall'ordinamento
comunitario e delle disposizioni relative  a  materie  di  competenza
esclusiva dello Stato". 
        comma 3: Le regioni, nel rispetto  dell'articolo  117,  comma
secondo, della Costituzione, "non possono  prevedere  una  disciplina
diversa  da  quella  del  presente   codice"   in   relazione:   alla
qualificazione e "selezione  dei  concorrenti";  alle  "procedure  di
affidamento", esclusi i profili di organizzazione amministrativa;  ai
criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza  sul
mercato degli appalti affidati all'Autorita'  per  la  vigilanza  sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attivita'  di
progettazione  e  ai  piani  di  sicurezza;   alla   stipulazione   e
all'esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell'esecuzione,
direzione dei lavori,  contabilita'  e  collaudo,  ad  eccezione  dei
profili  di  organizzazione   e   contabilita'   amministrative;   al
contenzioso.....»; 
        comma 4: «Nelle materie di  competenza  normativa  regionale,
concorrente o esclusiva,  le  disposizioni  del  presente  codice  si
applicano alle regioni nelle  quali  non  sia  ancora  in  vigore  la
normativa di attuazione e  perdono  comunque  efficacia  a  decorrere
dalla data  di  entrata  in  vigore  della  normativa  di  attuazione
adottata da ciascuna regione.»; 
        comma 5: «Le "regioni  a  statuto  speciale"  e  le  province
autonome di Trento  e  Bolzano  "adeguano"  la  propria  legislazione
secondo le disposizioni contenute  negli  statuti  e  nelle  relative
norme di attuazione.». 
    In definitiva, riepilogando, considerato che: 
        l'importo dei lavori a base d'asta, nella gara il  cui  bando
e' oggetto di impugnativa, pur  appartenendo  al  caso  generale  del
"sotto soglia" rientra nella "forcella"  fra  1.000.000  e  5.150.000
euro; 
        l'esclusione automatica di Idrotecnica (e delle altre imprese
che  hanno  offerto  un  ribasso  maggiore  di  22,198%)   e'   stata
pronunziata in applicazione di un bando che  recepisce  la  normativa
regionale sarda (art. 20, comma 8, l.r. 7 agosto 2007, n. 5), di  cui
consta il non adeguamento alla  norma  nazionale  sopravvenuta  [art.
122, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, come novellato dal d.lgs.
11 settembre 2008 n. 152, all'art.  1,  comma 1,  lett.  bb)  n.  2],
laddove  si  individua  una  nuova  soglia  (1  milione   di   euro),
esclusivamente entro la quale si  puo'  applicare  il  sistema  dell'
«automatismo» dell'esclusione, per anomalia, delle offerte  oltre  un
determinato limite di ribasso; 
        in applicazione  della  normativa  nazionale  sopravvenuta  e
vigente al momento dell'emanazione del bando (normativa nazionale  di
cui, comunque, la Corte costituzionale "predica" la prevalenza  e  la
specificita'), l'esclusione "automatica" non  avrebbe  potuto  essere
prevista  e  tanto  meno  avrebbe  potuto  essere  pronunziata  dalla
Commissione; 
        l'impresa ricorrente non ha, in  sostanza,  potuto  avvalersi
della facolta' di instaurazione del contraddittorio, previa richiesta
di  giustificazioni  ad  opera  dell'Amministrazione,  per  l'offerta
risultata affetta da anomalia di ribasso (39,982%) e non ha,  dunque,
potuto usufruire di una conseguente possibilita' di rimanere in gara; 
        il Collegio ritiene di sottoporre alla  Corte  costituzionale
la questione di legittimita' costituzionale, in riferimento  all'art.
3, lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna, di cui
alla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n.  3  ed  all'art.  117,
secondo comma, lettera e), della Costituzione, dell'art. 20, comma  9
della legge regionale sarda 7 agosto 2007, n. 5, nella parte  in  cui
consente, in Sardegna  (a  differenza  che  nel  restante  territorio
nazionale),  di  applicare,  con  previsione  preventiva  nel  bando,
l'«esclusione automatica» nelle gare sotto soglia comunitaria,  anche
se  aventi  un  importo  ricadente  nella  specifica  "forcella"   da
1.000.000 a 5.150.000 euro. 
    Vanno  disposte:  la   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
costituzionale (inclusa la pubblicazione della presente ordinanza  in
Gazzetta Ufficiale); le prescritte misure di  conoscenza  alle  altre
autorita', come in dispositivo. 
    Con sospensione del giudizio e rimessione al definitivo  di  ogni
altra questione. 
 
                               P. Q. M. 
 
    Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87; 
    Dichiara rilevante e non manifestamente infondata,  in  relazione
all'art. 3,  lettera  e),  dello  statuto  speciale  per  la  regione
Sardegna, di cui alla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3  ed
all'art. 117, secondo  comma,  lettera  e),  della  Costituzione,  la
questione  di  costituzionale  dell'art.  20,  comma  9  della  legge
regionale sarda 7 agosto 2007, n. 5, nella parte in cui consente,  in
Sardegna (a differenza che nel  restante  territorio  nazionale),  di
applicare,  con  previsione  preventiva  nel   bando,   l'«esclusione
automatica» nelle gare sotto soglia comunitaria, anche se  aventi  un
importo  ricadente  nella  specifica  «forcella»  «da  1  milione   a
5.150.000 euro», a fronte della legislazione nazionale  che  consente
tale automatica esclusione per gare "minori" , inferiori  al  milione
di euro; e cio' per  effetto  dell'omesso  adeguamento  della  citata
disposizione regionale alla novella  al  c.d.  codice  dei  contratti
(art. 122, comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006,  n.  163)  introdotta  con
d.lgs. 11 settembre 2008 n. 152, all'art. 1, comma 1, lett. bb) n. 2,
recante   la   predetta   modifica    limitativa    dell'applicazione
dell'automatismo; 
    Sospende il presente giudizio, rinviando al definitivo ogni altra
statuizione; 
    Dispone  che,  a  cura  della  Segreteria  del  Tribunale,  siano
immediatamente trasmessi gli atti alla Corte costituzionale; 
    Ordina che, sempre a cura  della  Segreteria  del  Tribunale,  la
presente  ordinanza  sia  notificata  alle  parti  in  causa  ed   al
Presidente della Giunta regionale della Sardegna, nonche'  comunicata
al Presidente del Consiglio regionale della Sardegna; 
    Dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della futura
pronuncia della Corte costituzionale, decorre il  termine  perentorio
di sei mesi per la riassunzione in questa sede del  giudizio  sospeso
con la presente ordinanza. 
    Cosi' deciso in Cagliari nella Camera di consiglio del giorno  20
gennaio 2010. 
 
                       Il Presidente: Numerico 
 
 
                                      Il Consigliere estensore: Flaim