N. 184 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 febbraio 2010
Ordinanza del 25 febbraio 2010 emessa dal Giudice di pace di Imola nel procedimento penale a carico di El Abouibi Said. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Denunciata configurazione come reato dell'ipotesi di soggiorno illegale - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento di situazioni analoghe - Parita' di trattamento di situazioni diverse - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis [aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94]. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 24, comma secondo, e 27, comma terzo. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Possibilita' da parte del giudice di pace di applicare la misura dell'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva - Denunciata duplicazione in sede penale della medesima procedura di espulsione gia' esistente in sede amministrativa - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, comma 1 (come modificato dall'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94); decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, art. 62-bis (aggiunto dall'art. 1, comma 17, lett. d), della legge 15 luglio 2009, n. 94). - Costituzione, art. 97, primo comma.(GU n.25 del 23-6-2010 )
IL GIUDICE DI PACE Ha emesso la seguente ordinaza nel procedimento penale R.G. n. 82/2009 a carico di El Aboudi Siad nato a Beni Oujjinene (Marocco) il giorno 26 settembre 2009. Nel corso del processo a carico di El Aboudi Siad, imputato della contravvenzione p. e p. dall'art. 10-bis del D.P.R. n. 286/1998 perche' straniero si tratteneva illegalmente nel territorio dello Stato, all'udienza del 12 novembre 2009 il P.M. avanzava istanza di eccezione di illegittimita' della normativa di cui agli articoli 10-bis, 16, comma 1, d.lgs. n. 286/1998, 62-bis del d.lgs. n. 274/2000 e 1-ter della legge n. 102/2009 per violazione degli articoli 3, 24, secondo comma, 27, terzo comma e 97, primo comma della Costituzione, cui si associava il difensore dell'imputato. Il Giudicante sull'istanza proposta si riservava, disponendo il rinvio dell'udienza. In apertura dell'odierna udienza - 10 dicembre 2009 - sciogliendo la riserva ritiene il Giudicante che debba essere sollevata, per i motivi di seguito esposti, questione di legittimita' costituzionale dell'art. 10-bis, limitatamente all'ipotesi di soggiorno illegale, dell'art. 16, comma 1 del d.lgs. n. 286/1992 e art. 62-bis del d.lgs. n. 274/2000, nel testo novellato dalla legge 94 del 5 luglio 2009, per contrasto con gli articoli 3, 24, secondo comma, 27, terzo comma e 97, primo comma della Costituzione. A parere del rimettente i dubbi di costituzionalita' delle disposizioni censurate sono rilevanti nel presente giudizio, in quanto la sanzione da comminare all'imputato in ipotesi di riconoscimento di penale responsabilita' dovrebbe essere determinata in applicazione delle disposizioni della cui legittimita' costituzionale si dubita. I medesimi dubbi sono parimenti non manifestamente infondati per le considerazioni che seguono. 1. - Art. l0-bis d.lgs. n. 286/1998 (limitatamente alla ipotesi di soggiorno illegale), violazione dell'art. 3 della Costituzione: violazione del principio di ragionevolezza; violazione del principio di uguaglianza sia come necessita' di disparita' di trattamento per situazioni diverse, sia come necessita' di parita' di trattamento di situazioni simili. a) La disposizione normativa in esame, entrata in vigore alla ore 00,00 del giorno 8 agosto 2009, punisce con l'ammenda da 5.000,00 a 10.000.00 euro lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato. Dalla data di entrata in vigore della norma pertanto gli stessi fatti gia' configurati come illeciti amministrativi dall'art. 13, d.lgs. n. 286/1998 assumono anche natura di illeciti penali. Premesso che i principi dettati dall'art. 3 Costituzione, benche' riferiti a cittadini devono intendersi estesi anche agli stranieri in quanto volti alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Sent. C.C. n. 104/2009); che il reato contestato all'odierno imputato e' quello di soggiornare in Italia alla data di entrata in vigore della legge; che ai fini del tempus commissi delicti nel nostro ordinamento risulta accolto il criterio della condotta, poiche' e' nel momento della condotta che il soggetto sceglie di porsi contro il dettato normativo che la legge puo' esercitare su di lui la sua efficacia intimidatrice; che di conseguenza e' in tale momento che il reato deve intendersi commesso in quanto il soggetto non deve sottostare a conseguenze piu' gravi di quelle che egli poteva attendersi dalla legge in vigore al momento in cui ha posto in essere l'azione punita; che opinando diversamente si avrebbe una inammissibile retroattivita' del precetto sanzionatorio, si osserva che ad avviso del remittente la nomina che punisce il soggiorno dello straniero, indipendentemente dalla data di ingresso in Italia senza prevedere un termine di allontanamento per lo straniero presente nel territorio nazionale prima dell'entrata in vigore della legge, pecca di irrazionalita', in quanto penalizza una posizione soggettiva, conseguente a fatti preesistenti e non costituenti reato all'epoca in cui si sono realizzati. Ne' la censura prospettata puo' ritenersi eliminata con richiamo alla preesistenza della analoga previsione contenuta dall'art. 13, comma 2, lett. b) del T.U., considerato che in questo caso lo straniero mentre era a conoscenza delle conseguenze amministrative della propria condotta ignorava gli effetti penali della stessa. b) Appare altresi' ingiustificata la parita' di trattamento riservata allo straniero che soggiorni illegalmente dopo essersi introdotto nel territorio nazionale sapendo (quantomeno per presunzione legale) di compiere un atto punito penalmente, con una azione commissiva totalmente libera ed autodeterminata ed allo straniero che trovandosi in Italia in data antecedente all'entrata in vigore della legge non poteva essere a conoscenza di commettere lo stesso reato. Con il risultato evidente di sanzionare allo stesso modo una condotta illegale ed una situazione di fatto realizzatasi nel passato e divenuta illegale solo per effetto dell'automatismo applicativo della norma, che non prevede termini ne' modalita' per rimuovere la nuova situazione di illegalita'. E' appena il caso di osservare che ai fini dell'allontanamento volontario dello straniero sotteso dalla disposizione censurata, non e' stato previsto alcun tipo di intervento volto a consentire il rimpatrio per non incorrere nel reato punito, diversamente da quanto contemplato per gli allontanamenti coattivi, per i quali sono apprestate misure mirate al rinvio allo Stato di appartenenza ovvero, quando cio' non sia possibile, allo Stato di provenienza (art. 13, comma 12 T.U.) e la stipula di convenzioni con soggetti che esercitano trasporti di linea o con organismi anche internazionali che svolgono attivita' di assistenza per stranieri (art. 14, comma 8 T.U.). Inoltre non e' stato neppure prevista la possibilita' di sottrarsi alla condanna con l'allontanamento volontario, che non risulta previsto come causa di non luogo a procedere diversamente da quanto stabilito per l'allontanamento coattivo. c) Sotto altro profilo si rende manifesta l'ingiustificata difformita' di trattamento peggiorativo introdotto dalla norma censurata rispetto alla disciplina di condotte analoghe e piu' gravi di cui all'art. 145-ter del T.U., per le quali anche dopo le modifiche apportate dalla legge n. 94/2009, l'applicazione della pena resta in ogni caso subordinata all'assenza del giustificato motivo del trattenimento nel territorio dello Stato, che la norma in esame invece non prevede. Un ulteriore motivo di patente disparita' di trattamento per situazioni omogenee e' costituita dalla introduzione recente della disciplina derogatoria contenuta nella legge n. 102/209. La suddetta legge, emanata in data 5 agosto 2009, in data precedente alla promulgazione della legge n. 94/2009, ma entrata in vigore in data successiva il giorno 8 agosto 2009, all'art. 1-ter, commi 1 e 8 prevede una procedura di emersione limitata alla categoria dei lavoratori irregolari adibiti ad attivita' di assistenza e di sostegno alle famiglie. La soluzione adottata dal legislatore per risolvere un problema sociale fortemente avvertito dalla collettivita' e' stata quella di prevedere un regime di eccezione per i suddetti stranieri soggiornanti in modo irregolare, prevedendo che per loro soltanto non si procedesse penalmente nelle more della procedura di emersione. L'opzione normativa conforme al dettato costituzionale, che rimette al legislatore di regolare la condizione giuridica dello straniero (art. 10, secondo comma Cost.) pone l'interrogativo se l'insindacabile discrezionalita' del legislatore nella disciplina dell'immigrazione con la conseguente possibilita' di prevedere categorie di stranieri meritevoli di accoglienza sul territorio nazionale rispetto ad altre categorie, possa esercitarsi in forma ugualmente libera sul piano penale fino al punto di discriminare i soggetti sulla base della sola attivita' lavorativa svolta. Laddove si consideri che entrambi gli interventi normativi sono volti al controllo dei flussi migratori ed alla disciplina dell'ingresso e dalla permanenza degli stranieri in Italia e che il trattamento differenziato stabilito dal legislatore non trova in questo caso giustificazione nella peculiare rilevanza ne' nella particolarita' degli interessi tutelati dall'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/2008, ad avviso del giudicante la risposta deve essere negativa e pertanto in contrasto con il parametro costituzionale di riferimento. 2. - Art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 (limitatamente alla ipotesi di soggiorno illegale). Violazione dell'art. 24, comma 2 della Costituzione, lesione del diritto di difesa per contrasto con il principio nemo tenetur se detegere; violazione dell'art. 27, terzo comma della Costituzione, lesione delle finalita' rieducative della pena. a) In relazione ai profili di incostituzionalita' sopra riportati della norma in esame, si condividono e si fanno proprie le argomentazioni svolte dal P.M., nelle quali si evidenzia che lo straniero che si trovava in Italia in modo irregolare alle 00,00 del giorno 8 agosto 2009 ha ricevuto direttamente dalla legge un ordine di allontanamento senza indicazioni di come eseguirlo legalmente. Per conformarsi al dettato normativo lo straniero irregolare dovrebbe (avrebbe dovuto) uscire clandestinamente, mentre era compito del legislatore indicare forme di allontanamento senza per questo autodenunciarsi secondo il brocardo nemo tenetur se detegere. Non va trascurato che la norma si rivolge a soggetti che non si trovano nelle condizioni materiali per adempiere spontaneamente all'allontanamento per mancanza di documenti, mezzi finanziari e possibilita' di rivolgersi ad un vettore regolare per far ritorno in patria e che nelle predette condizioni di impossibilita' di raggiungere il paese di origine, per ottemperare alla norma, dovrebbero fare ingresso illegale in altri Stati. Il legislatore nell'emanare un precetto penale deve presumere presente nella platea dei destinatari una parte intenzionata ad adempiere, per evitare la sanzione penale contaminata. Operando diversamente, come nel caso in esame, il legislatore si espone nella censura di incostituzionalita' non lasciando ai suoi destinatari alcuna possibilita' di ottemperare al dettato normativo. Si richiama in proposito che, in sede di innovazioni alla normativa in tema di detenzione/porto d'armi, con la legge n. 895/1967 si stabili' all'art. 8 la non punibilita' per coloro che entro trenta giorni dall'entrata in vigore della legge e comunque prima di una eventuale accertamento del reato, consegnavano spontaneamente le armi. b) La violazione dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 pur essendo formalmente sanzionato con l'ammenda, prescrive che il giudice una volta accertata la commissione del reato debba applicare in via automatica la sanzione sostituiva della espulsione dello straniero dal territorio nazionale. Poiche' il ricorso improprio al magistrato penale per giungere ad un risultato eminentemente amministrativo rappresenta una forma di amministrativizzazione del diritto penale anziche' di tutela, deve ritenersi che il legislatore abbia superato il limite costituzionale nella configurazione del nuovo illecito penale munito di pena sprovvista di qualsiasi funzione educativa. 3) Art. 62-bis, d.lgs. n. 274/2000 e art. 16, comma 1 d.lgs. n. 286/1997. Violazione dell'art. 97, primo comma della Costituzione per contrasto con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione esteso anche alla giurisdizione. In applicazione degli articoli 62-bis d.lgs. n. 274/2000 e 16, comma 1, d.lgs. n. 286/1998 qualsiasi tipo di pronuncia nel giudizio in esame, pur in presenza di un rito snello ed estremamente semplificato, resta subordinata alla verifica della sussistenza delle cause ostative di cui all'art. 14, comma 1 del T.U. (accertamenti supplementari in ordine alla identita' o nazionalita' dello straniero, acquisizione di documenti per il viaggio disponibilita' del vettore o di altri mezzi di trasporto), che laddove sussistenti comporterebbero una condanna all'ammenda (di scarsa deterrenza nei confronti dei destinatari generalmente privi di mezzi per farvi fronte), laddove insussistenti o ad una pronuncia di non luogo a procedere o all'espulsione in via sostituiva, prevista come sbocco ordinario del processo nelle intenzioni del legislatore. Sennonche' il risultato perseguito dal legislatore deve ritenersi frustrato in partenza laddove si consideri che il nuovo procedimento si aggiunge e si intreccia con il sistema sanzionatorio amministrativo di cui all'art. 13 e seguenti del T.U.,mantenuto in vita per consentire l'effettivo controllo e la repressione del fenomeno dell'immigrazione illegale, che va indubbiamente efficacemente contrastata. Per cui con l'introduzione delle nuove norme nei confronti dello stesso straniero, una volta che l'Autorita' di Pubblica sicurezza che riveste anche la qualita' di Pubblico Ufficiale, accerti la condizione di soggiorno illegale si aprono contestualmente ed automaticamente due distinti procedimenti, l'uno amministrativo e l'altro penale. Il primo destinato a sfociare nel provvedimento prefettizio di espulsione, da eseguirsi a cura del Questore, il secondo a cura del G.d.P. nelle forme degli articoli 20-bis e ter del d.lgs. n. 274/2000 e destinato a sfociare nelle intenzioni del legislatore di norma alla decisone applicativa della sanzione sostitutiva della espulsione in applicazione degli articoli 16, comma 1, d.lgs. 286/1998 e 62-bis, d.lgs. n. 274/2000. Il secondo tuttavia resta subordinato al primo in quanto vi e' la previsione esplicita della prevalenza della espulsione amministrativa rispetto al processo penale, tant'e' che il G.d.P. deve dichiarare sempre non luogo a procedere allorquando acquisisce notizia dell'esecuzione dell'espulsione amministrativa. Ne consegue come puntualizzato dal P.M., con argomenti che si condividono e si fanno propri, che il sistema normativo licenziato dal legislatore e' inficiato da una sorta di corto circuito in quanto: di norma il G.d.P. nel caso di condanna dovrebbe applicare la sanzione sostituiva della espulsione, come prevedono gli articoli 16, comma 1, d.lgs. n. 286/1998 e 62-bis, d.lgs. n. 274/2000; ma per fare questo lo straniero deve essere in condizioni di subire sin da subito l'accompagnamento coattivo alla frontiera, come previsto dall'art. 14, comma 1 e 16, comma 1, d.lgs. n. 286/1998; qualora si tratti di uno straniero nelle condizioni di cui al punto che precede, il questore deve avere gia' provveduto al suo accompagnamento alla frontiera in esecuzione del gia' emesso provvedimento prefettizio di espulsione, come prevedono gli articoli 13 e 14 del d.lgs. n. 286/1968; qualora vi sia stata gia' l'esecuzione in sede amministrativa della espulsione il G.d.P. deve dichiarare non luogo a procedere anche a processo iniziato, come previsto dall'art. 10-bis, comma 5, d.lgs. 286/1998. Corollario del suddetto meccanismo processuale e' che l'applicazione della pena sostituiva dell'espulsione in sede penale risulta inevitabilmente paralizzata e inapplicabile. In relazione a quanto precede ad avviso di questo giudice l'instaurazione del sistema del doppio binario con la duplicazione in sede penale della medesima procedura gia' esistente in sede amministrativa, rivolta in via principale al medesimo risultato finale dell'espulsione dello straniero irregolare si pone in contrasto con il principio del buon andamento di cui all'art. 3, primo comma della Costituzione, non solo per quanto attiene all'esercizio della funzione giurisdizionale in senso stretto, ma anche per quanto attiene all'organizzazione ed al funzionamento dell'ufficio giudiziario. Nelle disposizioni in esame il problema dei rapporti tra illecito penale ed illecito amministrativo e' stato risolto con l'applicazione di entrambe le nonne penali e amministrative, ma con subordinazione delle prime alle seconde al fine di evitare il cumulo di sanzioni per lo stesso fatto. In conclusione, ad avviso di questo giudice, le norme denunciate alterano il quadro normativo in materia di sanzioni penali per l'illecito ingresso o trattenimento di stranieri nel territorio nazionale e rendono necessaria la verifica di compatibilita' con i principi costituzionali indicati a riferimento.
P. Q. M. Visto l'art. 23 e ss. legge 11 marzo 1953, n. 87; Dichiara rilevante nel presente procedimento e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, limitatamente alla ipotesi di soggiorno illegale, e degli articoli 62-bis, d.lgs. n. 274/2000 e 16, comma 1, d.lgs. n. 286/1998 in riferimento agli articoli 3, primo comma, 24, secondo comma, 27, terzo comma, e 97, primo comma, della Costituzione. Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, sospendendo il giudizio in corso. Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri, comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Imola, addi' 25 febbraio 2010 Il Giudice di Pace: Bettini