N. 192 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 marzo 2010
Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche del 12 marzo 2010 sul ricorso proposto dal Comitato Civico Quartiere Saline ed altri contro Comune di Senigallia ed altri. Telecomunicazioni - Regione Marche - Divieto di installazione di impianti di telefonia mobile negli impianti sportivi al fine di tutela ambientale e sanitaria della popolazione - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'irragionevolezza - Violazione dei principi di liberta' di comunicazione, di liberta' di manifestazione del pensiero, di liberta' di iniziativa economica privata - Contrasto con i principi stabiliti dalla normativa statale in materia (legge n. 36 del 2001). - Legge della Regione Marche 13 novembre 2001, n. 25, art. 7, comma 2, lett. b). - Costituzione, artt. 3, 15, 21, 32, 41 e 117.(GU n.26 del 30-6-2010 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 798 del 2007, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
Comitato Civico Quartiere Saline, Fabiano Pierfederici, Cristian
Ricci, Franco Bonucci, Sabrina Santini, Michele Ferrati, Samuela
Sartini, Marco Mandolini, Simona Aguzzi, Giovanna Sassaroli, Aldo
Simonetti, Eugenio Brutti, Daniele Contardi, Simone Veschi, Giuseppe
Paglialunga, Marco Massi, Stefania Belardinelli, Roberto Bigelli,
Mara Montefi, Otello Bartolacci, Stefano Agoccioni, Pietro Veschi,
Antonio Di Angelis, Barbara Minardi, Federica Minardi, rappresentati
e difesi dagli avv. Roberto Paradisi, Filippo Boccioletti, con
domicilio eletto presso Domenico Liso Avv. in Ancona, corso
Garibaldi, 19;
Contro il Comune di Senigallia, rappresentato e difeso dagli avv.
Laura Amaranto, Filippo Lubrano, con domicilio eletto presso Marche
Segreteria T.A.R. in Ancona, via della Loggia, 24;
Nei confronti di Nokia Siemens Network, rappresentata e difesa
Gennaro Belvini, con domicilio eletto presso Michele Brunetti in
Ancona, via Matteotti, 54, e con l'intervento di ad opponendum: Wind
Telecomunicazioni Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe
Sartorio, con domicilio eletto presso Riccardo Leonardi Avv. in
Ancona, piazza Roma, 7;
Per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della
deliberazione del Consiglio Comunale di Senigallia n. 76 del 25
luglio 2007 concernente variante al PRG relativa alle aree per nuovi
impianti di telefonia mobile in zona Saline ed in zona Cesanella;
- delle deliberazioni del Consiglio Comunale di Senigallia n. 107
e n. 108 del 15 novembre 2006;
- della delibera consiliare 20 dicembre 2007 n. 148 di
approvazione definitiva della variante;
- del permesso di costruire n. P/08/97 in data 17 luglio 2008
rilasciato a Nokia Siemens Network per la costruzione di un impianto
di telefonia cellulare nell'area oggetto di variante.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di
Senigallia e di Nokia Siemens Network;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2010 il
dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto c considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
Con il ricorso introduttivo del giudizio e' impugnata la
deliberazione del Consiglio Comunale di Senigallia 25 luglio 2007 n.
76 con la quale veniva definitivamente adottata la variante parziale
al PRG per la localizzazione di nuovi impianti di telefonia mobile
nelle zone Saline e Cesanella. Il gravame e' limitato alla parte che
interessa il sito di Saline.
Vengono altresi' impugnate le deliberazioni consiliari 15
novembre 2006 nn. 107 e 108 aventi analogo oggetto.
I ricorrenti, in qualita' di persone fisiche, allegano di vantare
diritti su immobili, costruiti e costruendi, nelle immediate
vicinanze dell'area dove sorgera' l'impianto di telefonia mobile
previsto dalla variante urbanistica. Riferiscono, inoltre, che il
Comitato ricorrente e' invece composto da cittadini residenti in zone
limitrofe.
Con il primo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 20
marzo 2008, viene impugnata la delibera consiliare 20 dicembre 2007
n. 148 di approvazione definitiva della variante in oggetto.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 2
ottobre 2008, viene impugnato il permesso di costruire n. P/08/97 in
data 17 luglio 2008 rilasciato a Nokia Siemens Network per la
costruzione di un impianto di telefonia cellulare nell'area oggetto
di variante.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Senigallia, Wind
Telecomunicazioni Spa e Siemens Network che eccepiscono questioni
preliminari e svolgono deduzioni di merito, chiedendo il rigetto del
ricorso.
Con sentenza parziale non definitiva 3 giugno 2009 n. 456
venivano esaminate le questioni preliminari che, risultando in parte
fondate, determinavano la declaratoria di inammissibilita' del
ricorso introduttivo del giudizio e del primo ricorso per motivi
aggiunti.
Veniva quindi esaminato nel merito secondo ricorso per motivi
aggiunti.
Dagli atti di causa e nel corso della discussione orale in
occasione dell'udienza del 6 maggio 2009 emergeva che, immediatamente
a ridosso dell'impianto in oggetto, sono collocati impianti sportivi
esistenti realizzati in forza un piano attuativo e regolarmente
utilizzati dall'utenza.
Inoltre, benche' il Comune avesse formalmente rinunciato
all'istituzione del parco previsto dal PRG, risultava essere il
proprietario della relativa area. I ricorrenti allegavano poi che
detta area veniva, di fatto, utilizzata come parco pubblico o
comunque come area che, ai sensi dell'art. 7 comma 2 lett. b) della
l.r. n. 25/01, avrebbe potuto risultare incompatibile con l'impianto
di telefonia mobile.
Si rendeva quindi necessario chiarire quanto sopra mediante
l'espletamento di apposita istruttoria per acquisire.
Indicazione circa la proprieta' dell'intera area destinata alla
realizzazione del c.d «Parco delle Saline»;
- planimetria generale indicante: estensione dell'area destinata
al c.d «Parco delle Saline»; i relativi confini ed eventuali
recinzioni; le attrezzature, gli impianti (compreso quello di
telefonia mobile in oggetto), le strutture, i parcheggi, gli spazi
attrezzati, i sentieri e le destinazioni attualmente presenti
nell'area stessa;
- indicazioni da cui si possa desumere l'effettivo stato di fatto
dell'area in oggetto e il relativo utilizzo da parte del Comune, di
altre amministrazioni e della collettivita';
- indicazioni riguardo la proprieta' degli impianti e delle
attrezzature presenti nell'area destinata alla realizzazione del c.d
«Parco delle Saline», il relativo soggetto gestore e l'eventuale
titolo di gestione;
- indicazioni riguardo ad interventi di manutenzione effettuati
dal Comune o altri soggetti nell'area in questione.
Il Comune di Senigallia depositava quanto sopra in data
16.10.2009. In vista dell'udienza di merito fissata per il giorno 27
gennaio 2010 le parti depositavano memorie difensive.
Il Comune, oltre a contestare nel merito le deduzioni di parte
ricorrente, ripropone eccezioni preliminari, alcune delle quali gia'
esaminate con la citata sentenza non definitiva 3 giugno 2009 n. 456.
In particolare viene eccepita l'inammissibilita', del ricorso per
seguenti motivi:
1. Non e' stato impugnato il secondo permesso di costruire
(P08/137) rilasciato per l'impianto di telefonia mobile in esame;
2. Sussiste carenza di interesse di legittimazione ad agire
perche' nessuno dei ricorrenti fa attualmente parte del Comitato
genitori atleti pattinaggio e perche' detti ricorrenti agiscono solo
a tutela degli immobili ubicati nelle vicinanze;
3. Il secondo ricorso per motivi aggiunti e' inammissibile
perche' ripropone vizi di legittimita' derivata riguardanti l'aspetto
urbanistico gia' contenuti nei primi due ricorsi dichiarati
inammissibili con la citata sentenza non definitiva;
4. Il secondo ricorso per motivi aggiunti e' inammissibile
perche' e' stato notificato alle parti presso il domicilio eletto.
Deve inoltre considerarsi inammissibile perche' proposto in un
giudizio introdotto da un ricorso dichiarato inammissibile.
All'udienza del 27 gennaio 2010 la causa e' stata trattenuta in
decisione.
Diritto
1. Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni pregiudiziali
dedotte e ridedotte dal Comune resistente.
1.1 L'Amministrazione insiste nell'eccepire che il secondo
ricorso per motivi aggiunti sarebbe inammissibile perche' non veniva
impugnato il secondo permesso di costruire (P08/137) rilasciato per
l'impianto di telefonia mobile in esame.
Con la citata sentenza non definitiva n. 456/2009 l'eccezione in
esame veniva dichiarata inammissibile perche' formulata in modo
generico.
Alla luce delle ulteriori allegazioni offerte dal Comune, il
Collegio Ritiene ora di poterla esaminare nel merito.
Sotto questo profilo non puo', tuttavia, essere condivisa.
Al riguardo e' sufficiente Osservare che il secondo permesso di
costruire rappresenta una semplice variante al primo permesso di
costruire (oggetto del secondo ricorso per motivi aggiunti),
richiesta per l'innalzamento del palo originario.
Risulta quindi evidente che, non solo l'ubicazione dell'impianto
resta quella del permesso originario, ma l'eventuale annullamento di
questo travolgerebbe anche il permesso successivo rilasciato
esclusivamente per aumentarne l'altezza (risulterebbe infatti
illogico considerare efficace un permesso di costruire che riguarda
gli ultimi metri di altezza del palo quando tutta la parte
sottostante viene travolta per illegittimita').
Resta poi indifferente l'eventuale circostanza che siano state
modificate anche le antenne, poiche' il travolgimento del permesso
originario determinerebbe la rimozione del palo dall'ubicazione in
esame, compreso tutto cio' che vi e' stato installato sopra.
1.2 Il Comune insiste, inoltre, nell'eccepire la carenza di
interesse e di legittimazione ad agire perche' nessuno dei ricorrenti
fa attualmente parte del Comitato genitori atleti pattinaggio e
perche' detti ricorrenti agiscono solo a tutela degli immobili
ubicati nelle vicinanze.
Al riguardo il Collegio non intravede elementi per discostarsi
dalla conclusione cui era pervenuto con la ridetta sentenza non
definitiva n. 456/2009 (cfr. punto 1.1 delle relative considerazioni
di diritto). L'eccezione va quindi disattesa;
1.3 Sotto altro profilo il secondo ricorso per motivi aggiunti
sarebbe inammissibile perche' ripropone vizi di legittimita' derivata
riguardanti l'aspetto urbanistico gia' contenuti nei primi due
ricorsi dichiarati inammissibili con la citata sentenza non
definitiva.
L'eccezione e' infondata.
Al riguardo va osservato che il ricorso in esame, seppure
riproponga, contro il permesso di costruire n. P/08/97 in data 17
luglio 2008, i medesimi motivi dedotti nei due ricorsi precedenti
dichiarati inammissibili, contiene, nella sostanza, vizi propri del
nuovo provvedimento impugnato.
In particolare la dedotta sussistenza del divieto, di cui
all'art. 7 comma 2, lett. b) della L.r. n. 25/2001, di installare
impianti di telefonia mobile nei parchi pubblici, nelle aree verdi e
negli impianti sportivi, si riflette, tenuto conto di quanto
affermato da questo Tribunale con la citata sentenza non definitiva
n. 456/2009 (cfr. punto 2 le considerazioni di diritto), direttamente
sulla legittimita' del permesso di costruire e non su quella di
eventuali varianti urbanistiche che tendono ad eludere detto divieto.
1.4. Il Comune eccepisce, infine, l'inammissibilita' del secondo
ricorso per motivi aggiunti perche' e' stato notificato alle parti
presso il domicilio eletto. Lo stesso deve, inoltre, considerarsi
inammissibile perche' proposto in un giudizio introdotto da un
ricorso dichiarato inammissibile.
Anche la censura in esame non merita condivisione.
L'Amministrazione, a sostegno delle proprie ragioni, cita
giurisprudenza ormai superata dagli sviluppi della giurisprudenza
successiva, secondo cui i motivi aggiunti, in quanto ampliamento del
giudizio in corso e, quindi, atto dello stesso, sono legittimamente
notificati presso il domicilio eletto dalla parte intimata, e non in
quello reale risultante dalla relata di notifica dell'atto
introduttivo del giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. IV,11 ottobre 2007
n. 5354; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 14 luglio 2009 n. 1311;
T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 4 giugno 2009 n. 1170; T.A.R.
Liguria, sez. I, 26 maggio 2008 n. 1079).
La stessa giurisprudenza giunta addirittura ad affermare che deve
considerarsi comunque legittima e rituale la notificazione dei motivi
aggiunti, sia presso il domicilio eletto dalla parte intimata che in
quello reale risultante dalla relata di notifica dell'atto
introduttivo del giudizio (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 26 giugno
2009 n. 1876).
Sotto il secondo profilo dell'eccezione in esame, va osservato
che nel processo amministrativo l'istituto dei motivi aggiunti, per
come disciplinato dalla Legge n. 205/2000, rappresenta, oltre che lo
strumento attraverso il quale e' possibile arricchire la causa
petendi, anche un mezzo che consente di evitare la distinta
impugnativa di piu' atti collegati tra loro, in quanto dotati -
diversamente dai tradizionali motivi aggiunti - di autonomia
sostanziale.
Di conseguenza ogni impugnativa aggiunta, pur non rivestendo le
sembianze di un ricorso a se' stante, ma possedendone
l'intima natura, puo' dar luogo ad una trattazione delle questioni
disgiunta dal ricorso principale (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III,
29 aprile 2009 n. 4396; T.A.R. Lombardia. Brescia, 26 novembre 2008
n. 1689; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 2 gennaio 2008 n. 1) e quindi
l'eventuale declaratoria di inammissibilita' del ricorso introduttivo
del giudizio non si ripercuote automaticamente, travolgendolo per la
stessa ragione, sul ricorso per motivi aggiunti.
2. Venendo all'esame di merito assume rilevanza la dedotta
violazione del divieto previsto dall'art. 7 comma 2 lett. b) della
L.r. Marche 13 novembre 2001 n. 25 di installare impianti di
telefonia mobile nei parchi pubblici, nelle aree verdi e negli
impianti sportivi.
L'istruttoria ha evidenziato, in punto di fatto, che il c.d.
Parco delle Saline non e' stato realizzato. Tantomeno risulta essere
inserito negli attuali programmi dell'Amministrazione comunale, anche
se l'impianto ricade in area libera e, di fatto, aperta al pubblico.
Cio', tuttavia, non e' sufficiente, a giudizio del Collegio, per
affermare che esiste comunque un parco pubblico incompatibile con il
divieto in oggetto, poiche' manca proprio quella destinazione,
ancorche' di fatto, all'uso collettivo che caratterizza, per
accessibilita', fruibilita', facolta' di godimento, aree di sosta,
organizzazione degli spazi e delle strutture accessorie, il parco e
le aree verdi in generale.
La medesima istruttoria ha invece confermato la presenza di un
impianto sportivo rappresentato dalla pista di pattinaggio
regolamentare destinata anche a manifestazioni e raduni di rilevanza
nazionale:
La documentazione fotografica e cartografica versata in atti
mostra chiaramente che l'impianto di telefonia mobile in questione
risulta essere ubicato immediatamente all'esterno della rete di
recinzione della predetta pista e a una distanza (stimabile
attraverso la scala cartografica) di circa 60 mt. dal centro della
piattaforma e di circa 30 mt dal punto piu' vicino della stessa.
2.1 In punto di diritto va ricordato che l'art. 7 comma 2 della
L.r. Marche n. 25/2001 testualmente recita: «E' vietata
l'installazione di impianti per telefonia mobile», cui segue la lett.
b) che recita a sua volta,: «su ospedali, case di cura e di riposo,
edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido, parchi pubblici,
parchi gioco, aree verdi attrezzate e impianti sportivi».
Va inoltre osservato che la citata L.r. n. 25/2001 non contiene
la definizione di impianto sportivo.
Nel silenzio del Legislatore regionale, la nozione potrebbe
essere dedotta attraverso il ricorso al criterio dell'interpretazione
analogica (analogica legis), che consente l'utilizzazione, ai sensi
dell'art. 12 comma 2 delle Disposizioni preliminari al Cod. Civ., di
norme che disciplinano materie analoghe.
Nell'ordinamento delle Marche vige il Regolamento regionale 28
febbraio 2005 n. 1 recante «Requisiti degli impianti e delle
attrezzature per l'esercizio di attivita' motoria ricreativa, ai
sensi dell'art. 7 della. L.R. 1° agosto 1997, n. 47», volto a
disciplinare, per quanto qui interessa, «i requisiti tecnici
igenico-sanitari e di sicurezza degli impianti e delle attrezzature
utilizzati per l'esercizio delle attivita' ginniche, di muscolazione
e di formazione fisica e sportive in genere non regolamentate dalle
federazioni sportive nazionali aderenti al Comitato olimpico
nazionale italiano (CONI), dalle discipline sportive associate e
dagli enti di promozione sportiva, riconosciuti dal CONI ovvero non
rientranti nei programmi di educazione fisica previsti dal competente
Ministero» (cfr. art. 1 comma 1 lett. a).
Il successivo art. 2 (rubricato «Definizione degli impianti»)
recita:
«1. E' impianto ai sensi del presente regolamento la struttura
ove sono organizzate gestite le attivita' ginniche, di muscolazione e
di formazione fisica e sportive in genere di cui all'articolo 1,
comma 2, finalizzate al raggiungimento del benessere psicofisico
degli utenti.
2. L'impianto e' l'insieme di uno o piu' sale per attivita'
motorie, anche integrate con vasche per attivita' acquatiche, che
hanno in comune gli spazi ed i servizi di supporto ed accessori.
3. La sala di attivita' motoria e' lo spazio destinato a
consentire la pratica di attivita' motorie, cosi' come definite
dall'art. 1, comma 2.
4. Gli spazi e i nuclei-servizi di supporto sono spazi o servizi
direttamente funzionali alle attivita' motorie e alla presenza degli
utenti, quali, a titolo esemplificativo, spogliatoi, servizi
igienici, locali di pronto soccorso.
5. Gli spazi o i servizi accessori sono spazi o servizi, non
strettamente funzionali accessibili agli utenti o dagli stessi
fruibili, quali, a titolo esemplificativo, solarium, bar, sauna.
6. La via d'uscita e' il percorso senza ostacoli che consente il
deflusso degli utenti e del personale dagli spazi dedicati
all'attivita' motoria verso una zona esterna.
7. Le strutture pressostatiche sono coperture di spazi destinati
alle attivita' motorie, sostenute unicamente da aria immessa a
pressione.
8. La capienza e' il massimo affollamento ipotizzabile.
9. Sono attrezzature:
a) i piccoli attrezzi o attrezzi mobili per attivita'
ginniche a corpo libero e aerobica in genere;
b) le macchine e le attrezzature per l'allenamento
dell'apparato cardiovascolare;
c) le macchine e le attrezzature fisse per l'allenamento
dell'apparato muscolare».
Pur considerando la non facile applicazione al caso in esame, il
Collegio osserva che dalla disciplina sopra richiamata si possono
trarre le seguenti considerazioni utili a comprendere cosa
effettivamente intendesse il legislatore regionale attraverso la
nozione di «impianti sportivi».
Innanzi tutto emerge un rinvio normativo implicito, per
esclusione, alle attivita' sportive in genere che siano
«regolamentate dalle federazioni sportive nazionali aderenti al
Comitato olimpico nazionale italiano (CONI), dalle discipline
sportive associate e dagli enti di promozione sportiva riconosciuti
dal CONI» (cfr. art. 1 comma 1 lett. a, cit.).
Emerge poi una nozione ampia di impianto, che si riferisce non
solo allo spazio direttamente destinato alla pratica di attivita'
motorie (cd. sala di attivita' motoria ex art. 2 comma 3), ma anche
agli spazi, ai servizi di supporto ed accessori, quali, a titolo
esemplificativo, spogliatoi, servizi igienici, locali di pronto
soccorso, solarium, bar, sauna.
Un concetto simile (ossia una definizione ampia di impianto
sportivo) e' contenuto nell'art. 2 del DM 18 marzo 1996 (recante
Norme di sicurezza per la costruzione e l'esercizio degli impianti
sportivi) che contempla le seguenti definizioni:
«Spazio di attivita' sportiva: Spazio conformato in modo da
consentire la pratica di una o piu' attivita' sportive; nel primo
caso lo spazio e' definito monovalente, nel secondo polivalente; piu'
spazi di attivita' sportiva contingui costituiscono uno spazio
sportivo polifunzionale.
Impianto sportivo: Insieme di uno o piu' spazi di attivita'
sportiva dello stesso tipo o di tipo diverso, che hanno in comune i
relativi spazi e servizi accessori, preposto allo svolgimento di
manifestazioni sportive. L'impianto sportivo comprende: a) lo spazio
o gli spazi di attivita' sportiva; b) la zona spettatori; c)
eventuali spazi e servizi accessori; d) eventuali spazi e servizi di
supporto.
Impianto sportivo all'aperto: Impianto sportivo avente lo spazio
di attivita' scoperto.Questa categoria comprende anche gli impianti
con spazio riservato agli spettatori coperto».
La stessa logica concettuale si rileva nelle Norme CONI per
l'impiantistica sportiva (approvate dalla G.E. del CONI con
deliberazione n. 851 del 15 luglio 1999) in cui viene stabilito
quanto segue:
«1. Impianto sportivo: e' il luogo opportunamente conformato
ed attrezzato per lo svolgimento dell'attivita' sportiva. Comprende,
in linea di massima, le parti funzionali di cui al successivo punto
2; per la definizione e' essenziale la presenza dello spazio di
attivita'».
A loro volta le caratteristiche degli impianti sportivi di cui al
citato punto 2 prescrivono:
«Gli impianti dovranno essere realizzati ed attrezzati in modo da
consentire lo svolgimento della attivita' sportiva, in condizioni di
igiene e sicurezza per tutti gli utenti (atleti, giudici di gara,
personale addetto, spettatori) secondo le esigenze connesse al
livello di pratica previsto.
In generale, gli impianti sportivi sono caratterizzati dalle
seguenti parti funzionali:
spazi per attivita' sportiva (campi, piste, vasche.....,
relativi percorsi); servizi di supporto (spogliatoi ed annessi,
pronto soccorso, deposito attrezzi, uffici amministrativi,
parcheggi....., relativi percorsi); impianti tecnici (idrosanitario,
riscaldamento, refrigerazione, ventilazione, illuminazione,
emergenza, segnalazione, depurazione.); spazi per il pubblico (posti,
spettatori, servizi igienici, posto di pronto soccorso, parcheggi...,
percorsi).
Possono essere previsti inoltre spazi complementari finalizzati
all'organizzazione sportiva ovvero alla formazioni atletica, quali ad
esempio: sedi di societa' o Federazioni, aule didattiche, laboratori,
sale di riunione, foresterie, uffici vari e simili. Ferma restando la
definizione di impianto sportivo di cui al precedente punto 1, detti
spazi potranno essere realizzati anche indipendentemente dagli spazi
di attivita' sportiva. Possono altresi' essere previsti spazi
complementari per ristoro, attivita' ricreative o commerciali con
relativi annessi, non necessari allo svolgimento delle attivita' o
delle manifestazioni sportive ma opportuni in relazione alla gestione
dell'impianto.
L'ubicazione e la modalita' di utilizzazione di tali spazi dovra'
essere opportunamente correlata a quella degli spazi destinati
all'attivita' sportiva onde assicurare le necessarie integrazioni
ovvero l'assenza di interferenze».
Che il Legislatore regionale abbia voluto riferirsi ad un
concetto ampio di «impianto sportivo» puo' essere dedotto anche
attraverso criteri logici, osservando semplicemente che pare
inconcepibile collocare un impianto di telefonia mobile all'interno
dello spazio destinato, in senso stretto, all'esercizio
dell'attivita' sportiva come potrebbe essere, nel caso in esame, la
piattaforma di pattinaggio o, in generale, il manto erboso che
delimita un campo di calcio o la i pavimentazione di una pista di
atletica, di un campo di pallavolo, di pallacanestro o da tennis
ovvero la vasca di una piscina.
2.2 Applicando, quindi, la nozione ampia di impianto sportivo
(che comprende sia lo spazio destinato allo svolgimento
dell'attivita' sportiva che spazi di supporto e accessori), va
ulteriormente osservato che il Comune non ha offerto elementi per
comprendere attraverso quali criteri o normative sia stata collocata
la recinzione della pista di pattinaggio, in aderenza alla quale (sul
lato esterno) e' stato poi realizzato l'impianto di telefonia mobile
in esame.
In assenza di tale elementi valutativi il Collegio deduce che
cio' sia avvenuto secondo logiche esclusivamente discrezionali e
arbitrarie, anche in considerazione della particolare forma
perimetrale delineata dalla predetta recinzione che disegna un
esagono irregolare, il quale sembra seguire piu' che altro la
particolare conformazione dei luoghi, caratterizzata, a Est e a Ovest
della pista di pattinaggio, dalla presenza di 2 piste ciclabili oltre
le quali non sarebbe stato possibile estendere la recinzione.
Per quanto sopra andrebbe quindi concluso in senso favorevole
alle ragioni dei ricorrenti perche', nonostante che l'antenna sia
stata formalmente collocata all'esterno della recinzione, la stessa
andrebbe comunque considerata all'interno dello spazio che
contraddistingue l'impianto sportivo nel suo complesso; spazio
rappresentato dalla piattaforma di pattinaggio (c.d. sala di
attivita' motoria o spazio di attivita' sportiva) e dagli spazi
accessori, accessibili e utilizzabili, come la zona spettatori, il
parcheggio e i percorsi di accesso ivi comprese le due piste
ciclabili che corrono lungo i lati Est e Ovest a pochi metri, dalla
piattaforma.
Di conseguenza il ricorso risulterebbe fondato con conseguente
annullamento del permesso di costruire n. P/08/97 in data 17 luglio
2008 per violazione del citato divieto di cui all'art. 7 comma 2
lett. b) della L.r. 25/2001.
3. Assume pertanto rilevanza la questione di incostituzionalita'
della norma in esame dedotta dalla contro interessata Wind
Telecomunicazioni Spa poiche', nel caso in cui detta norma risultasse
effettivamente incostituzionale, il ricorso andrebbe invece respinto.
A giudizio del Collegio detta questione non sembra manifestamente
infondata.
3.1 Va innanzitutto osservato che la Legge nazionale quadro n.
36/2001 non contempla espressamente, quali luoghi sensibili, gli
impianti sportivi e neppure tali impianti sembrano rientrare, in via
generale e indiscriminata, nel concetto di «luoghi adibiti a
permanenze prolungate per le finalita' di cui all'articolo 1, comma
1, lettere b) e c)» (cfr. art. 3 comma 1, lett. c), Legge n. 36/2001
cit.). L'art. 8 comma 1 lett. e) della Legge quadro n. 36/2001
demanda alla competenza regionale l'individuazione degli strumenti e
delle azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualita' di cui
all'articolo 3, comma 1, lettera d), numero 1) della stessa Legge,
ossia i criteri localizzativi, gli standard urbanistici, le
prescrizioni e le incentivazioni per l'utilizzo delle migliori
tecnologie disponibili.
L'art. 7 comma 2 lett. b) della l.r. Marche n. 25/2001, nella
parte in o cui vieta l'installazione di impianti per telefonia mobile
negli impianti sportivi potrebbe contrastare con la suddetta
disciplina di principio stabilita dalla Legge quadro n. 36/2001 per
delimitare l'esercizio della potesta' legislativa regionale ai sensi
degli artt. 117, commi secondo, lett. s), e terzo (tutela della
salute; ordinamento sportivo; governo del territorio; ordinamento
della comunicazione), della Costituzione.
Come si e' visto, se da una parte e' vero che spetta alla regione
dettare i criteri localizzativi, e' anche vero che deve trattarsi di
«criteri» e non di divieti specifici e indiscriminati, diversi dalle
categorie contemplate dalla legge quadro nazionale di riferimento
(cfr. art. 3 comma l, lett. c), Legge n. 36/2001 cit.), ossia:
- ambienti abitativi e scolastici
- luoghi adibiti a permanenze prolungate per le finalita' di
cui all'art. comma 1, lettere b) e c).
Al riguardo va Osservato che l'impianto sportivo non pare
rientrare in quest'ultima definizione poiche' interessato da
permanenze temporanee (in occasione di allenamenti o di competizioni
sportive) e comunque solo parte di esso potrebbe essere adibito a
permanenze prolungate (es. il bar o gli uffici, ove esistenti).
3.2 La Corte costituzionale, con sentenza 7 ottobre 2003 n. 307,
ha affermato la legittimita', costituzionale dell'art. 3, comma 1,
lett. m) della legge della Regione Puglia n. 5/2002 che definisce
«aree per le quali le amministrazioni comunali, su regolamentazione
regionale, possono prescrivere localizzazioni alternative degli
impianti, in considerazione della particolare densita' abitativa,
della presenza di infrastrutture e/o servizi a elevata intensita'
d'uso, nonche' dello specifico interesse storico-architettonico e
paesaggistico-ambientale».
L'art. 7 comma 2 lett. b) della L.r. Marche n. 25/2001, nella
parte in cui vieta l'installazione di impianti per telefonia mobile
negli impianti sportivi introduce, invece, un divieto generale,
generico (stante l'assenza di una definizione di impianto sportivo -
su cui infra) e immediatamente applicabile in presenza di ogni
impianto sportivo, indipendentemente dal contesto di riferimento che
invece, nella legislazione regionale pugliese, presuppone una
valutazione sul caso specifico attraverso alcuni fattori quali la
particolare densita' abitativa, la presenza di infrastrutture e/o
servizi a elevata intensita' d'uso, nonche' lo specifico interesse
storico-architettonico e paesaggistico-ambientale.
3.3 Del resto va osservato che la medesima legge regionale
pugliese superava indenne lo scrutinio di costituzionalita'
relativamente all'art. 10 comma 1, che vietava l'installazione di
sistemi radianti relativi agli impianti di eminenza radiotelevisiva e
di stazioni radio base per telefonia mobile su «ospedali, case di
cura e di riposo, scuole e asili nido», cioe' elementi sensibili ben
determinati e circoscritti (cfr. Punto 20 Corte cost. n. 307/2003
cit.).
La stessa Legge pugliese veniva invece dichiarata
incostituzionale nella parte in cui (art. 10 comma 2) estendeva il
divieto di localizzazione degli impianti alle aree vincolate ai sensi
della legge statale sui beni culturali e ambientali, alle aree
classificate di interesse storico-architettonico, alle aree «di
pregio storico, culturale e testimoniale», e alle fasce di rispetto,
perimetrate secondo una delibera della Giunta regionale, degli
immobili «protetti» di cui al comma 1 (ospedali, case di cura e di
riposo, scuole e asili nido).
Al riguardo la Corte costituzionale osservava che l'ampiezza e la
eterogeneita' delle categorie di aree contemplate, l'indeterminatezza
di alcune definizioni (come quella di aree «di pregio testimoniale»)
fanno del divieto legislativo un vincolo in grado, nella sua
assolutezza, di pregiudicare l'interesse, protetto dalla legislazione
nazionale, alla realizzazione delle reti di telecomunicazione,
nonche' lesivo, per cio' che attiene alla determinazione delle fasce
di rispetto, del principio di legalita' sostanziale (cfr. Punto 21
Corte cost. n. 307/2003 cit.).
L'art. 7 comma 2 lett. b) della L.r. Marche n. 25/2001, nella
parte in cui vieta l'installazione di impianti per telefonia mobile
negli impianti sportivi introduce, come si era visto nel precedente
punto 2.1 delle presenti considerazioni di diritto, un concetto
indeterminato definibile solo attraverso criteri interpretativi che
conducono ad una nozione ampia di impianto sportivo e idonea a
pregiudicare quegli interessi protetti dalla legislazione nazionale
sopra citati.
Va ricordato, al riguardo che proprio la genericita' ed
eterogeneita' delle categorie di aree e di edifici costitui' il
presupposto per affermare l'illegittimita' costituzionale dell'art. 7
comma 3 della L.r. Marche n. 25/2001 perche' eccedente i limiti della
competenza regionale e in contrasto con il principio di legalita'
sostanziale tanto da pregiudicare l'interesse, protetto dalla
legislazione nazionale, alla realizzazione delle reti di
telecomunicazione (cfr. Punto 11 Corte cost. n. 307/2003 cit.).
3.4 Il citato divieto di installazione degli impianti per
telefonia mobile negli impianti sportivi di cui all'art. 7 comma 2
lett. b) della L.r. Marche n. 25/2001, sembra contrastare anche con
l'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo della ragionevolezza,
in relazione alla salvaguardia di diritti fondamentali
costituzionalmente garantiti, quali la liberta' di manifestazione del
pensiero con ogni mezzo di diffusione (art. 21 Cost.), la liberta' di
comunicazione (art. 15 Cost) e la liberta' di svolgimento
dell'iniziativa economica (art. 41 Cost.).
Come si e' visto, spetta alla regione definire obiettivi di
qualita' anche attraverso la definizione di criteri localizzativi
degli impianti.
La Legge quadro n. 36/2001, tuttavia, definisce all'art. 3, comma
1, lett. c), la nozione di «valore di attenzione», come quel «valore
di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico, considerato come
valore di immissione, che non deve essere superato negli ambienti
abitativi, scolastici e nei luoghi adibiti a permanenze prolungate
per le finalita' di cui all'articolo 1, comma 1, lettere b) e c).
Esso costituisce misura di cautela ai fini della protezione da
possibili effetti a lungo termine e deve essere raggiunto nei tempi e
nei modi previsti dalla legge».
Questo Collegio ha gia' preso atto che la Corte Costituzionale,
con la piu' volte citata sentenza n. 307/2003, escludeva
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 10, comma 1, della legge
regionale Puglia n. 5 del 2002, che vieta l'installazione di sistemi
radianti relativi agli impianti di emittenza radiotelevisiva e di
stazioni radio base per telefonia mobile su «ospedali, case di cura e
di riposo, scuole e asili nido», cio' perche' il divieto in
questione, riferito a specifici edifici, non eccedeva l'ambito di un
«criterio di localizzazione», in negativo, degli impianti, e dunque
l'ambito degli «obiettivi di qualita'» consistenti in criteri
localizzativi.
L'art. 7 comma 2 lett. b) della l.r. Marche n. 25/2001 va,
tuttavia, ben oltre l'apposizione del divieto su specifici edifici,
poiche' puo' essere applicato a situazioni (impianti sportivi)
notevolmente diverse tra loro, che vanno dall'isolato campetto da
tennis in periferia frequentato saltuariamente, al grande impianto
sportivo olimpionico e multidisciplinare, ubicato nell'area urbana
per una estensione anche di ettari di terreno.
Appare quindi evidente che, in determinate situazioni,
l'obiettivo ci tutela della salute umana attraverso il divieto in
esame, certamente condivisibile in astratto, urta tuttavia, in
concreto, con lo svolgimento degli altri diritti costituzionalmente
garantiti che sarebbero pregiudicati attraverso una rete di telefonia
mobile non ottimale o addirittura con zone d'ombra non altrimenti
colmabili. Non si tratta, quindi, di garantire la liberta' di
iniziativa economica per le sole imprese di gestione della telefonia
mobile (aspetto comunque rilevante), ma di garantire quel rapporto di
strumementalita' fra le reti di telecomunicazioni e l'esercizio dei
diritti fondamentali di liberta' e di iniziativa economica di cui ai
citati artt. 15, 21, 41 della Costituzione.
Resta, quindi ferma l'esigenza di contemperare, attraverso una
adeguata ponderazione di interessi costituzionalmente rilevanti,
l'esercizio di tali diritti con l'esercizio di altri altrettanto
meritevoli di tutela, quali la salute dei cittadini (art. 32). Tale
equo bilanciamento non sembra essere presente nel divieto contenuto
nell'art. 7 comma 2 lett. b) della L.r. Marche n. 25/2001, stante la
sua perentoria inderogabilita' che non tiene adeguatamente e
doverosamente conto delle singole realta' territoriali e
dell'effettivo rischio per la salute provocato da impianti di
telefonia mobile collocati in determinate zone e non in altre. Ad
esempio ci si puo' chiedere perche' sarebbe piu' dannosa un'antenna
collocata in un impianto sportivo frequentato saltuariamente anziche'
in un centro residenziale o in una zona produttiva molto piu'
frequentata nel corso della giornata.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, disattese le
eccezioni preliminari dedotte dal Comune di Senigallia e riservata
ogni ulteriore decisione in rito, nel merito e sulle spese, visto
l'art. 23 della. Legge 11 marzo 1953 n. 87 dichiara rilevante e non
manifestamente infondata, nei sensi di cui in motivazione e in
relazione agli artt. 3, 15, 21, 41 e 117 della Costituzione, la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 7 comma 2 lett. b)
della L.r. Marche n. 25/2001, nella parte in cui vieta
l'installazione di impianti per telefonia mobile negli impianti
sportivi.
Ordina la sospensione del presente o rimessione degli atti alla
Corte costituzionale, nonche' la notifica della presente sentenza
alle parti in causa e al Presidente del consiglio della Regione
Marche nonche' la comunicazione al Presidente del Consiglio regionale
della medesima Regione.
La presente ordinanza e' depositata presso la Segreteria del
Tribunale.
Cosi deciso in Ancona nelle camere di consiglio dei giorni 27
gennaio 2010 e 24 febbraio 2010.
Il Presidente: Passanisi
L'estensore: Morri