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                IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE 
 
    Ha pronunciato la  presente  ordinanza,  sul  ricorso  numero  di
registro generale 437 del 2009, proposto da Idrotermica 2006  S.r.l.,
rappresentata e difesa dall'avv. Stefano  Filippetti,  con  domicilio
eletto presso Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della  Loggia,
24; 
    Contro Regione Marche, rappresentata e difesa dall'avv.  Pasquale
De Bellis, con domicilio  eletto  presso  il  Servizio  Legale  della
Regione Marche, in Ancona, via Giannelli, 36; Provincia di  Macerata,
rappresentata e difesa  dagli  avv.  Leonardo  Filippucci  e  Michele
Ponzelli, con domicilio eletto presso l'Avv. Gian Luca  Grisanti,  in
Ancona, via Goito, 4; 
    Per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del decreto
del  dirigente   della   posizione   di   funzione   valutazioni   ed
autorizzazioni ambientali n. 20/VAA-08 del 27 febbraio 2009, mediante
il quale la Regione Marche ha disposto di assoggettare alla procedura
di valutazione di impatto ambientale  (cd.  V.I.A.)  il  progetto  di
«Centrale idroelettrica ad acqua fluente sul fiume Potenza  -  Comuni
di Gagliole (Macerata) e Castelraimondo (Macerata)», presentato dalla
Idrotermica 2006 S.r.l. 
    Visto il ricorso con i relativi allegati; 
    Viste le memorie difensive; 
    Visti tutti gli atti della causa; 
    Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche e
della Provincia di Macerata; 
    Relatore nell'udienza pubblica del giorno  10  febbraio  2010  il
dott. Tommaso Capitanio  e  uditi  per  le  parti  i  difensori  come
specificato nel verbale. 
    1. - Con il presente ricorso Idrotermica 2006 S.r.l.  impugna  il
provvedimento con cui la Regione Marche ha: 
        ritenuto di assoggettate a Valutazione di Impatto  Ambientale
(V.I.A.) il  progetto  relativo  alla  costruzione  di  una  centrale
idroelettrica sul fiume Potenza, presentato dalla ricorrente in  data
6 ottobre 2006, ai sensi del d.lgs. n. 387/2003; 
        negata l'autorizzazione paesaggistica  ex  artt.  146  e  159
d.lgs. n. 42/2004 e s.m.i. 
    L'opera in questione (che consta di un'opera di presa consistente
in una traversa in calcestruzzo da realizzare  nel  letto  del  fiume
Potenza e relativa paratia; in una condotta di 2 metri di diametro  e
1300 metri di lunghezza; nella centrale vera e propria; nel canale di
scarico e restituzione dell'acqua al fiume) rientra nella  previsione
di cui all'allegato B1, punto 2, della l.r. Marche n. 7/2004 e s.m.i.
(recante  «Disciplina  della  procedura  di  valutazione  di  impatto
ambientale» in ambito regionale), per cui, in caso di esito  negativo
del c.d. screening preliminare, il relativo  progetto  va  sottoposto
alla V.I.A. e la relativa competenza e' della Regione (art. 4 l.r. n.
7/2004). 
    2. - In punto di fatto, la societa' ricorrente espone che: 
        la domanda di rilascio  dell'autorizzazione  unica  e'  stata
presentata in data 6 ottobre 2006; 
        in data 16 novembre 2006 e'  stato  pubblicato  nel  B.U.R.M.
l'avviso di cui all'art. 6, comma 3, l.r. n. 7/2004; 
        il 18 aprile  2007  e'  stata  presentata  la  documentazione
integrativa richiesta dal competente ufficio  regionale  responsabile
dell'istruttoria; 
        in data 29 maggio 2007, 31 maggio 2007 e 6 giugno 2007  hanno
espresso parere favorevole il Comune di Castelraimondo, la  Provincia
di Macerata e l'A.R.P.A.M. 
    3. - Il ricorso e' affidato ai seguenti motivi: 
        illegittimita' del provvedimento  impugnato  in  quanto  alla
data del 18 giugno 2007 si era formato il silenzio-assenso ex art. 6,
comma 9, l.r. n. 7/2004, nella  versione  previgente  all'abrogazione
disposta dall'art. 5 della l.r. n. 6/2007. Poiche' la citata legge n.
6/2007 e' stata pubblicata nel B.U.R.M. n. 55 del 21  giugno  2007  e
poiche' la stessa e'  entrata  in  vigore  al  termine  del  consueto
periodo di vacatio legis, alla data del 18  giugno  2007  (computando
quale dies a quo il 18 aprile 2007, ossia  la  data  nella  quale  la
ricorrente ha integrato  la  documentazione  carente)  si  era  ormai
invertita la  fattispecie  autorizzativa  a  implicita  prevista  dal
citato art. 6, comma 9; 
        nel merito, erroneita' dei  presupposti  e  violazione  delle
linee guida dettate dal vigente Piano Energetico Regionale  approvato
con deliberazione del Consiglio Regionale n. 175/2005 (per tutta  una
serie di profili dettagliatamente esposti in ricorso); 
        illegittima   derivata   del   diniego   di    autorizzazione
paesaggistica. 
    4. - Si sono sostituite le Amministrazioni intimate, chiedendo il
rigetto del ricorso. 
    Alla pubblica udienza del 10 febbraio  2010  la  causa  e'  stasa
trattenuta per la decisione di merito. 
    5. - Cio' premesso, il Tribunale ritiene che la definizione della
presente controversia non possa prescindere da  una  pronuncia  della
Corte costituzionale sulla legittimita' costituzionale  dell'art.  6,
comma 9, l.r. n. 7/2004. 
    5.1. - Ritiene infatti il Collegio che: 
        il  secondo  motivo  di  ricorso   non   e'   meritevole   di
accoglimento, in quanto le valutazioni  espresse  dalla  Regione  sul
merito  del  progetto  presentato   da   Idrotermica   non   appaiono
irragionevoli o palesemente erronee (non essendo revocabile in dubbio
il fatto che si tratta della realizzazione di una nuova traversa  sul
fiume Potenza, il quale e' gia' interessato da un numero notevole  di
impianti similari. Questo, oltre a porsi in potenziale contrasto  con
il Piano Energetico Regionale - il  quale  privilegia  l'utilizzo  di
impianti preesistenti, in un'ottica di conservazione  dell'ambiente -
rende comunque opportuna la  VIA.).  Al  riguardo,  e'  noto  che  il
sindacato del giudice amministrativo in subiecta materia e'  di  tipo
«debole» o «estrinseco», non potendo il Tribunale sostituire  proprie
valutazioni di merito a quelle degli organi tecnici preposti (ne'  la
ricorrente   ha   allegato   elementi   probatori   tali   dimostrare
l'inattendibilita' tecnica delle valutazioni poste a fondamento della
decisione della  Regione  e  da  indurre  questo  T.A.R.  a  disporre
ulteriori approfondimenti istruttori); 
        il primo motivo, invece, sarebbe da accogliere, in quanto non
c'e' dubbio che alla data in cui e' stato presentato il progetto  era
vigente l'art. 6, comma 9, della l.r. n. 7/2004 (il quale prescriveva
che «La mancata pronuncia dell'autorita' competente  nel  termine  di
cui al comma 7 comporta l'esclusione del progetto dalla procedura  di
VIA».  Il  comma  7,  ancora  vigente,  disciplina  invece  le  varie
possibilita' che possono verificarsi  all'esito  del  c.d.  screening
preliminare, stabilendo che «Entro sessanta giorni  decorrenti  dalla
data di pubblicazione dell'annuncio di cui al comma 3 nel  Bollettino
ufficiale della Regione, l'autorita' competente si  pronuncia,  sulla
base degli elementi di verifica di cui all'allegato  C  con  uno  dei
seguenti esiti: 
          a) esclusione del progetto dalla procedura di VIA; 
          b) esclusione del progetto  dalla  procedura  di  VIA,  con
prescrizioni per la mitigazione del suo impatto  ambientale,  per  il
monitoraggio  dell'opera,  o  per  l'utilizzazione   delle   migliori
tecnologie disponibili; 
          c) assoggettamento del progetto alla procedura di VIA; 
          d) improcedibilita'. 
    L'abrogazione del comma 9  ad  opera  della  l.r.  n.  6/2097  e'
decorsa dal 6 luglio 2007, quando ormai il  silenzio-assenso  si  era
formato (e cio' anche a voler considerare quale  dies  a  quo  quello
piu' sfavorevole per la ricorrente, ossia il  18  aprile  2007).  Ne'
puo' sostenersi, come ha fatto  la  Provincia  di  Macerata,  che  il
provvedimento impugnato ha rimosso in autotutela, ai sensi  dell'art.
20 della legge n. 241/1990, l'atto autorizzativo implicito, e cio' in
quanto l'atto in questione non fa alcun riferimento all'esercizio del
ius poenitendi della p.a. (tanto e' vero che la ricorrente  non  l'ha
impugnato  sotto   questo   profilo,   lamentando   magari   l'omessa
comparazione degli interessi  o  la  lesione  dell'affidamento  o  il
decorso di un termine troppo ampio,  etc.).  Ma  cio'  del  resto  si
desume dalla memoria difensiva della Regione del 9  giugno  2009,  la
quale ha evidenziato che fin dal 2005 la  disposizione  del  comma  9
non e' stata piu' applicata, stante il suo contrasto con la normativa
statale, anche se poi la formale abrogazione  della  norma  e'  stata
disposta solo nel 2007. 
    Sempre per cio' che riguarda la  rilevanza  della  questione,  si
osserva che: 
        non e' possibile nella specie la disapplicazione dell'art. 6,
comma 9,  della  l.r.  n.  7/2004  per  contrasto  con  la  direttiva
85/337/CEE e s.m.i. Questo perche', come correttamente rilevato dalla
difesa della ricorrente, la direttiva si applica ai  progetti  aventi
«rilevante» impatto  sull'ambiente,  mentre  nella  specie  non  puo'
oggettivamente dirsi che l'impianto progettato da Idrotermica sia  da
reputare tale (pur avendo esso un impatto  sull'ambiente,  che  sara'
oggetto di valutazione  in  sede  di  procedura  di  V.I.A.).  Se  si
trattasse della materia degli appalti pubblici potrebbe dirsi che  il
progetto de quo e' «sotto soglia», ma non  per  questo  autorizzabile
senza  ulteriori  verifiche   circa   la   sua   compatibilita'   con
l'ecosistema del fiume Potenza; 
        ne'  puo'  sostenersi  che  la  norma   e'   stata   abrogata
implicitamente dall'art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990,  visto
che  le  disposizioni  della  legge  fondamentale  sul   procedimento
amministrativo non si applicano direttamente alle amministrazioni non
statali e  quindi  non  puo'  parlarsi  di  abrogazione  esplicita  o
implicita (tra l'altro, come ha avuto modo di affermare il  Consiglio
di Stato -  sez.  VI,  n.  6591/2008  -  l'esclusione  dal  campo  di
applicazione  del  comma  l  dell'art.  20,  fra   gli   altri,   dei
procedimenti in materia di tutela dell'ambiente e del paesaggio,  non
equivale automaticamente al divieto di prevedere ipotesi speciali  di
silenzio-assenso  anche  in  tali  casi,   l'unico   limite   essendo
rappresentato dalle norme costituzionali e dai principi  del  diritto
comunitario). Infine, si deve osservare che  solo  con  la  legge  n.
69/2009 e' stato precisato l'ambito di applicazione delle varie norme
della legge n. 241/1990, alla luce del riparto di competenze  di  cui
all'art. 117 Cost., l'art. 29, comma 2-ter, ha infatti  disposto  che
«Attengono altresi' ai livelli essenziali delle  prestazioni  di  cui
all'art. 117,  secondo  comma,  lettera  m),  della  Costituzione  le
disposizioni della presente legge  concernenti  la  dichiarazione  di
inizio attivita' e il silenzio  assenso,  salva  la  possibilita'  di
individuare, con intese  in  sede  di  Conferenza  unificata  di  cui
all'art. 8  del  decreto  legislativo  28  agosto  1997,  n.  281,  e
successive modificazioni, casi ulteriori in cui tali disposizioni non
si applicano». 
    E poiche'  il  nostro  ordinamento  non  contempla  il  sindacato
diffuso sulla costituzionalita'  delle  leggi  ordinarie,  non  resta
allora che sottoporre la questione alla Corte costituzionale. 
    5.2. - Per quanto concerne la non  manifesta  infondatezza  della
questione, il Tribunale reputa sufficiente richiamare  i  consolidati
principi affermati in numerose sentenze  della  Consulta,  nonche'  i
principi  desumibili  dalla  legislazione  statale  susseguente  alla
modifica del titolo V della Carta fondamentale. 
    5.3. - Nelle sentenze n.  26/1996  e  n.  404/1997  la  Corte  ha
affermato «.... D'altro canto  la  materia  dei  programmi  integrati
(come previsti  dalla  legge  regionale  impugnata)  ha  una  duplice
valenza   sia   urbanistica   sia   ambientale,   anche   in   quanto
l'approvazione  regionale  ricomprende  tutte  le  autorizzazioni  di
competenza regionale in  tema  di  vincoli  idrogeologici,  forestali
ecc., nonche' il parere ai sensi della legge 29 giugno 1939, n.  1497
e della legge 8 agosto 1985, n. 431 (art.  6,  comma  7  della  legge
impugnata). Pertanto, per quest'ultimo profilo  ambientale  opera  il
principio fondamentale, risultante da una serie di norme  in  materia
ambientale,  della  necessita'  di  pronuncia  esplicita  mentre   il
silenzio dell'amministrazione preposta a vincolo ambientale non  puo'
avere valore di assenso (sentenza n. 302 del 1988)...Tanto si  evince
dagli art. 14, comma 4, 16, comma 3,  17,  comma  2,  della  legge  7
agosto 1990, n. 241, nonche' dall'art.  19,  comma  1,  della  stessa
legge nel testo sostituito dall'art. 2,  comma  10,  della  legge  24
dicembre 1993, n. 537; dall'art. 32 della legge 28 febbraio 1985,  n.
47, sia nel testo originario, sia in quello modificato dall'art.  12,
comma 2, del d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, come sostituito dalla  legge
di conversione 13 marzo  1988,  n.  68,  nonche'  nel  testo  vigente
dell'art. 8, comma 12, del decreto-legge 24 gennaio 1996,  n.  30;  e
infine dall'art. 82 del d.P.R. 24 luglio  1977,  n.  616,  nel  testo
risultante a seguito delle  aggiunte  introdotte  dall'art.  1  della
legge 8 agosto 1985, n. 431...» E  che  «...La  illegittimita'  della
previsione del silenzio-assenso in  materia  di  pianificazione  (non
meramente  attutiva  e  esecutiva)  urbanistico-territoriale  ed   il
conseguente venir meno di detto istituto nella normativa statale, per
effetto della sentenza n. 393 del 1992,  consente  -  come  affermato
nella sentenza n. 408 del 1995  -  di  ritenere  attualmente  vigente
nella legge statale in materia, un  principio  fondamentale  opposto,
che considera indispensabile una valutazione esplicita da parte degli
organi regionali nei procedimenti che necessitano  del  diversificato
contributo  degli  organi  e  uffici   competenti   coinvolti   nella
procedura. Questa Corte ha invece avuto  occasione  di  censurare  la
diversa ipotesi di legge regionale che prevedeva il  silenzio-assenso
ai fini dell'approvazione  dei  programmi  integrati  difformi  dagli
strumenti urbanistici generali, proprio per la «duplice  valenza  sia
urbanistica sia ambientale, anche in quanto l'approvazione  regionale
ricomprende tutte le autorizzazioni di competenza regionale  in  tema
di vincoli idrogeologici forestali ecc., nonche' il parere  ai  sensi
della legge 29 giugno 1939, n. 1497 e della legge 8 agosto  1985,  n.
431. Pertanto per quest'ultimo profilo ambientale opera il  principio
fondamentale, risultante da una serie di norme in materia ambientale,
della  necessita'  di  pronuncia  esplicita,   mentre   il   silenzio
dell'Amministrazione preposta a vincolo  ambientale  non  puo'  avere
valore di assenso» (sentenza n. 26 del 1996 e n. 302 del  1988)»  (ad
analoghe conclusioni la Consulta e' pervenuta nella sentenza  n.  194
del 1993, relativa alla materia della gestione dei rifiuti). 
    Anche nel caso di specie si e' in presenza di un procedimento che
vede  coinvolti  piu'  enti  pubblici  (ARPAM,  Comuni   interessati,
Provincia  di  Macerata,  Corpo  forestale  dello  Stato,   etc.)   e
nell'ambito del quale si deve valutare l'eventuale compromissione  di
valori ambientali e  paesaggistici  da  parte  dell'opera  progettata
dalla     ricorrente,     per     cui     la      previsione      del
silenzio-assenso nell'ormai abrogato art. 6, comma 9, della  l.r.  n.
7/2004 si pone  in  contrasto  con  le  predette  affermazioni  della
Consulta. 
    Inoltre,  vi e'  da  osservare   che   il   silenzio-assenso   e'
logicamente  incompatibile,  ai  sensi  e  per  gli   effetti   delle
disposizioni di cui all'art. 97 Cost., con  fattispecie  nelle  quali
alla p.a. e' rimesso il compito di esprimere una valutazione motivata
su una certa vicenda  amministrativa,  essendo  al  contrario  l'atto
autorizzativo implicito validamente utilizzabile nei procedimenti  in
cui l'amministrazione  deve  solo  verificare  (anche  a  seguito  di
accertamenti  tecnici)  la  conformita'  dell'istanza   del   privato
rispetto ad uno schema normativo predeterminato (il  che  accade,  ad
esempio, in materia di autorizzazioni commerciali -  in  presenza  di
attivita' non contingentate - oppure di edilizia - visto che a fronte
della richiesta del titolo, il competente Comune deve solo verificare
la compatibilita' del progetto con lo strumento  urbanistico -  e  in
materie analoghe). 
    5.4. - A seguito della legge Cost. n.  3  del  2001,  la  materia
della tutela dell'ambiente, come e' noto, e' passata alla  competenza
esclusiva dello  Stato  (art.  117,  lettera  s),  Cost.),  che  l'ha
esercitata  soprattutto  con  l'adozione  del  d.lgs.   n.   152/2006
(successivamente piu' volte modificato). 
    Ebbene, in primo luogo si deve rilevare che l'art.  48  del  T.U.
Ambiente ha abrogato il d.P.R. 12 aprile 1996 («Atto di  indirizzo  e
coordinamento per l'attuazione dell'art. 40, comma 1, della legge  22
febbraio  1994,  n.  146,  concernente  disposizioni  in  materia  di
valutazione di impatto ambientale»), il quale, all'art. 10, comma  2,
conteneva la disposizione  sul  silenzio-assenso  che  e'  stata  poi
recepita dall'art. 6, comma 9, della l.r. Marche n.  7/2004,  nonche'
da altre leggi regionali e che il Codice dell'Ambiente  non  contiene
piu' disposizioni analoghe (al contrario, l'art. 32, comma  3,  nella
versione  originaria   stabiliva   espressamente   che   «L'autorita'
competente deve pronunciarsi entro i sessanta giorni decorrenti dalla
domanda, individuando eventuali prescrizioni per la mitigazione degli
impatti e per il monitoraggio delle opere o degli  impianti;  avverso
il silenzio inadempimento sono esperibili  i  rimedi  previsti  dalla
normativa    vigente»,    con    cio'    escludendo     espressamente
l'applicabilita' del silenzio-assenso). 
    Ma il Codice contiene anche altre  disposizioni  dalle  quali  si
desume agevolmente che  in  subiecta  materia  non  c'e'  spazio  per
provvedimenti autorizzativi impliciti, i  principi  costituzionali  e
comunitari richiedendo la  piena  assunzione  di  responsabilita'  da
parte degli enti pubblici preposti alla valutazione di compatibilita'
ambientale di piani, programmi e progetti incidenti in  qualche  modo
sui beni ambientali e paesaggistici (vedasi ad  esempio,  l'art.  12,
comma 5, in cui si stabilisce che «Il  risultato  della  verifica  di
assoggettabilita' [a V.A.S. - N.d.R.] comprese le  motivazioni,  deve
essere resa pubblico» oppure l'art. 20, comma 7, ove si  prevede  che
«Il provvedimento di assoggettabilita' [a V.I.A. - N.d.R.],  comprese
le  motivazioni, e'  pubblicato  a  cura  dell'autorita'   competente
mediante: 
        a) un sintetico avviso pubblicato  nella  Gazzetta  Ufficiale
dilla Repubblica  italiana  ovvero  nel  Bollettino  ufficiale  della
regione o della provincia autonoma; 
        b) con la pubblicazione integrale nel sito web dell'autorita'
competente»). 
    6. - Premesso quanto sopra, il Tribunale amministrativo regionale
per le Marche, solleva la questione  di  legittimita'  costituzionale
dell'art. 6, comma 9, della l.r. Marche  n.  7/2004,  della  versione
previgente alla novella di cui all'art. 5, comma 4, della l.r. Marche
n. 6/2007, per contrasto con gli artt. 9, 97 e 117 Cost. 
    Il presente giudizio va quindi sospeso nelle more della decisione
della Corte costituzionale. 
    Visti gli art. 134 Cost., comma 23 della legge 11 marzo 1953,  n.
8.

 
                              P. Q. M. 
 
    Il Tribunale amministrativo regionale delle Marche: 
        sospende il giudizio; 
        rimette   alla   Corte   costituzionale   la   questione   di
legittimita' costituzionale dell'art. 6, comma 9, della  l.r.  Marche
n. 7/2004; 
        dispone che, a cura della Segreteria, gli atti  del  giudizio
siano trasmessi alla Corte costituzionale e che il presente atto  sia
comunicato alle parti, al Presidente  della  Giunta  regionale  delle
Marche e al Presidente del Consiglio regionale delle Marche. 
    Cosi' deciso in Ancona nella Camera di consiglio  del  giorno  10
febbraio 2010. 
 
                      Il Presidente: Passanisi 
 
 
                       Il consigliere: Daniele 
 
 
              Il primo referendario estensore: Capitano