N. 217 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 aprile 2010
Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia del 6 aprile 2010 sul ricorso proposto da Velati Nicolo' contro Ministero della giustizia ed altri. Avvocato e procuratore - Esame di abilitazione all'esercizio della professione - Obbligo di motivazione del voto verbalizzato in termini alfanumerici - Esclusione in base al «diritto vivente» - Violazione dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione per la non controllabilita', in assenza di motivazione illustrativa, dei criteri di valore seguiti nell'esercizio del potere discrezionale - Lesione dei principi di uguaglianza, di diritto al lavoro, di liberta' di iniziativa economica privata, di difesa in giudizio - Lesione dei principi del giusto procedimento e della motivazione delle scelte amministrative sanciti dal diritto comunitario pattizio (art. 253 del Trattato istitutivo CEE) - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 20/2009 di non fondatezza di analoga questione in riferimento a parzialmente diversi parametri costituzionali. - Regio decreto 22 gennaio 1934, n. 37, artt. 17-bis, 23, comma quinto, e 24, primo comma, come modificati dal decreto-legge 21 maggio 2003, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 18 luglio 2003, n. 180. - Costituzione, artt. 3, 4, 24, 41, 97 e 117.(GU n.34 del 25-8-2010 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 2078 del 2009, proposto da: Nicolo' Velati, con gli avv.ti Giancarlo Tanzarella ed Elena Tanzarella, elettivamente domiciliato presso il primo in Milano, piazza Velasca, 5; Contro Ministero della giustizia, con l'Avvocatura distrettuale di Milano, ivi domiciliata per legge nei suoi uffici di via Freguglia, 1; III Sottocommissione per gli esami di avvocato (anno 2008) presso la Corte di Appello di Roma, Sottocommissione per gli esami di avvocato (anno 2008) presso la Corte d'Appello di Milano; Per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento di non ammissione del ricorrente alla prova orale dell'esame per il conseguimento dell'abilitazione all'esercizio della professione forense (sessione 2008/2009), nonche' di tutti gli atti connessi. Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della giustizia; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2009 il dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Il ricorrente ha sostenuto le prove scritte dell'esame per l'abilitazione alla professione di avvocato, sessione 2008/2009, non risultando ammesso alla prova orale. Avendo presentato istanza di accesso agli atti per conoscere la motivazione del provvedimento di non ammissione, egli ha potuto constatare che nel verbale della sottocommissione che ha proceduto alla correzione dei suoi elaborati era riportato solamente un voto numerico complessivo di 83/150 che non raggiungeva quello minimo di 90/150 necessario per poter superare la prova, scritta. A supporto della espressione del voto in forma numerica non si trovava nemmeno traccia sugli stessi elaborati di segni grafici che evidenziassero le parti non positivamente valutate dalla Commissione. Il candidato e' cosi' insorto avverso il provvedimento di non ammissione presentando ricorso innanzi a questo Tribunale amministrativo con il quale ha denunciato la violazione dell'art. 22 del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, dell'art. 3 della legge n. 241/90, nonche' dei principi costituzionali in materia di garanzia del diritto di difesa e del giusto processo, lamentando, in sostanza, l'impossibilita' di ricostruire l'iter logico attraverso il quale la Commissione e' pervenuta ad attribuirgli un giudizio di insufficienza per carenza di idonea motivazione. Non v'e' dubbio che, alla luce del quadro normativo che regola lo svolgimento dell'esame di ammissione alla professione di avvocato il ricorso dovrebbe essere rigettato. Infatti, l'articolo 23, quinto comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, dispone che «la commissione assegna il punteggio a ciascuno dei tre lavori raggruppati ai sensi dell'articolo 22, comma 4, dopo la lettura di tutti e tre, secondo le norme stabilite dall'articolo 17-bis». L'articolo 24, primo comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, dispone che «il voto deliberato deve essere annotato immediatamente dal segretario, in tutte lettere, in calce al lavoro. L'annotazione e' sottoscritta dal presidente dal segretario». L'articolo 17-bis, secondo comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione dispone che «... alla prova orale sono ammessi candidati che abbiano conseguito, nelle tre prove scritte, un punteggio complessivo di almeno 90 punti e con un punteggio non inferiore a 30 punti per almeno due prove». Le richiamate norme, secondo un orientamento del Consiglio di Stato divenuto oramai costante, escludono che la commissione che procede alla correzione degli elaborati debba supportare l'indicazione del voto numerico con un'ulteriore motivazione. Anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 3 della legge n. 241/90 il Supremo Consesso ha, infatti, ripetutamente affermato che i provvedimenti della commissione esaminatrice - che rilevano l'inidoneita' delle prove scritte - vanno di per se' considerati adeguatamente motivati, quando si fondano su voti numerici, attribuiti in base ai criteri da essa predeterminati, senza necessita' di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, valendo comunque il voto a garantire la trasparenza della valutazione. Questo perche' la motivazione espressa numericamente rappresenterebbe in se' una motivazione sintetica, ma comunque significativa ed idonea a rendere palese la valutazione compiuta dalla commissione che viene esternata attraverso la graduazione del voto e la omogeneita' del giudizio attribuito all'elaborato dai suoi componenti. Tanto sarebbe sufficiente a rendere possibile il sindacato giurisdizionale sul provvedimento di non ammissione alle prove scritte che, a fronte dell'ampio potere tecnico discrezionale che la legge intesta agli organi valutatori, puo' avvenire solo in caso di espressione di giudizi discordanti fra i commissari o di contraddizione tra specifici ed obiettivi elementi di fatto con i criteri di massima prestabiliti e la conseguente attribuzione del voto (da ultimo, Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2009, n. 8628; sez. IV, 29 novembre 2009, n. 5846; sez. IV 10 aprile 2009, n. 2241; sez. VI, 28 luglio 2008, n. 3710; sez. IV 7 luglio 2008, n. 3383). Gia' in passato la questione di compatibilita' di siffatta disciplina con i principi costituzionali che garantiscono l'imparzialita' della pubblica amministrazione e il sindacato giurisdizionale sugli atti della p.a. e' stata rimessa innanzi alla Corte costituzionale, la quale, tuttavia, dando atto dell'esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale, propenso ad ammettere la necessita' della motivazione del voto numerico, ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione in quanto non diretta a risolvere un dubbio di legittimita' costituzionale, ma ad ottenere l'avallo della Corte a favore di una determinata interpretazione della norma vigente (ordinanze n. 466 del 2000, n. 233 del 2001, n. 419 del 2005 e n. 28 del 2006). Tuttavia, da ultimo, la Corte costituzionale, prendendo atto che nella piu' recente evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato la tesi della sufficienza del punteggio numerico si e' ormai consolidata, ha dichiarato che il citato indirizzo interpretativo costituisce «diritto vivente» e' puo', quindi essere sottoposto al vaglio di costituzionalita' innanzi al giudice delle leggi (ordinanza n. 20 del 2009). La citata ordinanza ha pero' affermato l'infondatezza della questione sotto i parametri di costituzionalita' prospettati dal giudice remittente che ha dedotto il contrasto delle norme che prevedono la sola votazione numerica con gli artt. 24, 111 e 113 della Carta fondamentale. Ha osservato la Consulta che la questione relativa alla motivazione del punteggio numerico attiene al procedimento amministrativo dell'esame per l'abilitazione alla professione forense ed assume rilevanza ai fini della legittimita' del provvedimento di esclusione del candidato. Essa, quindi, non si presta ad essere scrutinata alla luce degli articoli della Costituzione invocati nell'ordinanza di rimessione i quali riguardano profili specificamente processuali. Gli artt. 24 e 113 della costituzionale sono, infatti, volti a presidiare l'adeguatezza degli strumenti processuali posti a disposizione dall'ordinamento per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi; e, del pari, anche l'art. 111 della Carta e' funzionale ad assicurare la parita' delle parti nel processo. Nessuna di tali garanzie e' messa in discussione dalla norma che prevede la sufficienza del mero punteggio numerico la quale non preclude che il candidato non ammesso agli orali possa proporre ricorso innanzi al giudice amministrativo. La citata ordinanza della Corte, limitando la propria portata ai profili strettamente processuali della questione, ha lasciato aperta la porta ad uno scrutinio di costituzionalita' della mancata previsione della motivazione del voto numerico ai fini del giudizio di abilitazione alla professione di avvocato alla luce di diversi parametri concernenti gli aspetti sostanziali dell'esercizio della potesta' amministrativa. Prendendo atto di cio', il Collegio intende, quindi, riproporre la questione di costituzionalita' della richiamata disciplina sotto diversi profili. Viene in primo luogo in rilevo lo stretto collegamento sussistente fra il requisito della motivazione degli atti amministrativi ed i principi di imparzialita' della pubblica amministrazione ed uguaglianza rispettivamente sanciti dagli artt. 97 e 3 Cost. La motivazione si riconnette, infatti, alla natura funzionalizzata del potere discrezionale della p.a. ed e' volta a renderne trasparente e controllabile l'esercizio, garantendo cosi' l'imparzialita' dell'azione amministrativa e la parita' di trattamento dei cittadini di fronte alla pubblica amministrazione. Invero, proprio il carattere inevitabilmente soggettivo delle scelte discrezionali, impone che la p.a. debba rendere palesi i presupposti di fatto e i criteri di valore su cui esse si fondano al fine di fugare ogni sospetto di arbitrio irragionevolezza nell'uso del potere. Sulla base di tali assunti il principio della necessaria motivazione degli atti amministrativi, gia' in epoca risalente, e' stato affermato dalla Corte costituzionale, la quale ha ravvisato in esso un baluardo dei cittadini contro un esercizio arbitrario ed incontrollato del potere discrezionale eretto a garanzia dei diritti soggettivi che ne possono essere incisi (sentenze nn. 12/65 e 12/72). In altra occasione la Consulta, ha avuto modo di affermare che la motivazione degli atti amministrativi e' altresi' funzionale al controllo democratico esercitato dal parlamento su scelte latu sensu politiche dell'esecutivo (sentenza n. 86/77). Piu' di recente, il Giudice delle leggi in plurime occasioni ha stabilito che i principi sanciti dalla legge n. 241 del 1990 con riguardo al giusto procedimento ed alla la regola della motivazione degli atti trovano oggi copertura costituzionale discendendo direttamente dall'art. 97 della Carta fondamentale, in quanto l'esternazione delle ragioni che stanno alla base delle scelte amministrative ne garantisce la trasparenza e la verificabilita' anche in funzione del relativo controllo giurisdizionale (Corte cost. n. 103/2007 seguita poi da Corte cost. 28 novembre 2008, n. 390 e Corte cost. 5 febbraio 2010, n. 34, tutte in tema di spoil system, ma anche Corte cost. 9 novembre 2007, n. 377 in tema di responsabile del procedimento nei procedimenti tributari). Se la regola della motivazione degli atti amministrativi ha assunto rilevanza costituzionale non si ravvisano ragioni perche' essa non debba applicarsi anche nei procedimenti valutativi che comportano la correzione di elaborati scritti nell'ambito di concorsi pubblici o, come nel caso di specie, di esami di abilitazione allo svolgimento di professioni. Al riguardo occorre svolgere alcune considerazioni. In primo luogo non pare esatto l'assunto secondo cui la motivazione sarebbe richiesta soltanto nel caso di esercizio della discrezionalita' amministrativa cd. «pura», comportante, cioe', scelte comparative di interessi. Infatti anche la cd. «discrezionalita' tecnica» costituisce manifestazione di un potere riservato alla p.a. le cui scelte, sia pur limitate ad alternative tecnicamente plausibili alla luce dei dettami di una certa disciplina, richiedono un'adeguata giustificazione quanto al criterio scientifico prescelto ed alla sua applicazione al caso concreto. Sono noti, infatti, i recenti sviluppi giurisprudenziali che, pur avendo ampliato rispetto al passato l'ambito del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalita' tecnica, hanno, in ogni caso, definitivamente consacrato la regola secondo cui, salvo per le discipline che consentono accertamenti scientifici non opinabili, nell'operare il controllo sui giudizi tecnici della p.a. giudice amministrativo non puo' sostituirsi all'amministrazione nell'apprezzamento della fattispecie concreta, ma deve operare attraverso un sindacato cd «indiretto» che ha, cioe', ad oggetto non il fatto ma la correttezza della valutazione che ne ha operato la p.a. anche sulla base della verifica della attendibilita' del criterio scientifico applicato. Un siffatto sindacato, postula, quindi, che l'amministrazione rappresenti, attraverso la motivazione, i parametri tecnico-scientifici che ha ritenuto di fare propri ed il modo in cui essi sono stati applicati al caso concreto. In difetto di tale esternazione (che, non necessariamente deve essere formalizzata nel provvedimento finale, ben potendo desumersi dagli atti preparatori) non appare possibile operare il sindacato «indiretto» di cui si e' detto sopra, mancandone proprio l'oggetto. Sicche', non essendo consentito al giudice amministrativo, o ad un qualsiasi organo che eserciti un controllo di legittimita' sull'operato della p.a., operare un autonomo apprezzamento della situazione di fatto, qualora non si ritenga necessaria la motivazione, le scelte tecniche compiute della p.a. finiscono inevitabilmente in un cono d'ombra posto al riparo da ogni giudizio esterno. Reputa il collegio come tale difetto di trasparenza si ponga in inevitabile contrasto con il principio di imparzialita' che postula, invece, la conoscibilita' e la pubblicita' delle scelte amministrative, finendo anche per riverberarsi a danno della posizione di uguaglianza e pari dignita' di tutti i cittadini di fronte all'esercizio del potere amministrativo. In secondo luogo, all'applicazione della regola della motivazione degli atti amministrativi anche ai giudizi sulle prove dei candidati che partecipano a concorsi pubblici o ad esami di abilitazione, non puo' ostare l'argomento secondo cui, in tali fattispecie, l'imparzialita' dell'amministrazione e' gia' sufficientemente garantita dal carattere necessariamente tecnico e non politico degli organi amministrativi che procedono alla correzione degli elaborati (Corte cost. n. 453/90). Infatti, la trasparenza delle scelte amministrative deve essere assicurata anche quando esse sono assunte da organi tecnici, poiche' il carattere non politico dell'organo non vale ad assicurare che l'esercizio della funzione pubblica avvenga in modo imparziale e scevro da deviazioni o favoritismi. Prova ne' e' che il fatto che la motivazione costituisce, pacificamente, un elemento necessario anche degli atti adottati dalle Autorita' indipendenti (connotate da un elevatissimo tasso di tecnicita' e separazione dal circuito politico) e dai dirigenti (a cui la normativa vigente assegna anche il ruolo di componenti delle commissioni di concorso) i quali, pure, fondano la propria legittimazione a ricoprire cariche di responsabilita' sulle loro capacita' tecniche dimostrate mediante il superamento di appositi concorsi o attraverso il conseguimento di positive valutazioni in ordine al loro precedente operato. Peraltro, la specifica materia dei concorsi pubblici e degli esami di abilitazione coinvolge interessi di rilievo costituzionale sia sotto il profilo dell'accesso al lavoro subordinato o autonomo, sia sotto il profilo della delicatezza dei compiti che i candidati che li superano saranno poi chiamati a svolgere. Anche limitando il discorso agli esami di abilitazione alla professione forense, l'interesse dei candidati che accedono all'esame di abilitazione trova tutela sia nell'art. 4 che nell'art. 41 Cost., mentre, per converso, e' evidente l'interesse della collettivita' alla adeguatezza e preparazione della classe forense, atteso l'imprescindibile ruolo degli avvocati ai fini della rappresentanza in giudizio, e, quindi, dell'esercizio del diritto di difesa, anche esso costituzionalmente tutelato dall'art. 24 Cost. La trasparenza dell'operato delle commissioni degli esami di abilitazione si impone, quindi, anche in forza del rilievo costituzionale dei predetti interessi, dovendo tali organi poter rispondere sia di fronte alla collettivita' in ordine alla garanzia di professionalita' dei candidati che superano l'esame, sia di fronte agli stessi aspiranti all'esercizio della professione. Con riguardo a questi ultimi, in particolare, vengono in rilievo posizioni di vero e proprio interesse legittimo (aventi natura sostanziale non solo processuale) i cui standard minimi di tutela, anche per il segnalato rilievo costituzionale degli interessi coinvolti, non possono essere rimessi alle scelte contingenti del legislatore. Invero, la tutela costituzionale degli interessi legittimi non deriva soltanto dalle disposizioni di carattere processuale che ne garantiscono l'azionabilita' innanzi al giudice amministrativo, come gli artt. 24 e 113 della Carta fondamentale, ma prende corpo anche alla luce dello statuto sostanziale dell'attivita' amministrativa sancito dagli artt. 97 e 98 del medesimo testo, statuto che, oggi, alla luce della richiamata evoluzione della giurisprudenza costituzionale, incorpora anche i principi del giusto procedimento e della motivazione delle scelte amministrative. Tali principi, peraltro, non sono di esclusiva pertinenza della legislazione interna ma costituiscono parte del «patrimonio» costituzionale comune dei Paesi europei» in forza dell'art. 253 del Trattato istitutivo delle Comunita' europee ed operano, quindi, anche nell'ordinamento interno come norme interposte in forza del richiamo operato dall'art. 117 Cost. (Corte costituzionale n. 17 marzo 2006, n. 104). Affermata, dunque, la rilevanza costituzionale della regola che impone l'obbligo di motivazione degli atti amministrativi e la sua applicabilita' anche ai giudizi tecnici di idoneita' espressi dalle commissioni degli esami di stato per l'abilitazione all'esercizio della professione forense, ai fini dell'adempimento del predetto obbligo la mera espressione del voto numerico appare del tutto insufficiente. Invero, se la funzione della motivazione e' quella di rendere trasparente, conoscibile e controllabile ab externo la scelta tecnica operata dagli organi giudicanti, tale compito non puo' certo essere assolto dalla mera espressione di una cifra numerica. Come si e' gia' detto la motivazione delle scelte tecniche comporta l'esternazione dei criteri prescelti dall'amministrazione (fra i vari consentiti dalla disciplina di riferimento) e della modalita' con cui di tali criteri si e' fatta applicazione al caso concreto. Nel caso degli esami di abilitazione il d.l. n. 112/03 impone solo la predisposizione dei criteri di valutazione che dovranno essere seguiti dalle commissioni di valutazioni (art. 22), ma non prescrive anche di rendere in qualche modo palese l'iter logico attraverso il quale di tale criteri si faccia applicazione nella correzione di ciascun elaborato. Il punteggio numerico indica, infatti, il risultato della valutazione ma non consente in alcun modo di comprendere quali elementi dell'elaborato siano stati considerati dalla commissione in modo negativo o positivo alla luce dei criteri prestabiliti. Al candidato, in sostanza, viene tautologicamente detto «hai preso cinque perche' hai meritato cinque», in cio' esaurendosi la formula «sintetica ma eloquente» che dovrebbe costituire la motivazione del mancato superamento dell'esame. Cio' comporta, tuttavia, un palese scadimento della trasparenza e dell'imparzialita' dell'azione amministrativa in quanto viene impedita ogni forma di controllo sulla scelta tecnico discrezionale compiuta dalla commissione. Infatti, per le ragioni gia' viste, da un lato il sindacato sulla correttezza del voto assegnato non puo' avvenire attraverso un apprezzamento diretto della prova, nemmeno in applicazione dei medesimi criteri stabiliti dalla commissione, e dall'altro, pero', viene impedita anche la possibilita' di esercitare un sindacato indiretto sulla valutazione effettuata dalla commissione, che il giudice non puo' compiere a causa della mancata esternazione dell'iter logico da essa seguito per giungere alla votazione numerica. E, del resto, il voto numerico non appare nemmeno idoneo a garantire una trasparenza di giudizio ai fini della tutela della collettivita' e degli utenti del servizio giustizia in quanto pone in ombra le modalita' attraverso le quali le commissioni hanno attribuito giudizi positivi ai candidati che, avendo superato gli esami, hanno accesso alla professione forense. Per le suddette ragioni il Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione della legittimita' costituzionale degli artt. 23, quinto comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, 24, primo comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione; 17-bis, secondo comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, nella parte in cui, essi, secondo l'interpretazione giurisprudenziale, costituente diritto vivente, consentono che i giudizi di non ammissione dei candidati che partecipano agli esami di abilitazione alla professione forense possano essere motivati con l'attribuzione di un mero punteggio numerico. In particolare la Sezione dubita che la suddetta disciplina sia compatibile con gli artt. 97, 3, 4, 41 e 24 della Carta Costituzionale, nonche' con l'art. 253 del Trattato Costitutivo della CE il quale, costituendo «patrimonio costituzionale comune dei paesi europei», assurge al rango di norma costituzionale interposta ai sensi dell'art. 117 Cost.
P. Q. M. Visti gli articoli 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 1 e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87; Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale degli articoli 23, quinto comma, 24, primo comma, e 17-bis, secondo comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, per violazione degli articoli 3, 4, 41, 24 e 97 della Costituzione; Sospende il giudizio; Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, disponendo la notifica della presente ordinanza alla Presidenza del Consiglio dei ministri e alle parti in causa e la comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento; Manda alla cancelleria per l'esecuzione. Cosi' deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2009. Il Presidente: Giordano L'estensore: Gisondi