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                            IL TRIBUNALE 
 
    Il Giudice istruttore, letti gli atti del procedimento civile  n.
9390/08, 
 
                            O s s e r v a 
 
    Le eccezioni pregiudiziali e preliminari svolte  dagli  opponenti
non  sono  fondate.   Riguardo   alla   eccezione   di   difetto   di
giurisdizione, va rilevato che il Protocollo di intesa e' negozio  di
diritto privato, con il quale le parti non hanno dato  attuazione  ad
accordi sostitutivi di provvedimenti autoritativi, ma  hanno  assunto
obbligazioni paritetiche al fine di attuare la concessione in uso  di
un bene privato ad una fondazione formata da enti pubblici.  Riguardo
poi  alla  contestazione  relativa  alla  legittimazione  di   alcuni
soltanto dei comproprietari del  teatro  a  proporre  la  domanda  di
pagamento, e' sufficiente rilevare che  non  solo  opera,  secondo  i
principi generali, la presunzione di consenso del comproprietario non
attore, presunzione non smentita da elementi di  carattere  decisivo,
ma  che  in  concreto  il  consenso   e'   positivamente   dimostrato
dall'intervento  adesivo  svolto  nel  giudizio  dal  comproprietario
stesso. 
    Cio' premesso, i punti salienti della controversia possono essere
cosi' sintetizzati: 
        in base al Protocollo di intesa stipulato il 21 novembre 2002
dai proprietari del teatro e dagli enti  territoriali,  nel  caso  di
superamento  del  termine  di   quattro   anni   stabilito   per   la
ricostruzione del teatro, la costituenda  Fondazione  avrebbe  dovuto
corrispondere in favore dei proprietari, a partire dal  quinto  anno,
una indennita' pari al  25  per  cento  del  canone  di  concessione,
indennita' che forma oggetto della domanda di pagamento  azionata  in
sede monitoria; 
        la Fondazione, prevista dal Protocollo come risultato di  una
scelta di  autonomia  privata,  e'  stata  costituita  con  legge  11
novembre 2003, n. 310, come Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e
Teatri di Bari, ed inserita nel novero delle Fondazioni soggette alla
disciplina del decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367 e del  d.1.
24 novembre 2000, n. 345, convertito in legge 26 gennaio 2001, n.  6,
relativa alla trasformazione degli enti lirici in fondazioni; 
        la legge ha recepito la scelta  di  autonomia  privata  degli
enti territoriali e dei proprietari,  attraverso  una  disciplina  di
diritto pubblico, giustificata  dal  ruolo  assunto  dalle  Pubbliche
Amministrazioni nella ricostruzione e gestione del teatro, da un lato
istituendo direttamente la  Fondazione  e  definendone  la  natura  e
dall'altro lato stabilendo espressamente che la stessa «acquisisce il
diritto di uso esclusivo sul Teatro Petruzzelli  in  conformita'  del
Protocollo di Intesa sottoscritto a Roma il 22 novembre 2002» tra gli
enti stessi e i proprietari (art. 1, comma 6); 
        le parti si sono avvalse del meccanismo legale, alternativo a
quello della costituzione della Fondazione  con  negozio  di  diritto
privato; correlativamente il Protocollo, gia' di per  se'  valido  ed
efficace, ha continuato a spiegare i suoi effetti anche in virtu' del
richiamo  operato  dalla  disposizione  di  legge  istitutiva   della
Fondazione; 
        la Fondazione, sorta nella forma piu' solenne, e'  destinata,
come previsto dal Protocollo, ad assumere la gestione del teatro  per
40  anni,  e  quindi  ad  assumere  gli  obblighi  corrispettivi   di
ricostruzione del teatro e di pagamento del canone di concessione  in
favore dei  proprietari,  come  confermato  dal  fatto  che  essa  e'
divenuta destinataria dei fondi stanziati dagli enti pubblici per  la
ricostruzione; 
        al  di  la'  quindi  della   qualificazione   giuridica   del
Protocollo (promessa del fatto di terzo, o altro), e'  incontestabile
che la  Fondazione,  istituita  per  legge  anche  al  fine  di  dare
attuazione al Protocollo, una volta diventata operativa come soggetto
attuatore della ricostruzione del teatro e come soggetto gestore  del
teatro, sia divenuta titolare anche  dell'obbligo  di  pagamento  del
canone di concessione; 
        l'art. 18, commi 2 e 3, d.l. 3 ottobre  2006,  n.  262,  come
sostituito dall'art. 2, commi 105 e  106,  legge  di  conversione  24
novembre 2006, n. 286, ha disposto la espropriazione  del  teatro  in
favore del Comune di Bari, con l'effetto di rimuovere il  presupposto
stesso del Protocollo di intesa, vale a dire  la  proprieta'  privata
del teatro, e con l'effetto quindi di caducare  l'intero  Protocollo,
rendendo impossibile la attuazione del rapporto  contrattuale  basato
sulla concessione in uso del bene da  parte  del  privato  in  favore
della Fondazione e sul pagamento del canone da  parte  di  questa  in
favore del privato stesso; 
        correlativamente, lo stesso art. 18, al comma 1, ha  abrogato
la disposizione dell'art. 1, comma 6, legge n.  310/2001,  stabilente
il  collegamento  tra  Fondazione  e  Protocollo,  proprio   per   la
impossibilita', a causa della espropriazione del bene, di  continuare
a ritenere operante il negozio di concessione in uso del teatro; 
        la Corte costituzionale, con sentenza 30 aprile 2008, n. 128,
ha dichiarato incostituzionali le disposizioni  sull'esproprio  (art.
18, commi 2 e 3, d.l. cit.) per difetto dei requisiti di cui all'art.
77 Cost.; 
        venuto meno l'esproprio, quale «factum principis»  che  aveva
determinato la  caducazione  del  Protocollo  di  intesa,  lo  stesso
Protocollo ha ripreso efficacia quale atto regolatore degli interessi
delle parti in ordine alla ricostruzione e all'uso del teatro; 
        su istanza delle parti private,  il  Tribunale  ha  emesso  a
carico della Fondazione il decreto ingiuntivo, qui  opposto,  per  il
pagamento della indennita' concordata nel Protocollo per  la  ipotesi
di ritardo nella esecuzione dei lavori di ricostruzione; 
        nel dichiarare incostituzionali le norme  sull'esproprio,  la
Corte non ha preso in esame la disposizione collegata  del  comma  1,
dell'art.  18  d.l.  cit.,  che,  in  coerenza  con   la   disciplina
dell'esproprio, aveva abrogato la norma dell'art. 1, comma  6,  della
legge n.  310/2001,  attribuente  alla  istituita  Fondazione  lirico
sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari i diritti di uso esclusivo del
teatro in conformita' del Protocollo di intesa; 
        e' incontestabile che, una volta  ristabilita  la  situazione
antecedente alla espropriazione del teatro, non abbia piu' ragione di
operare la disposizione che, proprio  in  dipendenza  dell'esproprio,
aveva  rimosso  dall'ordinamento  la  norma  che,  nell'istituire  la
Fondazione, aveva  destinato  la  stessa  a  gestire,  il  teatro  su
concessione dei proprietari privati. 
    In tale contesto, appare rilevante la questione  di  legittimita'
costituzionale  dell'art.  18,  comma  1,  d.l.   n.   262/2006.   La
abrogazione della norma che attribuiva alla istitutiva  Fondazione  i
diritti di uso esclusivo del teatro in conformita' del Protocollo  di
intesa, abrogazione risultata priva di ogni giustificazione a seguito
della    dichiarazione    di    incostituzionalita'    delle    norme
sull'esproprio, non consente piu' di  identificare  nella  Fondazione
realmente istituita (per legge) il soggetto titolare  dei  diritti  e
degli obblighi nascenti dal Protocollo. Gli enti che hanno  stipulato
il Protocollo non hanno provveduto ad istituire la  Fondazione,  come
ivi prevista, in quanto  e'  intervenuta  la  legge  n.  310/2001  ad
istituirla ed in quanto  a  detta  legge  le  parti  stesse,  in  via
sussidiaria ma obbligata, hanno  fatto  riferimento,  esercitando  in
concreto le facolta' previste dal Protocollo. Una volta  venuta  meno
la norma che, nell'istituire la Fondazione, la destinava a gestire il
teatro «in conformita'  del  Protocollo  di  intesa»,  e'  caduto  il
presupposto per la ulteriore operativita' del complessivo regolamento
negoziale avente origine dal Protocollo stesso. Invero le parti,  nel
darvi attuazione, si  sono  conformate  alla  disciplina  legislativa
della Fondazione,  ed  hanno  esercitato  le  facolta'  previste  dal
Protocollo  in  conformita'  degli  schemi   di   detta   disciplina:
disciplina che e' stata rimossa dal d.l.  n.  262/2006,  ma  che  non
avrebbe dovuto essere rimossa per le stesse ragioni per le quali  non
avrebbe dovuto essere disposto l'esproprio  del  teatro.  Non  sembra
consentito prescindere dalla legge istituiva  della  Fondazione,  nel
senso di  ritenere  che,  malgrado  la  abrogazione  della  norma  di
collegamento al Protocollo, la richiamata disciplina sia  divenuta  e
sia rimasta, comunque, una realta'  negoziale.  Invero  la  legge  n.
310/2001, collegata al regime di trasformazione degli enti lirici  in
fondazioni ai sensi del decreto legislativo n. 367/1996,  ha  operato
in concreto, per la parte attinente alla gestione del teatro, con  un
meccanismo che richiama in  qualche  modo  la  figura  del  contratto
imposto, sostituendosi alla volonta' delle  parti  nella  istituzione
della Fondazione, integrando l'atto di autonomia negoziale costituito
dal Protocollo, ed avviando la  esecuzione  degli  accordi  negoziali
riguardo alla  ricostruzione  del  teatro.  E'  stata  introdotta  in
sostanza  una  disciplina  di   diritto   pubblico,   sostitutiva   o
integrativa  della  disciplina  negoziale,   e   giustificata   dalla
rilevanza pubblica dell'uso del teatro e dalle modalita' del concorso
dello Stato e degli enti territoriali agli oneri della ricostruzione:
disciplina che, per un  verso,  ha  istituito  la  Fondazione  lirico
sinfonica nel quadro della regolamentazione di  settore  e  che,  per
l'altro verso, ha individuato il soggetto destinato a prendere in uso
il teatro (sovrapponendosi cosi' alla scelta, precedente e  conforme,
delle  parti  private  di  dare  vita  per  tale  finalita'  ad   una
fondazione) ed ha stabilito a tal fine un  inscindibile  collegamento
tra il nuovo organismo e le attivita' di ricostruzione e di  gestione
del teatro in conformita' del Protocollo. Il risultato e' che: a) non
esiste una Fondazione istituita dai soggetti che hanno  stipulato  il
Protocollo; b) la Fondazione realmente esistente e' quella  istituita
per legge, la quale, ai sensi della legge istitutiva, aveva acquisito
i diritti e gli obblighi nascenti  dal  Protocollo  ed  era  divenuta
destinataria dei contributi pubblici per la ricostruzione del teatro;
c)  tale  Fondazione  non  puo'  considerarsi  piu'  titolare   delle
situazioni giuridiche collegate al Protocollo, in quanto il  d.l.  n.
262/06 ha abrogato la disposizione che  individuava  la  stessa  come
soggetto  gestore  del  teatro  ed  attuatore  del  Protocollo.  Cio'
significa  che  l'esercizio  dei  diritti  nascenti,  per   tutti   i
partecipanti, dal Protocollo di intesa resta legato alla esistenza in
vita della Fondazione, cosi' come istituita per  legge  (non  essendo
stata costituita, appunto per effetto dell'intervento legislativo, la
Fondazione per atto di autonomia negoziale); e che l'esercizio stesso
presuppone, una  volta  divenuta  monca  la  disciplina  della  legge
istitutiva per effetto della abrogazione della norma di  collegamento
al  Protocollo,  o  il  ripristino  di  tale  collegamento   con   la
reviviscenza della norma abrogata (per effetto  di  dichiarazione  di
incostituzionalita' della norma abrogatrice)  o  l'intervento  di  un
nuovo atto di autonomia privata (in concreto assente). 
    La questione di legittimita' costituzionale dell'art.  18,  comma
1, d.l. n. 262/2006  e'  dunque  rilevante  per  la  definizione  del
giudizio, e tale rilevanza e' confermata  dal  fatto  che  la  stessa
Fondazione opponente ha negato la propria  legittimazione,  assumendo
di non essere la Fondazione prevista dal Protocollo e di  non  essere
(piu') vincolata al rispetto del Protocollo. 
    La stessa questione appare poi non manifestamente infondata,  per
le  stesse  ragioni  che  hanno  condotto   alla   dichiarazione   di
incostituzionalita' delle disposizioni dell'art. 18,  commi  2  e  3,
d.l. 3 ottobre 2006, n. 262 e dell'art. 2, commi 105 e 106, legge  di
conversione 24 novembre 2006, n. 286, in relazione all'art. 77, comma
2, della costituzione. 
    Invero, proprio per lo stretto  collegamento  della  disposizione
del comma 1, dell'art. 18 cit. (abrogatrice  dell'art.  1,  comma  6,
legge n. 310/2001, che attribuiva alla Fondazione i  diritti  di  uso
del  teatro  in  conformita'  del  Protocollo  di  Intesa)   con   le
disposizioni dei commi 2 e 3 relative all'esproprio  del  teatro  (in
funzione delle quali soltanto la  abrogazione  stessa  aveva  ragione
d'essere), ricorrono concreto, sotto tutti i profili,  le  condizioni
di assoluta evidenza della mancanza dei  requisiti  di  straordinaria
necessita'  ed  urgenza,  condizioni  che  hanno  indotto  la   Corte
costituzionale  a  dichiarare   illegittime   le   norme   date   con
decreto-legge per violazione dell'art. 77 cpv. Cost.  E'  sufficiente
al riguardo il richiamo alle motivazioni adottate da Corte  cost.  30
aprile 2008, n. 128.  Allo  stesso  modo  in  cui  era  assolutamente
evidente il difetto dei  requisiti  di  straordinaria  necessita'  ed
urgenza per disporre con decreto-legge l'esproprio del teatro,  cosi'
resta evidente la mancanza dei requisiti  stessi  con  riguardo  alla
disposizione   collegata   che,   proprio   in    dipendenza    della
espropriazione del teatro, ha  abrogato  la  norma  disciplinante  la
concessione in uso del  teatro  stesso  da  parte  dei  privati  alla
Fondazione.

 
                              P. Q. M. 
 
    Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante  e
non   manifestamente   infondata   la   questione   di   legittimita'
costituzionale dell'art. 18, comma 1, d.l. 3 ottobre 2006, n.  262  e
dell'art. 2, comma 104, lettera b), legge di conversione 24  novembre
2006, n. 286, in relazione all'art. 77, comma 2, della costituzione; 
    Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; 
    Sospende il processo; 
    Ordina che la presente ordinanza sia notifica  alle  parti  e  al
Presidente del Consiglio  dei  ministri,  e  altresi'  comunicata  ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. 
 
      Bari, addi' 18 marzo 2010 
 
                   Il Giudice istruttore: Di Lalla