N. 327 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 giugno 2010
Ordinanza del 16 giugno 2010 emessa dal Giudice di pace di Trento nel procedimento civile promosso da Cueves Alzamora Magaly Del Carmen contro Questore di Trento. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Espulsione - Sospensione per l'esercizio del prevalente diritto a contrarre matrimonio - Mancata previsione - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di tutela del matrimonio - Lesione di vincoli derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 29, primo comma, e 117, primo comma, in relazione agli artt. 8 e 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. Straniero - Matrimonio - Esclusione dell'obbligo di esibizione del titolo di soggiorno per l'esercizio del diritto a contrarre matrimonio - Mancata previsione - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di tutela del matrimonio - Lesione di vincoli derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 6, commi secondo e terzo, modificati dall'art. 1, comma 22, lett. g) e h), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 29, primo comma, e 117, primo comma, in relazione agli artt. 8 e 12 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. Straniero - Diritto a contrarre matrimonio - Subordinazione all'esibizione del nulla osta e del titolo di soggiorno - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza - Violazione del principio di tutela del matrimonio - Lesione di vincoli derivanti dalla CEDU. - Codice civile, art. 116, modificato dall'art. 1, comma 15, della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 29, primo comma, e 117, primo comma, in relazione agli artt. 8 e 12 Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali.(GU n.43 del 27-10-2010 )
IL GIUDICE DI PACE Nella causa iscritta al n. 21/10 R.G. e promossa da Magaly Del Carmen Cueves Alzamora, nata a La Cisterna Santiago (Cile) il 7 ottobre 1957, rappresentata e difesa per procura speciale in margine al ricorso dalla dott.ssa Claudia Pretto presso il cui studio in Trenta, Via Oss Mazzurana, n. 72, ha eletto domicilio), ricorrente. Contro Questura della Provincia di Tento rappresentata dall'Assistente Capo Michele Pozzer, resistente. Opposizione ex art. 13 comma 8 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e s.m. Il Giudice di Pace dott. Andreina Ceretta Zanfei sciogliendo la riserva di cui al verbale di udienza del 25 marzo 2010 ha emesso fuori udienza la seguente ordinanza. Letto il ricorso ex art. 13 comma 8 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e s.m. presentato da Magaly Del Carmen Cueves Alzamora in data 19 marzo 2010 e considerati i documenti allegati; Ribadita la legittimita' dell'applicazione della normativa vigente con la conseguente notifica del decreto di espulsione sub cat. A11/51/IMM; Ritenuto pero' come non manifestamente infondate le motivazioni del ricorso ed in particolare: che la ricorrente, cittadina cilena, ha fatto regolare ingresso in Italia il 17 febbraio 2009 con regolare visto attraverso la frontiera della Spagna; 2. che la stessa e' la compagna del cittadino italiano Carlo Vitaioli Mattioli nato a Bosentino (Trento) il 20 dicembre 1950 e residente a Campodenno (Trento) con il quale ha intenzione di contrarre matrimonio; 3. che la ricorrente, per assenza di documentazione riguardo al proprio divorzio nel paese di origine, non ha potuto finora contrarre matrimonio con il cittadino italiano Carlo Vitaioli Mattioli in quanto vedeva rifiutarsi dal Comune di Campodenno (Trento) la richiesta di pubblicazioni ai sensi dell'art. 93 c.c.; 4. che in data 16 marzo 2010 le veniva contestato il reato di cui all'art. 10-bis d.lgs. n. 286/98 novellato dalla legge n. 94/2009; 5. che il diniego di esercizio del diritto a contrarre matrimonio in virtu' dei suo status di irregolare appare palesemente in contrasto con l'art. 29 comma 1 della nostra Costituzione, strettamente connesso all'art. 2 in quanto i costituenti hanno inteso garantire all'individuo, indipendentemente dal requisito della cittadinanza, l'esercizio di questo diritto umano fondamentale; 6. che risulta evidente che il diritto a contrarre matrimonio debba considerarsi un diritto fondamentale della persona ove non sia in contrasto con l'ordine pubblico; 7. che le modifiche apportate all'art. 116 c.c. e all'art. 6 commi 2-3 del d.lgs. n. 286/98 comportano l'obbligo di richiedere l'esibizione dei documenti inerenti alla regolarita' del soggiorno al fine di celebrare il matrimonio e consentire le. pubblicazioni (vedi l'ordinanza n. 14 del 2003 con la quale la Corte costituzionale ha statuito, ex art. 98 comma 2 c.c., che la possibilita' di contrarre matrimonio da parte del cittadino straniero ex art. 116 c.c. va letta nel senso di «possibilita' di autorizzare le pubblicazioni, secondo una soluzione gia' piu' volte seguita dalla giurisprudenza di merito»; 8. che la legge n. 94/2009 all'art. 1 comma 15 integra l'art. 116 c.c. stabilendo che: «Lo straniero che vuole contrarre matrimonio nella Repubblica deve presentare all'Ufficiale dello Stato Civile una dichiarazione dell'autorita' competente del proprio paese, dalla quale risulti che giusta le leggi a cui e' sottoposto nulla osta al matrimonio nonche' un documento attestante la regolarita' del soggiorno nel territorio italiano»; 9. che l'art. 116 c.c. deve essere letto in chiave costituzionalmente orientata secondo i principi fissati dagli artt. 2, 3 e 29 della Costituzione che impongono di considerare il nulla osta al matrimonio non gia' come un requisito indispensabile per contrarre le nozze, bensi' come formalita' con valore puramente certificativo e pertanto derogabile per motivi di ordine pubblico; 10. che allo stesso modo degli artt. 84, 85, 86, 87, 88 ed 89 c.c. appare giustificato in chiave di tutela dell'ordine pubblico anche l'art. 116, comma 1 c.c. nel suo testo originario prima delle modifiche apportate con la legge n. 94/2009; 11. che la ratio dell'art. 116 c.c. nella sua versione originaria era quella di' scongiurare il pericolo che lo straniero contraesse nozze senza possederne i requisiti per fatti accaduti nel suo Paese non noti allo Stato italiano (es. dichiarazione di interdizione o mancanza di liberta' di stato); 12. che il nulla osta non solo puo' essere sostituito da qualunque altro documento equipollente dal quale risulti la mancanza di impedimenti a contrarre nozze, ma soprattutto puo' mancare del tutto, senza che sia inficiato il diritto di sposarsi dello straniero, ove il rifiuto dell'autorita' straniera sia determinato da ragioni contrarie all'ordine pubblico italiano; 13. che l'Ufficiale dello Stato Civile italiano deve pertanto procedere alle pubblicazioni matrimoniali dopo aver accertato che il cittadino straniero sia adulto e non legato da precedente matrimonio; 14. che l'obbligo di esibire il documento di soggiorno e' parimenti derogabile se l'impossibilita' di esibizione non risponde ad una esigenza di ordine pubblico; 15. che l'art. 116 comma 1 c.c. cosi' come modificato dall'art. 1, comma 15 legge n. 94/2009 all'apparenza introduce il divieto di contrarre matrimonio in Italia per Io straniero che vi soggiorna clandestinamente; 16. che la mancanza in capo allo straniero di un titolo per soggiornare in Italia non puo' impedire il libero esercizio del suo diritto di contrarre matrimonio in quanto: a) il diritto di contrarre matrimonio e' diritto fondamentale dell'individuo, non solo del cittadino, ed e' tutelato dall'art. 29 della nostra Costituzione e limitazioni e compressioni di questo diritto fondamentale possono essere previste dalla legge solo a salvaguardia dell'unita' familiare o dell'ordine pubblico; b) il matrimonio con clandestino o tra clandestini non e' in astratto contrario all'ordine pubblico, ma risponde alla funzione di unita' familiare tutelata dalla Costituzione;. c) in base al generale principio ad impossibilia nemo tenetur il rifiuto di esibire il titolo di soggiorno non ec ontrario all'ordine pubblico se giustificato dal fatto che lo straniero ne e' privo; 17. che in assenza di esibizione del documento di soggiorno non puo' vietarsi la celebrazione del matrimonio, ma e' necessario verificare in concreto se l'impedimento sia determinato da motivi contrari all'ordine pubblico che devono essere necessariamente bilanciati con la tutela dei diritti fondamentali sanciti dalla nostra Costituzione e discendenti dagli obblighi internazionali, ai sensi in particolare degli artt. 10 e 117 della Costituzione; 18. che pertanto la novella dell'art. 1 comma 15 della legge n. 94/2009 modificando l'art. 116 c.c. comporta una violazione dell'esercizio al diritto all'unita' familiare violando il diritto umano fondamentale a contrarre matrimonio, tutelato dall'art. 29 della nostra Costituzione; 19. che la mera situazione amministrativa di irregolarita' del soggiorno sul territorio nazionale non puo' impedire di fatto l'esercizio di un diritto umano fondamentale quale e' quello di costituire una famiglia ed introduce pertanto una gravissima forma di discriminazione difficilmente giustificabile sul piano dell'uguaglianza e pari dignita' sociale di tutti gli. individui «senza distinzione di condizioni personali e sociali» di cui all'art. 3 della Costituzione, in quanto impedisce il libero esercizio dei diritti inviolabili dell'uomo, vietando di fatto allo straniero privo del permesso di soggiorno di costituire una famiglia fondata sul matrimonio; 20. che proprio sul principio di uguaglianza nell'ambito dell'esercizio dei diritti umani in capo al cittadino straniero, la Corte costituzionale ha sottolineato nella sentenza n. 62 del 1994 che «quando venga riferito godimento dei diritti inviolabili dell'uomo (...) il principio costituzionale di eguaglianza in generale non tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello straniero»; 21. che la violazione dell'art. 10-bis d.lgs n. 286/98 contestato alla ricorrente si pone in contrasto con la Costituzione in quanto non prevede sospensione/annullamento dei decreto di espulsione del Questore e del procedimento penale per il prevalente esercizio del diritto a contrarre matrimonio, essendo privo della clausola del «senza giustificato motivo» dopo i termini «si trattiene»; 22. che l'art. 6 del d.lgs. n. 286/98 con la riforma della legge n. 94/2009 prevede l'esenzione per gli atti di stato civile solo per l'esercizio del diritto alla salute e per l'obbligo scolastico dei minori, non disponendo l'esenzione della segnalazione in caso di esercizio del diritto a contrarre matrimonio e stabilendo l'obbligo di presentare il permesso di soggiorno, con la conseguenza di attribuire agli Ufficiali di Stato civile l'obbligo di conoscere la posizione circa la regolarita' del soggiorno degli stranieri che chiedano la celebrazione del matrimonio; 23. che risulta dubbia la legittimita' costituzionale delle citate disposizioni di legge cosi' come riformate dalla legge n. 94/2009 in quanto tali norme sembrano suscettibili di determinare un' ingerenza sul diritto a formare una famiglia, diritto annoverato tra i diritti fondamentali della persona umana, come sancito dalle stesse Convenzioni Internazionali (artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo) e come tale spettante a tutte le persone presenti sul territorio italiano, indipendentemente dalla loro nazionalita'; 24. che il Tribunale Costituzionale francese con parere del 26 novembre 2003 (paragrafi 95-96) emanato in relazione ad un disegno di legge presentato dal governo francese e poi ritirato, che prevedeva l'obbligo dell'Ufficiale di Stato Civile di segnalare all'autorita' prefettizia la condizione irregolare dello straniero, ha concluso che «tali disposizioni sono di natura tale da dissuadere gli interessati dal contrarre matrimonio; di conseguenza, esse portano offesa al principio costituzionale della liberta' di matrimonio.»; 25. che l'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/98, l'art. 6 comma 1-3 del d.lgs. n. 286/98 e la nuova disposizione contenuta nell'art. 116 c.c. si pongono in aperto contrasto non solo dei citati artt. 2, 3 e 29 della Costituzione, ma anche con le disposizioni di cui agli artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che affermano e tutelano la liberta' di contrarre matrimonio e costituire una famiglia tra persone adulte di sesso diverso; 26. che l'art. 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo stabilisce infatti che «uomini e donne in eta' adatta hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l'esercizio di tale diritto»; 27. che l'art. 8, comma 2 della stessa Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo pone precisi limiti all'ingerenza da parte dello Stato nell'esercizio di tale diritto stabilendo che non puo' esservi ingerenza della Pubblica Autorita' nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una societa' democratica, e' necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del Paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle liberta' altrui.; 28. che per quanto concerne l'analisi della compatibilita' di una norma interna con la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo la Corte Costituzionale si e' espressa con le sentenze n. 348 e 349 sostenendo sostanzialmente che il Giudice e' tenuto a sollevare la questione di legittimita' del d.lgs. n. 286/98 e dell'art. 116 c.c. per violazione costituzionale degli artt. 10-bis e 6 commi 2-3 d.lgs. n. 286/98 in quanto si palesa un possibile contrasto delle citate disposizioni con il dettato degli artt. 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo; Considerata la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle questioni sollevate ed in particolare la sospetta legittimita' costituzionale: 1) dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/98 cosi' come modificato dalla legge n. 94/2009 nella parte in cui non prevede la sospensione del procedimento di espulsione a carico dei cittadino straniero irregolare per l'esercizio del prevalente diritto a contrarre matrimonio per l'assenza della clausola «senza giustificato motivo», per violazione degli artt. 2, 3, 29 comma 1 e 117 della Costituzione e 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo; 2) dell'art. 6 commi 2-3 del d.lgs. n. 286/98 cosi' come modificato dalla legge n. 94/2009 nella parte in cui non prevede l'esclusione dell'obbligo di esibizione del titolo di soggiorno da parte del cittadino straniero per l'esercizio del diritto fondamentale a contrarre matrimonio per violazione degli artt. 2, 3, 29 comma 1 e 117 della Costituzione e 8 e 12 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo; 3) dell'art. 116 c.c., come modificato dalla legge n. 94/2009, nella parte in cui subordina il diritto a contrarre matrimonio all'esibizione del nulla osta e del titolo di soggiorno per violazione degli artt. 2, 3, 29, 117 comma 1 della Costituzione e 8 e 12 della Convenzione Europea i Diritti dell'Uomo;
P.Q.M. Dispone: la sospensione del presente procedimento per pregiudizialita' costituzionale con immediata trasmissione di copia autentica del fascicolo d'ufficio e dei fascicoli delle parti alla Corte costituzionale in Roma a cura della Cancelleria; la notificazione del presente provvedimento a cura della cancelleria alla Presidenza del Consiglio dei ministri ed alle parti in causa; la comunicazione della presente ordinanza a cura della cancelleria ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Manda alla cancelleria per l'occorrente. Trento, addi' 15 giugno 2010 Il Giudice di pace: Zanfei