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                          IL GIUDICE DI PACE 
 
    Nel processo penale a carico di: 
        Payam Omari, nato a Kermanshah (Iran) il 2 febbraio 1986; 
        Ahmad Karimi, nato a Rabat (Iran) il 6 giugno 1985; 
        Mohamad Mohamadi, nato a Sagez (Iran) il 28 settembre 1980; 
        Bharam Ahmadi, nato a Hirmascia (Iran) il 5 maggio 1980; 
        Haidar Moradi, nato a Kermanshah (Iran) il05 dicembre 1985, 
    imputati tutti della contravvenzione di cui  all'art.  l-bis  del
decreto legislativo n. 286/1998 per avere, quali cittadini stranieri,
fatto ingresso ed essersi trattenuti nel territorio  dello  Stato  in
violazione delle disposizioni  del  medesimo  decreto  legislativo  e
dell'art. l della legge n. 68/2007 essendo privi di valido titolo  di
soggiorno; 
    Reato commesso in Marciano di Leuca il 18 gennaio 2010; 
    Premessi i fatti di cui al capo d'imputazione, sull'eccezione  di
illegittimita' costituzionale dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/98 come
introdotto dall'art. 1, comma  16,  legge  15  luglio  2009,  n.  94,
formulata dal difensore degli  imputati,  tenuto  conto  della  varie
ordinanze gia' emesse da altri giudici sul medesimo tema, aderendo in
particolare  alle  argomentazioni   dedotte   dalla   Procura   della
Repubblica del Tribunale di Torino che fa proprie osserva e ribadisce
che: 
    l'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/98 introdotto dall'art. 1,  comma
16 della legge 15 luglio 2009, n. 94, prevede  la  nuova  fattispecie
criminosa dell'«ingresso e soggiorno illegale  nel  territorio  dello
Stato» sanzionando con l'ammenda «lo straniero che fa ingresso ovvero
si  trattiene  nel  territorio  dello  Stato  in   violazione   delle
disposizioni del presente testo unico nonche' di quelle  dell'art.  1
della legge 28 maggio 2007, n. 68»; tale norma  appare  in  contrasto
con l'art. 3 della  Cost.,  sotto  il  profilo  dell'irragionevolezza
della scelta legislativa di criminalizzare l'ingresso e la permanenza
dei clandestini nello Stato italiano; pur riconoscendo che compete al
legislatore   un   generale   potere   «di   regolare   la    materia
dell'immigrazione, in correlazione ai molteplici  interessi  pubblici
da essa coinvolti ed ai gravi problemi connessi ai  flussi  migratori
incontrollati» (Corte cost. sent.  5/2004)  facendo  buon  uso  della
sfera di  discrezionalita'  sua  propria,  l'azione  di  tale  organo
costituzionale trova limiti insuperabili nell'osservanza dei principi
fondamentali  del  sistema  penale  stabiliti  dalla  Costituzione  e
nell'adozione di soluzioni orientate a canoni di ragionevolezza e  di
razionalita' finalistica; la irragionevolezza della nuova fattispecie
criminosa e' chiaramente evidenziata dalla carenza di un  pur  minimo
fondamento giustificativo: la penalizzazione di una condotta dovrebbe
intervenire come estrema ratio, in  tutti  i  casi  in  cui  non  sia
possibile individuare altri strumenti idonei al raggiungimento  dello
scopo. 
    L'obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie incriminatrice  e'
costituito  dall'allontanamento  dello   straniero   irregolare   dal
territorio  dello  Stato:  tale  misura  e'  prevista  come  sanzione
sostitutiva irrogabile dal giudice di pace  ai  sensi  dell'art.  16,
d.lgs. n. 286/98 appositamente  modificato  per  comprendervi  tra  i
presupposti la sentenza di condanna per  il  reato  di  cui  all'art.
10-bis (cosi alterando anche con  l'espressa  introduzione  dell'art.
62-bis il sistema sanzionatorio designato dal d.lgs. n. 274/2000  che
prescriveva all'art. 62  l'espresso  divieto  di  applicazione  delle
altre  misure  sostitutive  di  pene  detentive  brevi);  inoltre  la
effettiva  espulsione   dello   straniero   in   via   amministrativa
costituisce causa di non procedibilita' dell'azione penale, che rende
evidente quale sia l'interesse primario perseguito  dal  legislatore;
infine non e' richiesto alcun nulla osta  dell'Autorita'  giudiziaria
per l'esecuzione dell'espulsione,  al  chiaro  scopo  di  non  creare
intralci alla predetta operazione. 
    L'evidente  finalita'  della  nuova  fattispecie  incriminatrice,
strumentale  all'allontanamento  dello   straniero   irregolare   dal
territorio dello  Stato  ne  sottolinea  la  mancanza  di  una  ratio
giustificatrice,  perche'  lo  stesso  obbiettivo  era  perfettamente
raggiungibile prima della introduzione della nuova figura  di  reato,
mediante l'adozione dell'espulsione coattiva in via amministrativa ai
sensi degli  artt.  13,  comma  4,  d.lgs.  n.  286/98.  L'ambito  di
applicazione  della  nuova  fattispecie  coincide  perfettamente  con
quella della preesistente misura amministrativa della espulsione, sia
sotto il profilo dei soggetti destinatari,  sia  sotto  quello  della
ratio   giustificativa.   Il   che   significa   che    c'era    gia'
nell'ordinamento  italiano   uno   strumento   ritenuto   idoneo   al
raggiungimento dello scopo  (che  non  e'  stato  oggetto  di  alcuna
modifica normativa) e l'adozione dello strumento penale  resta  privo
di ogni giustificazione; l'irragionevolezza della  nuova  fattispecie
penale emerge anche sotto il profilo sanzionatorio; che comprende non
solo la pena dell'ammenda da 5.000 a 10.000 euro, ma anche il divieto
di applicazione del beneficio della  sospensione  condizionale  della
pena e della facolta' concessa al giudice di pace  di  sostituire  la
pena  pecuniaria  con  una  sanzione   piu'   grave,   quale   quella
dell'espulsione dallo Stato per un periodo  non  inferiore  a  cinque
anni (unico caso di misura  sostitutiva  piu'  grave  della  sanzione
principale sostituita); l'art. 3 Cost. appare violato sotto un  altro
profilo  specifico,  concernente  la  irragionevole   disparita'   di
trattamento tra la nuova fattispecie  e  quella  dell'art.  14  comma
5-ter, d.lgs. n. 286/98 che prevede la  punibilita'  dello  straniero
inottemperante all'ordine di allontanamento del Questore solo  quando
lo stesso si trattenga nel territorio dello Stato  oltre  il  termine
stabilito e «senza giustificato motivo». 
    Due condizioni che non si trovano nella nuova  figura  criminosa,
cosicche' e'  sufficiente  il  venir  meno  per  qualche  motivo  del
permesso di soggiorno perche' sia immediatamente  ed  automaticamente
integrata  una  ipotesi  di  trattenimento  illecito,  senza   alcuna
possibilita'   per   l'interessato,   di    addurre    una    qualche
giustificazione o di usufruire di un termine per potersi allontanare. 
    Va richiamata al riguardo la sentenza della C.  cost.  n.  5/2004
che ha salvato la costituzionalita' dell'art. 14, comma 5, d.lgs.  n.
286/98 proprio grazie alla interpretazione  costituzionale  orientata
della clausola «senza giustificato motivo»  considerata  al  pari  di
altre  simili  rinvenibili,   nell'ordinamento,   una   «valvola   di
sicurezza» del meccanismo repressivo atta ad evitare «che la sanzione
penale scatti allorche' - anche al di fuori della presenza di vere  e
proprie cause di giustificazione - l'osservanza del  precetto  appaia
concretamente inesigibile» per i piu' svariati  motivi  riconducibili
«a situazioni ostative di particolare pregnanza  che  incidano  sulla
stessa   possibilita'   soggettiva   od   oggettiva,   di   adempiere
all'intimazione,  escludendola  ovvero  rendendola   difficoltosa   o
pericolosa». Il nuovo reato di immigrazione  clandestina  non  appare
conforme alla Costituzione perche' punisce indiscriminatamente  tutti
i soggetti irregolarmente presenti nel territorio dello stato,  senza
tenere conto della eventuale  esistenza  di  situazioni  legittimanti
tale presenza. 
    Il nuovo art. 10-bis, d.lgs. n. 286/98 appare  in  contrasto  con
l'art. 3 Cost. nonche' con l'art.  25,  secondo  comma  Cost.,  avuto
riguardo   alla   configurazione   di    una    fattispecie    penale
discriminatoria, perche' fondata su particolari condizioni  personali
e sociali, anziche'  su  fatti  e  comportamenti  riconducibili  alla
volonta'  del  soggetto  attivo;   Infatti   la   nuova   fattispecie
incriminatrice sanziona solo apparentemente  una  condotta  (l'azione
dell'ingresso e l'omissione del mancato allontanamento) in realta' in
se' e per se' del tutto neutra agli effetti  penalistici,  mentre  il
vero oggetto dell'incriminazione  e'  la  mera  condizione  personale
dello  straniero,  costituita  dal   mancato   possesso   un   titolo
abilitativo all'ingresso e alla successiva permanenza nel  territorio
dello Stato, che e' poi la condizione tipica del migrante economico e
dunque anche una condizione sociale, cioe' propria di  una  categoria
di persone; una situazione  priva  di  una  qualche  significativita'
sotto  il  profilo   della   pericolosita'   sociale,   difficilmente
riconducibile  ad  una  condotta  volontaria  e   consapevole   dello
straniero migrante essendo costui di regola costretto a  fuggire  dal
proprio stato di appartenenza per ragioni di sopravvivenza e a subire
la sottrazione dei documenti (ove esistenti) da parte delle compagini
criminali   che   organizzano   i   viaggi   della    speranza.    La
criminalizzazione del migrante economico appare in contrasto sia  con
il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 Cost. che vieta  ogni
discriminazione  fondata,  tra  l'altro  su  condizioni  personali  e
sociali, sia con la fondamentale garanzia costituzionale secondo  cui
si puo' essere puniti solo per  fatti  materiali  (art.  25,  secondo
comma Cost.). 
    La Corte costituzionale si e' gia' espressa  in  modo  inequivoco
sul punto stabilendo nella sentenza  n.  78  del  2007,  in  tema  di
applicabilita'  delle  misure  alternative   alla   detenzione   agli
stranieri  clandestini,  che  «il  mancato  possesso  di  un   titolo
abilitativo alla permanenza nel territorio dello  Stato»  costituisce
«una condizione soggettiva» «che  di  per  se'  non  e'  univocamente
sintomatica... di una particolare  pericolosita'  sociale»;  dal  che
consegue «l'impossibilita' di individuare nella esigenza di  rispetto
delle regole in materia di ingresso e soggiorno in  detto  territorio
una  ragione  giustificativa  della  radicale  discriminazione  dello
straniero sul piano dell'accesso  al  percorso  rieducativo,  cui  la
concessione  delle  misure  alternative  e'  funzionale».  La   nuova
fattispecie renderebbe inapplicabile citata sentenza della C. Cost. e
inaccessibili le  misure  alternative  alla  detenzione  a  stranieri
clandestini  condannati  a  pene   detentive   perche',   sanzionando
penalmente la clandestinita' dello straniero,  essa  collega  a  tale
condizione  un  implicito,  quanto  ingiustificato   e   irrazionale,
giudizio di pericolosita' sociale, che di per se' e' incompatibile  -
come ammesso dalla stessa Corte cost. - «con il perseguimento  di  un
percorso riabilitativo attraverso qualsiasi misura alternativa». 
    La nuova fattispecie appare infine  in  contrasto  con  l'art.  2
Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili  dell'uomo  e
richiede  l'adempimento  dei  doveri  inderogabili  di   solidarieta'
politica, economica e sociale. Con parole lungimiranti  perfettamente
applicabili anche ai nuovi poveri di oggi, gli stranieri migranti, la
Corte costituzionale, con la sentenza  n.  519  del  1995,  dichiaro'
l'illegittimita'  costituzionale  del  reato  di  mendicita'  di  cui
all'art. 670 c.p. non potendosi ritenere necessitato il ricorso  alla
regola penale per sanzionare la mera  mendicita'  non  invasiva  che,
risolvendosi in una semplice richiesta di  aiuto,  non  poteva  dirsi
porre seriamente in pericolo i  beni  giuridici  della  tranquillita'
pubblica  e  dell'ordine  pubblico.  Allo  stesso  modo  lo   spirito
solidaristico di cui e' impregnata la Carta  costituzionale  dovrebbe
impedire l'adozione di misure puramente repressive per risolvere,  il
problema dell'immigrazione; lo straniero  migrante  non  puo'  essere
considerato pericoloso per l'ordine e  la  tranquillita'  pubblica  e
colpevole per il solo fatto di esistere. 
    Le questioni di  costituzionalita'  sopra  enunciate  appaiono  a
questo giudice serie e comunque non  manifestamente  infondate:  esse
sono inoltre rilevanti  nel  processo  poiche'  se  accolte,  con  la
conseguente declaratoria di  illegittimita'  delle  norme  denunciate
comporterebbero  l'assoluzione  dell'imputato   essendo   lo   stesso
chiamato a rispondere del reato di ingresso e soggiorno illegale  nel
territorio dello Stato ai sensi dell'art.  10-bis  d.lgs.  n.  286/98
come introdotto dalla legge citata.

 
                                P.Q.M. 
 
    Visti gli articoli 137 della Costituzione, 1 della legge cost.  9
febbraio 1948, n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87; 
    Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 10-bis del decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286, introdotto dall'art. 1, comma  16
a) della legge 15 luglio 2009, n. 94, nella parte in cui prevede come
reato il fatto dello straniero che fa ingresso  ovvero  si  trattiene
nel territorio dello Stato  in  violazione  delle  norme  citate,  in
relazione agli artt. 2, 3  primo  comma,  e  5  secondo  comma  della
Costituzione; 
    Ordina   l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso. 
    Pronunciata in Alessano in esito  all'udienza  del  21  settembre
2010. 
 
                    Il Giudice di pace: Paparella