N. 45 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 dicembre 2010
Ordinanza del 20 dicembre 2010 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Cacace Salvatore ed altri contro Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa ed altri. Giustizia amministrativa - Primi referendari e referendari dei Tribunali amministrativi regionali in servizio alla data di entrata in vigore della legge censurata - Previsione della conservazione, all'atto della nomina a Consigliere di Stato, dell'anzianita' acquisita nella qualifica di consigliere di Tribunale amministrativo regionale, nel limite di cinque anni - Ingiustificato trattamento di privilegio dei primi referendari e referendari in servizio alla predetta data rispetto ai consiglieri entrati in servizio successivamente. - Legge 27 aprile 1982, n. 186, art. 23, comma 5. - Costituzione, art. 3.(GU n.12 del 16-3-2011 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2493 del 20 , proposto dai proposto dai Consiglieri
di Stato Salvatore Cacace, Gabriele Carlotti, Michele Corradino,
Sergio De Felice, Carlo Deodato, Giancarlo Montedoro, Nicola Russo
rappresentati e difesi dagli avv.ti Sergio Fidanza ed Angelo Gigliola
ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Roma, Via
Liberiana n. 17;
Contro Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in
Roma, via dei Portoghesi, 12; Presidenza del Consiglio dei Ministri;
nei confronti di Aureli Sandro, non costituito in giudizio; per
l'annullamento della delibera del Consiglio di Presidenza della
giustizia amministrativa del 28 novembre 2007 di riconoscimento di
cinque anni di anzianita' al consigliere di stato Sandro Aureli;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consiglio di
Presidenza della Giustizia Amministrativa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2010 il dott.
Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
La delibera impugnata e' basata sulla norma dell'art. 23, comma 5
della legge n. 186 del 1982, che riconosce l'anzianita' nella
qualifica di consigliere maturata nei ruoli dei tribunali
amministrativi regionali nel limite di cinque anni. Tale norma
prevede: «salvo quanto previsto nel quarto comma del precedente
articolo 21 ( ovvero per l'anzianita' maturata ai fini della nomina a
presidente di sezione di Tar), i primi referendari e referendari dei
tribunali amministrativi regionali in servizio alla data di entrata
in vigore della presente legge conservano, all'atto della nomina a
consigliere di Stato, l'anzianita' acquisita nella qualifica di
consigliere di tribunale amministrativo regionale nel limite di
cinque anni, fatta salva la valutazione degli effetti economici e
prendono posto nel ruolo secondo la predetta anzianita'».
La lettera della norma e', pertanto, riferita esclusivamente ai
referendari e primi referendari in servizio alla data di entrata in
vigore della legge, per il che, il sindacato di questo giudice non
potrebbe ad altro concludere, in stretta applicazione della legge, se
non nel senso di una pronunzia di annullamento della delibera
impugnata.
Essendo, infatti, stabilita una precisa delimitazione di data per
l'operativita' del riconoscimento di anzianita' di cui in oggetto,
non sussiste alcuna possibile interpretazione estensiva, ne' alcuna
ipotizzabile lettura costituzionalmente orientata, che conduca ad
evitare l'annullamento della delibera impugnata, con attribuzione del
beneficio richiesto.
Ritiene, dunque, il Collegio necessario ai fini del decidere
sollevare la questione di legittimita' costituzionale dell'art 23
comma 5 della legge n. 186 del 27 aprile 1982.
La questione si presenta, infatti, rilevante, nel caso di specie.
La questione e', altresi', non manifestamente infondata.
Si deve considerare che il sistema complessivo di organizzazione
della. Giustizia amministrativa, a causa di varie stratificazioni
normative, prive di razionale coordinamento, comporta, in ordine alla
strutturazione della carriera dei magistrati amministrativi, la
illogicita' del costrutto generale risultante dall'attuale apparato
legislativo.
In esso si configura, infatti, una singolare ed inusitata
fisionomia della carriera di magistratura che prospetta, nella
disorganica successione delle leggi, seri problemi di compatibilita'
degli assetti venuti in essere, rispetto alla funzione esercitata ed,
altresi', rispetto alle norme costituzionali.
Cio' deriva da fattori genetici dei Tribunali amministrativi, in
quanto, al tempo della Legge 1034 del 6 dicembre 1971, istitutiva
degli organi di primo grado, il modello organizzatorio adottato,
comportava una difficile trasferibilita' del modulo Consiglio di
Stato ai nuovi organi, posto che ivi sussisteva una struttura
articolata su magistrati di nomina governativa e magistrati di
carriera, entrambi chiamati all'esercizio di funzioni consultive e
giurisdizionali , profili questi che invece non esistevano presso i
Tribunali di primo grado.
La ricerca di un criterio di armonizzazione tra le due
componenti, sicuramente eterogenee, si era concretata in uno schema
che rifletteva il fattore differenziale tra i due plessi di
magistratura,ed aveva pur tentato di contemperare tale
differenziazione, attraverso strumenti di salvaguardia, che tuttavia
potevano riguardare essenzialmente la prima fase della vita dei nuovi
organi , ma non potevano prevedere le future sopravvenienze
legislative e le profonde innovazioni nella strutturazione delle
carriera, successivamente introdotte.
Prima fra tutte, l'abolizione del referendariato presso il
Consiglio di Stato, cio' che avrebbe comportato rilevanti squilibri
nei rapporti tra Tar e Consiglio di Stato, secondo quanto verra' in
prosieguo esaminato. A seguito della emanazione della Legge 27 aprile
1982, n. 186, con gli artt. 6, 19, 23, 50, sono state introdotte
rilevanti innovazioni nelle carriere, sia presso il Tar che presso il
Consiglio di Stato, ma che, tuttavia , non sembrano essere state
coerenti con una organica armonizzazione rispetto al pregresso
portato normativo della legge 1034/71, che conservava pressoche'
integrale vigenza, nonostante talune contraddizioni con le nuove
norme.
I tribunali amministrativi regionali, in base all'art. 6 della
legge n. 186 del 1982 , restano, come per il passato, composti da:
presidenti di tribunale, consiglieri, primi referendari e referendari
ma, nel contempo sono state abolite le corrispondenti qualifiche di
referendario e primo referendario presso il Consiglio di Stato,
composto, quindi, dopo il 1982, di soli consiglieri. Ai sensi
dell'art 19 della legge n. 186, un quarto delle disponibilita' e'
riservato alle nomine governative ed un ulteriore quarto alla
copertura mediante concorso pubblico per titoli ed esami
teorico:›pratici. I posti che si rendono vacanti nella qualifica di
consigliere di Stato sono conferiti, in ragione della meta', ai
consiglieri di tribunale amministrativo regionale con almeno quattro
anni di effettivo servizio nella qualifica. I magistrati dichiarati
idonei assumono la qualifica di consigliere di Stato, conservando,
unicamente agli effetti del quarto comma dell'articolo 21 (quindi, ai
fini della nomina a presidente di Tar), l'intera anzianita' maturata
nella qualifica di consigliere di tribunale amministrativo regionale.
In base all'art 21 della legge 1034, infatti, i consiglieri, sia
dei Tribunali che del Consiglio di Stato, conseguono la nomina alle
qualifiche direttive, al compimento di otto anni nella qualifica,
essendo precisato che la anzianita' maturata dai suddetti Consiglieri
presso i Tribunali viene valutata, come detto, nella sua interezza
unicamente ai fini dell'accesso alla Presidenza dei Tribunali
amministrativi regionali, ma non per la nomina a Presidente di
Sezione del Consiglio di Stato.
Si e' introdotta, pertanto, una divaricazione di carriera che
considera la anzianita' maturata presso i Tar come parametro
differenziale, a seconda che si debbano coprire posti direttivi
presso i Tar ovvero presso il Consiglio di Stato e che, pur essendo
comunque considerati equivalenti, attraverso il richiamo all'art. 14
n. 2 della medesima legge n. 186 (che appunto stabilisce che " sono
magistrati con funzioni direttive " sia i Presidenti di sezione
presso il Consiglio di Stato, sia i Presidenti di Tar") configurano
un regime di accesso che penalizza gli uni nel trasferimento alle
qualifiche direttive presso il Consiglio di Stato e gli altri nella
assunzione delle presidenze presso i Tar.
E' evidente che tale singolare struttura delle carriere
attualmente in atto, comporta conseguenze non solo nel momento della
assunzione di incarichi direttivi, ma e' causa, a monte, di squilibri
nelle inferiori qualifiche che, quindi, si riverberano, in prosieguo
di carriera, e proprio nella prospettiva del passaggio alle funzioni
direttive, ovunque esercitate.
Ed e' in questo senso che l'art. 23, per cui e' causa, determina
una evidente disparita' di trattamento al momento dell'accesso al
Consiglio di Stato tra quanti si sono avvalsi del beneficio recato
dalla norma e quanti altri non possono avvalersene per un mero
fattore temporale all'atto dell'ingresso nei ruoli del Consiglio di
Stato.
Si sono, infatti, determinate varie incongruenze che configurano,
nell'intero corso delle carriere, fattori di evidente irrazionalita',
e che comportano, senza alcuna giustificazione, un regime favorevole
per alcune categorie di magistrati, con correlativo pregiudizio per
altri, in relazione ad elementi del tutto casuali.
Ed invero, le carriere dei magistrati amministrativi sono
disciplinate, nell'intero corso successivo alla legge n. 1034 del
1971, secondo un intricato sistema di retrodatazioni fittizie e
sovrapposizioni di posizioni di ruolo, prive di alcun riscontro in
alcuna sostanziale ed obiettiva esigenza a loro sostegno.
L'art. 17 della Legge 1034 aveva salvaguardato il riconoscimento
di tutta l'anzianita' maturata nella qualifica di consigliere di Tar
al momento del passaggio al Consiglio di Stato.
L'art. 23 comma 4 della legge n. 186 del 1982 ha conservato tale
previsione solo per i "consiglieri in servizio" alla data di entrata
in vigore della legge n. 186; cio' ha determinato un sistema
regolatore di carriera, non in via organica, ma con carattere
meramente episodico, che e' rimasto limitato, senza alcuna plausibile
ragione, ad alcune categorie di magistrati dei Tribunali
amministrativi (quelli aventi, appunto, alla data di entrata in
vigore della legge n. 186, la qualifica di consigliere) e negato per
altri.
L'introduzione di una nuova disciplina avrebbe dovuto, di contro,
rispondere a criteri regolatori di carattere logico ed obiettivo;
pertanto, non si comprende perche' dopo aver riconosciuto l'integrale
computo di anzianita' nelle qualifiche di consigliere Tar all'atto
del trasferimento al Consiglio di Stato, per taluni (consiglieri in
servizio) cio' non potesse o dovesse costituire il regime generale
applicato anche per il futuro.
Ne consegue che il sistema di carriera dei magistrati
amministrativi si delinea, oggi, come risultante di una continua fase
transitoria che ha determinato un assetto dei ruoli che', invece di
ricevere un canone unitario e definitivo, presenta un andamento
saltuario e irrazionale.
Di questo sistema si e' anche occupata la giurisprudenza
costituzionale, affermando che la legge n. 186 del 1982 aveva
completamente innovato la materia (Corte costituzionale, 7 febbraio
1984 , n. 14, restituendo ai giudici "a quibus", gli atti relativi
alla questione di legittimita' costituzionale di una serie di norme
della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, relative alla composizione del
consiglio di presidenza e alle nomine dei presidenti di Tar).
Anche gli organi amministrativi hanno interpretato la
disposizione dell'art 17 come superata dalla disposizione della legge
del 1982, ovvero riferita solo ai magistrati dei Tribunali
amministrativi regionali, che alla data di entrata in vigore della
legge n. 186 del 1982, avessero gia' conseguito la qualifica di
consigliere di Tribunale amministrativo regionale, come previsto dal
comma 4 dell'art 23 della legge n. 186 del 1982.
Venuta quindi a cessare, per piu' di una ragione, l'operativita'
dell'art. 17 della legge n. 1034 cit., il quadro si configura oggi
nei seguenti termini:
1) pregresso riconoscimento in base ai commi 4 e 5 dell'art.
23, di tutta l'anzianita' maturata nella qualifica di consigliere di
Tribunale per coloro che si erano potuti avvalere; in via quindi
transitoria, dell'art 17 della legge n. 1034 del 1971, istitutiva dei
Tribunali amministrativi;
2) riconoscimento di una anzianita' " fittizia" di cinque
anni al momento del passaggio al Consiglio di Stato per coloro che
alla data di entrata in vigore della legge del 1982 fossero primi
referendari e referendari in servizio presso i Tribunali
amministrativi;
3) nessun riconoscimento dell'anzianita' maturata nei
Tribunali amministrativi regionali per i consiglieri di TAR
transitati e transitandi al Consiglio di Stato, che non fossero in
servizio alla data di entrata in vigore della legge n. 186.
Ed e' quest'ultimo il caso dell'odierno controinteressato.
L'applicazione della norma dell'art. 23 comma 5 della legge 186
del 1982, nei termini strettamente letterali e senza riguardo olla
ripercussione sugli assetti di carriera ed ai seri dubbi di
congruenza complessiva del sistema, non potrebbe che comportare -
come gia' detto in limine - l'accoglimento del ricorso, con
conseguente annullamento della delibera qui impugnata, ma con il
consolidamento di posizioni di status che non rispondono a criteri di
eguaglianza tra soggetti aventi situazioni del tutto identiche.
Il Collegio, pertanto, ritiene che il quadro normativo delineato
dall'art. 23 della legge 186 del 1982 sia costituzionalmente
illegittimo per la violazione dell'art. 3 Cost. sotto molteplici
profili ed in particolare per la assoluta irragionevolezza e
disparita' di trattamento tra posizioni di carriera sostanzialmente e
formalmente indifferenziate.
L'art. 23 introduce, infatti, un regime transitorio per il
riconoscimento della anzianita', che non puo' essere considerato
ragionevole se circoscritto ad un "favor" riguardante unicamente una
categoria di personale individuato in base ad un fattore temporale di
attivita' di servizio in una determinata qualifica e non anche
caratterizzato da alcun fattore strutturale rispondente a peculiari e
plausibili elementi differenziali.
Questo giudice non ignora che la Corte costituzionale ha piu'
volte affermato che l'introduzione di un regime transitorio o di un
determinato trattamento per alcune categorie sia rimessa alla
discrezionalita' del legislatore.
La Corte stessa ha, tuttavia, affermato che, nell'esercizio dei
poteri piu' ampi di discrezionalita', sussiste il limite della palese
irragionevolezza nella fissazione delle norme, specialmente di
carattere transitorio, che introducono benefici temporanei non
rispondenti a peculiari situazioni di fatto e diritto, meritevoli di
un apprezzamento particolare di carattere sostanziale. Cio' tanto
piu' ove si tratti di disciplina di carattere derogatorio rispetto al
canone generale, determinativo di scelte connesse all'individuazione
di alcune categorie a cui spetti un beneficio che non debba o non
possa essere esteso a posizioni giuridiche equivalenti per
intrinseche ragioni di base dei beneficiari (Corte costituzionale, 20
novembre 2008 , n. 37 si era in tema di prestazioni previdenziali, ma
il principio assumeva valenza di canone generale).
Sembra percio' evidente che, nel caso di specie, il regime
introdotto con l'art. 23 cit., nella parte venuta in esame, sia
viziato da irrazionalita' e violi il principio di uguaglianza.
Si tratta, infatti, del riconoscimento, non di un determinato
trattamento economico piu' o meno favorevole o di determinati scatti
di anzianita' o di modalita' di carriera piu' o meno rapida, ma della
totale mancata considerazione di una anzianita' maturata, con
pregiudizio a carico di un servizio effettuato nello svolgimento
delle medesime funzioni giurisdizionali, rispetto a quelle svolte dai
beneficiari del comma 5 dell'art. 23, da personale, quindi,
riconosciuto omogeneo, non solo per l'identita' dei profili
processuali delle funzioni assolte quali giudici di primo e secondo
grado, ma, altresi', espressamente equiparato anche dal dato testuale
degli artt. 13 e 28 della legge n. 1034 del 1971 (quest'ultima norma
abrogata solo con la entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del 2 luglio
2010.
Appare, dunque, irragionevole una disciplina legislativa, per
essa intesa la L. 186, che, come si legge nei lavori preparatori, era
nata per dare maggiore uniformita' ai ruoli dei magistrati
amministrativi e avvicinarla alla magistratura ordinaria, ed ha
introdotto, invece, un regime fortemente differenziato e penalizzante
per alcune categorie di magistrati.
Tale regime, infatti, non risulta giustificato in relazione ad
alcuna Corrispondente peculiarita' dei referendari e primi
referendari in servizio alla data di entrata in vigore della legge,
rispetto a quelli entrati successivamente.
Questi, infatti, sono entrati nei ruoli della magistratura
amministrativa con il medesimo tipo di accesso (concorso per titoli
ed esami), con le stesse prove concorsuali dei colleghi entrati
successivamente (tra cui quelli interessati dalla delibera
impugnata). Si e', dunque, determinata 1' introduzione di un regime
transitorio doppiamente peggiorativo, rispetto a quello precedente,
che aveva concesso prima il riconoscimento della piena anzianita'
(art 17 della legge n. 1034 del 1971 e 23 comma 4), successivamente
il beneficio di soli cinque anni per taluni, ma con ulteriore opposta
previsione "a regime" del mancato riconoscimento della totale
anzianita' (cd. anzianita' zero) per altri.
La norma dell'art 23 appare, dunque, palesemente irragionevole
per la istituzione di un beneficio ad esclusivo regime transitorio,
non essendovi alcun elemento per ritenere che i magistrati
amministrativi allora in servizio fossero o siano oggi, diversi per
titoli e funzioni, rispetto a quelli che dal 1982 in poi sono stati
nominati a seguito delle medesime procedure concorsuali e con gli
stessi titoli di servizio e di anzianita' richiesti per parteciparvi.
La irragionevolezza risulta anche evidente in relazione agli
altri principi generali che governano sia la disciplina del pubblico
impiego sia quella piu' specifica della magistratura ordinaria.
L'art. 200 comma 3 del testo unico n. 3 del 1957, ancora
applicabile alla categorie del pubblico impiego non privatizzato,
indica infatti un principio generale di garanzia della conservazione
della anzianita'. Inoltre, il mancato riconoscimento della anzianita'
ai consiglieri di Tribunale amministrativo entrati in servizio
successivamente al 1982, quali quelli oggetto della delibera
impugnata, risulta chiaramente in contrasto con la previsione
dell'art 107 della Costituzione.
Tale norma, come e' noto, afferma che i magistrati si distinguono
solo per diversita' di funzioni; funzioni che sono del tutto
indifferenziate presso la magistratura amministrativa, dove non si
registrano posizioni di carriera distinte, ad esempio, fra pubblici
ministeri, magistrati giudicanti, collegi, giudici di indagine
preliminare, giudici di legittimita'.
Il Collegio e' a conoscenza che la giurisprudenza della Corte
costituzionale ha affermato che non tutte le norme costituzionali
dettate per la magistratura ordinaria si estendono alle altre
magistrature e che per le magistrature speciali molte garanzie sono
rimesse al legislatore ordinario, che puo' dare attuazione ad alcuni
principi generali con modalita' diverse.
Tuttavia, tali modalita' non possono arrivare a costituire un
regime assolutamente irragionevole, che comporta la totale
pretermissione delle funzioni giurisdizionali svolte in primo grado
presso la magistratura amministrativa; cio' che, sia per il presente,
come gia' nel passato, ha costantemente distorto la strutturazione
dei ruoli in tutta la storia della magistratura amministrativa, dopo
l'istituzione dei Tribunali di primo grado.
Dall'art 107 emerge, infatti, un principio generale per cui le
funzioni giurisdizionali sono omogenee in qualunque grado siano
esercitate; il che presso la magistratura ordinaria vale, senza
distinzione, tra le funzioni di merito e di legittimita'.
Ne deriva che le funzioni giurisdizionali svolte in primo grado
non possono non essere considerate, al momento del passaggio alla
magistratura di appello, stante l'identita' delle funzioni stesse e
del "genus" processuale.
Ancora piu' irragionevole tale regime risulta, poi, in presenza
della retrodatazione della nomina dei consiglieri di Stato a seguito
di concorso, ai sensi del n° 3 dell'art 19 della legge n. 186 del
1982; norma questa che considera come svolte, funzioni
giurisdizionali non effettivamente esercitate; il che ha
ulteriormente inciso nell'intera configurazione della carriere, con
pari irragionevolezza.
L'assoluta estemporaneita' dell'art. 23, comma 5 emerge,
altresi', rispetto alle altre disposizioni della medesima legge n.
186 del 1982, nonche' rispetto alla volonta' del legislatore della
riforma del 1982, in base ai lavori preparatori.
L'art. 21 della legge n. 186 del 1982 al comma 1 prevedendo, come
gia' illustrato, che i consiglieri di Stato e i consiglieri di
Tribunale amministrativo regionale al compimento di otto anni di
anzianita' nelle rispettive qualifiche possono conseguire la nomina
alle qualifiche di presidente di sezione del Consiglio di Stato e
presidente di Tribunale amministrativo regionale, evidentemente
presuppone e ribadisce la uniformita' delle funzioni giurisdizionali
svolte in primo grado e in appello, nella qualifica di consigliere,
come altresi', stabilito dall'art 14 della legge n. 186 del 1982, che
al punto 2 prevede le qualifiche di Presidente di sezione del
Consiglio di Stato e di Presidente di Tribunale amministrativo
regionale come assolutamente equiparate e differenziate unicamente in
base all'ufficio giudiziario presso il quale tali funzioni direttive
sono esercitate.
Si deve tenere conto, altresi', che l'art 28 della legge n. 1034
del 1971, abrogato solo dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 104 del.
2010, prevedeva che il Consiglio di Stato - come gia' cennato -, in
sede di appello, esercita gli stessi poteri giurisdizionali di
cognizione e di decisione del giudice di primo grado.
A conferma ulteriore di tale equiparazione funzionale, la
medesima norma dell'art. 21 ai commi 3 e 4 prevede che, limitatamente
ai posti di presidente di sezione del Consiglio di Stato, la nomina
sia riservata a coloro che abbiano prestato servizio per almeno due
anni presso il Consiglio di Stato (unico requisito specifico, quindi,
per il conferimento delle funzioni di Presidente di sezione del
Consiglio di Stato).
In particolare, ai sensi del comma 4, e limitatamente al
conferimento della qualifica di Presidente di Tribunale
amministrativo regionale, viene computata l'intera anzianita'
maturata nella qualifica di Consigliere presso il Tribunale
amministrativo regionale. Cio' contrasta, invece, con il mancato
riconoscimento dell'anzianita' di consigliere di Tar ai fini della
nomina a consigliere di Stato.
La equiparazione tra consiglieri di Stato e consiglieri di
Tribunale amministrativo e' poi piena sotto il profilo economico. Ai
sensi del comma 6 del medesimo art 21 della legge n° 186 del 1982, i
consiglieri di Stato e i consiglieri di Tribunale amministrativo
regionale, al compimento della anzianita' di otto anni nella
qualifica, conseguono il trattamento economico inerente alla
qualifica di magistrato di cassazione con funzioni direttive
superiori.
Da tale quadro normativo emerge, gia' solo all'interno dello
stesso art 21 della legge n° 186 del 1982, la normale equiparazione
delle funzioni svolte dai giudici amministrativi in primo grado e in
appello, equiparazione rispetto alla quale risulta, invece,
assolutamente irragionevole il mancato riconoscimento dell'esperienza
maturata presso i Tribunali amministrativi al momento del passaggio
al Consiglio di Stato, per la cui giustificazione occorrerebbe la
sussistenza di situazioni differenziali, che si sono viste del tutto
insussistenti.
Inoltre, l'art. 13 della legge n.1034 del 1971, la legge
istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali, distinguendo tra
le qualifiche di consigliere, referendario e primo referendario di
Tribunale amministrativo regionale, gia' aveva esteso espressamente
le norme sullo stato giuridico e sul trattamento economico del
personale di corrispondente qualifica della magistratura del
Consiglio di Stato.
Per quanto le modifiche ordinamentall introdotte con la legge n°
186 del 1982 possano rientrare nell'esercizio della discrezionalita'
del legislatore, tale discrezionalita', nel caso di specie, appare,
con assoluta evidenza, esercitata in modo illogico.
Il legislatore, infatti, ha inciso in senso peggiorativo su una
previsione gia' in vigore (riconoscimento della anzianita' maturata
nella qualifica di consigliere di Tribunale amministrativo) conforme
al sistema normativo sia della legge n. 1034 del 1971 (art 13) sia
della stessa legge n. 186 del 1982 (art 21)e al naturale assetto dei
rapporti tra giudici di primo grado e di appello.
La disciplina dell'art. 23 non appare peraltro giustificata, come
gia' esposto , da alcun diverso regime di accesso tra coloro che
erano in servizio nel 1982 e quelli entrati successivamente, in
quanto tutti sono stati sottoposti all'identico concorso di cui
all'articolo 14 della legge n. 1034 del 1971 e all'art 19 del d.P.R.
n. 214 del 21 aprile 1973 norma alle quali espressamente rimanda
l'art. 16 della legge n. 186/1982. Il pregiudizio sussistente a
carico dei consiglieri TAR e' ulteriormente confermato dalla
abolizione, da parte della legge n. 186, delle qualifiche dei
referendari e primi referendari del Consiglio di Stato, cio' che ha
configurato l'accesso diretto alla qualifica di consigliere di Stato
a seguito di concorso e non piu' a quella di referendario del
Consiglio di Stato.
In tale modo, la nomina diretta per concorso al Consiglio di
Stato avuto riguardo ai principi dell'art 97 e 98 della Costituzione,
comporta un evidente potenziamento di carriera, eliminando l'intero
periodo quadriennale di referendariato prima esistente e che, invece,
permane presso i Tribunali amministrativi, ove i magistrati
acquisiscono la qualifica di consigliere dopo otto anni di concreto
esercizio di funzioni giurisdizionali; cio' che conferma la segnalata
irragionevolezza, in quanto i magistrati che accedono al Consiglio di
Stato nella qualifica diretta di Consigliere possono non avere mai
esercitato funzioni giurisdizionali amministrative.
Tale stato di cose e' palesemente arbitrario ed irragionevole in
quanto determina, in atto, il superamento anche di personale che puo'
vantare una anzianita' di venti o venticinque anni nelle funzioni di
magistratura.
E vieppiu' irragionevole risulta, in quanto tale anzianita' e'
stata computata solo in parte per taluni magistrati Tar e negata per
altri.
L'art. 23 comma 5 appare, altresi', illogico in relazione alla
volonta' del legislatore del 1982, in base ai lavori preparatori.
Va, infatti, considerato che, nei lavori preparatori della legge
n. 186, si afferma che il principio ispiratore della riforma della
legge n. 1034 del 1971 operata nel 1982 era rappresentato dalla "
necessita' di unificare i ruoli dei magistrati amministrativi,
analogamente a quanto si fece nell'immediato dopoguerra per quelli
ordinari", come risulta dalla relazione di accompagnamento al disegno
di legge.
Si legge nella medesima relazione che l'unificazione dei ruoli e'
urgente al fine di uniformare ai principi costituzionali l'assetto
organizzativo e lo status giuridico... "alla luce di tali principi
non puo' non essere eliminata al piu' presto ogni forma di
discriminazione, dipendente dall'attuale sistema, articolato in ruoli
separati"... cio' " da un lato non risponde ad alcuna esigenza di
funzionalita' e dall'altro contrasta con l'obiettiva identita' e
dignita' delle funzioni esercitate, risolvendosi anzi in una forma
anomala di subordinazione gerarchica dei Tribunali amministrativi
regionali al Consiglio di Stato e, quindi, in un chiaro attentato
all'autonomia e alla indipendenza".
Tali affermazioni sono evidentemente in contrasto con il sistema
realizzato dall'art 23 comma 5 della legge n. 186 del 1982, che ha
introdotto modifiche peggiorative del regime dei magistrati dei
Tribunali amministrativi, in una disciplina che avrebbe dovuto essere
piu' favorevole e realizzativa della equiparazione funzionale voluta
dalla legge.
E' bensi' vero che la novita' introdotta dalla legge n. 186 e'
stata anche rappresentata dall'incremento della aliquota di posti
spettanti ai magistrati provenienti dai Tribunali nel ruolo di
Consigliere di Stato. L'aumento della aliquota di provenienza dai
Tribunali amministrativi, diversamente dalla denunciata previsione
dell'art 23, e' invero conforme a quanto risulta nei lavori
preparatori, circa la volonta' del legislatore di procedere alla
unificazione dei ruoli, secondo la quale " costituisce il logico
necessario presupposto per l'attribuzione a tutti gli appartenenti
alla magistratura amministrativa di un unico status e di identiche
garanzie di indipendenza", potenziando appunto l'accesso alle
funzioni di appello per un maggior numero di magistrati di TAR.
Cio' che e' corroborato dal riferimento all'art. 107 della
Costituzione, secondo il quale i magistrati si distinguono solo per
funzioni, cosi' ribadendo il principio che il disegno di legge si
ispira, per quanto possibile, all'ordinamento dei magistrati
ordinari.
E poiche', come gia' puntualizzato, il giudizio amministrativo
sia in primo che in secondo grado, e' sempre esclusivamente giudizio
di legittimita', con omogeneita' di qualificazione professionale fra
il giudice di primo e secondo grado , manca ragione alcuna per
giustificare diverse posizioni di carriera.
La vera novita' costituita dalla legge n° 186 del 1982 e',
quindi, caratterizzata dalla soppressione delle qualifiche di
referendario e primo referendario del Consiglio di Stato, al fine di
bilanciare l'aumento delle aliquote per i passaggi dai Tribunali
amministrati garantire, quindi, ai vincitori di concorso una piu'
rapida progressione in carriera rispetto ai colleghi provenienti dai
Tribunali.
Sembra, pertanto, che in attuazione di appropriati criteri di
ragionevolezza, applicati alla strutturazione della carriera della
magistratura amministrativa, non possa sussistere una modalita' di
progressione talmente discorsiva, da tralasciare ogni valutazione
dell'esercizio di funzioni giurisdizionali, pur esercitate per un
numero.
Considerevole di anni, ai fini della progressione dei magistrati
di provenienza TAR nelle funzioni di appello, considerata l'espressa
affermazione della omogeneita' delle funzioni svolte in primo grado e
in appello, da parte dell'art. 28 della legge n. 1034 del 1971.
La sentenza della Corte Cost. n. 272 del 2008, che ha dichiarato
inammissibile una questione proposta dal Tribunale amministrativo
regionale del Lazio riguardo alle aliquote di composizione del
Consiglio di Stato, rispetto alla riforma del 1982, ha fatto
riferimento proprio alla scelta operata dal legislatore del 1982 di
ampliare per il futuro le possibilita' dei consiglieri Tar di
accedere alla qualifica di consigliere di Stato rispetto alla
normativa precedente "al fine di valorizzare l'esperienza
professionale dei piu' maturi consiglieri degli organi decentrati di
giustizia amministrativa".
Ulteriore censura attiene al profilo della uguaglianza.
La giurisprudenza della Corte ha affermato che il principio di
uguaglianza riguarda il trattamento uguale di situazioni uguali ed il
trattamento diverso di situazioni differenti. L'applicazione delle
norme censurate comporta una grave lesione del principio di
uguaglianza in quanto sono trattate in maniera diversa situazioni
sostanzialmente e formalmente uguali.
Altri profili di irragionevolezza si traggono dal confronto con
la magistratura ordinaria.
La Corte costituzionale, infatti, dopo aver affermato, come
detto, che le magistrature speciali non sono integralmente
disciplinate dalle norme costituzionali che riguardano la
magistratura ordinaria e che la relativa disciplina e' rimessa al
legislatore ordinario, ha ribadito, con la sentenza n. 434 del 21
dicembre 2001 che, l'art 107 comma 3 della Costituzione riguarda
esclusivamente la magistratura ordinaria, poiche' le garanzie di
indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali sono stabilite
dalla legge ordinaria ex art. 108, secondo comma, della Costituzione.
Peraltro, nella medesima sentenza, la Corte ha affermato che al
legislatore ordinario spetta, nella materia dell'organizzazione dei
pubblici uffici e dell'articolazione delle carriere, una
discrezionalita' che, per quanto ampia, non puo' sfuggire al
sindacato di costituzionalita', allorquando si dimostri la palese
arbitrarieta' o la manifesta irragionevolezza della scelta adottata.
Anche il Consiglio di Stato, esaminando la questione di
legittimita' costituzionale del Tribunale di Giustizia amministrativa
di Trento (ritenendola manifestamente infondata), ha affermato, sia
con la decisione della IV sezione n. 393 del 4 febbraio 2004, sia con
sentenza della VI sezione n. 1049 del 23 febbraio 2009, che: "i
principi dell'imparzialita' e della terzieta' dei magistrati,
espressamente enunciati per la prima volta nella nuova formulazione
del comma 2 dell'art. 111 cost., sono sempre stati comunque sottesi
alla disciplina dell'ordinamento giudiziario, rappresentando un
insopprimibile presupposto, ancorche' implicito, degli stessi
principi di autonomia ed indipendenza dei magistrati (art. 104 Cost.)
e della loro esclusiva soggezione alla legge /art. 101 Cost.),
secondo le fondamentali garanzie del diritto di azione e di difesa
(art. 24 e 113 Cost.)". Trasferendo le sopra esposte considerazioni
agli organi di giustizia amministrativa, sono state considerate
applicabili le norme degli articoli 101, 104, 111 della Costituzione,
nonche' la generale guarentigia ili cui all'art. 102 e 101,
consistente nel principio di indipendenza e di soggezione unicamente
alla legge, quale denominatore unico comune di tutti i giudici.
In particolare, neppure e' in dubbio, nella giurisprudenza
amministrativa, la inamovibilita' dei magistrati di qualsiasi ordine
e grado ( C.d.S sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4835 riguardo alla Corte
dei Conti).
Sarebbe percio' assolutamente irragionevole quell'ordinamento che
introducesse una disciplina radicalmente diversa tra le due
magistrature, sia in relazione alla uniformita' delle progressioni in
carriera (Tabella allegata alla legge n 27 del 1981, confermata dal
richiamato art 21 comma 6 della legge n. 186 del 1982); sia alla
estensione delle analoghe garanzie sopra evidenziate.
E' inoltre fortemente sintomatico il rilievo della istituzione,
con l'art. 7 della legge 186, di un comune organo di autogoverno per
la magistratura amministrativa; norma sulla quale e', altresi',
intervenuta la successiva legge n. 205 del 21 luglio 2000, che ha
introdotto nel consiglio di presidenza della giustizia amministrativa
i membri eletti dal Parlamento, rendendolo analogo al Consiglio
Superiore della Magistratura.
La medesima norma della legge n. 205 ha fatto espresso e
significativo riferimento ad un «generale riordino della giustizia
amministrativa sulla base della unicita' di accesso e di carriera»,
riordino non ancora venuto a realizzazione.
Peraltro, l'attuale codice del processo amministrativo,
configurando una piu' accentuata assimilazione della magistratura
amministrativa sotto il profilo processuale a quella della giustizia
ordinaria, non puo' non comportare un evidente avvicinamento della
struttura complessiva della giustizia amministrativa a quella
ordinaria, determinando un deciso superamento di quei profili
peculiari di questa, che avevano giustificato, in passato, i fattori
differenziali tra i due apparati di giustizia e le relative posizioni
di carriera, secondo il giudizio della Corte Costituzionale.
Il confronto con la magistratura ordinaria e le sue ricadute in
termini di irrazionalita' con il sistema di carriera vigente nella
magistratura amministrativa si pone oggi rafforzato con il d.lgs. n.
160 del 5 aprii 2006, che determina la nuova disciplina, nonche'
progressione economica e di funzioni dei magistrati ordinari.
L'art 12 comma 14, prevede, infatti, per il conferimento delle
funzioni di legittimita' presso la Suprema Corte di Cassazione, la
quinta valutazione di professionalita'.
Prevede, altresi', per il conferimento di tali funzioni,
limitatamente al 10 per cento dei posti vacanti, una procedura
valutativa riservata ai magistrati che abbiano conseguito la seconda
o la terza valutazione di professionalita' e che siano in possesso di
titoli professionali e scientifici adeguati. Peraltro, a seguito del
superamento di tale procedura valutativa, «il conferimento delle
funzioni di legittimita' per effetto del presente comma non produce
alcun effetto sul trattamento giuridico ed economico spettante al
magistrato, ne' sulla collocazione nel ruolo di anzianita' o ai fini
del conferimento di funzioni di merito».
Anche sotto altri profili, la giurisprudenza della Corte
costituzionale ha poi avvicinato sempre piu' la giurisdizione
amministrativa a quella ordinaria. Nella sentenza n° 204 del 2004 ha
affermato che il Costituente ha riconosciuto al giudice
amministrativo piena dignita' di giudice ordinario per la tutela nei
confronti della pubblica amministrazione delle situazioni soggettive
non contemplate dall'art 2 della legge del 1865: "l'art. 24 Cost.
assicura agli interessi legittimi -la cui tutela l'art. 103 riserva
al giudice amministrativo - le medesime garanzie assicurate ai
diritti soggettivi quanto alla possibilita' di farli valere davanti
al giudice ed alla effettivita' della tutela che questi deve loro
accordare.
Piu' di recente nella sentenza n. 77 del 2007 la Corte ha
affermato, altresi', che il principio della incomunicabilita' dei
giudici appartenenti ad organi diversi e' certamente incompatibile,
nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali. Se e'
vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla
pluralita' dei giudici, la situazione all'epoca esistente, e' anche
vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con
l'art. 24 (ribadendolo con l'art. 111) all'intero sistema
giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il
giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi".
L'effettivita' della tutela nei due ordini di giurisdizione non
puo' essere assicurata se non vi sono analoghe garanzie dei
magistrati ed analogo rispetto dei principi fondamentali che
governano la giurisdizione, tra cui quello dell'art 107 comma 3,
considerato il processo evolutivo in corso e che ha visto estesi alla
magistratura amministrativa ampi settori di competenze del tutto
impensabili nel passato, quali il risarcimento del danno,
l'ampliamento della giurisdizione esclusiva e di merito, i
provvedimenti ante causam, la decretazione ingiuntiva, i mezzi
istruttori (consulenza tecnica, testi E' quindi evidente che il
complessivo portato innovativo della funzione non possa essere
ristretto negli schemi organizzativi precedenti, che appaiono del
tutto anacronistici e della cui irragionevolezza e' sintomo, fra gli
altri, la penalizzazione di carriera di cui qui si e' detto. Vi e'
poi da richiamare un raffronto con il regime della magistratura
contabile.
Come e' noto, a seguito della riforma operata con la legge n. 19
del 14 gennaio 1994, sono state istituite le sezioni regionali della
Corte dei Conti come organi giurisdizionali di primo grado, avverso
le decisioni dei quali viene proposto appello alla sezioni centrali.
Nei rapporti tra organi di primo grado e di appello i magistrati
hanno assoluta uniformita' di qualifiche e funzioni.
Se anche rispetto alla Corte dei Conti non si puo' ritenere
assoluta l'adozione di un analogo regime, in quanto le modalita' di
funzionamento e di organizzazione della magistratura amministrativa e
contabile sono riservate al legislatore ordinario, non si puo' non
considerare assolutamente irragionevole un assetto organizzativo del
tutto differente rispetto sia alla giurisdizione ordinaria che a
quella contabile, specificatamente, per quanto concerne l'anzianita'
di quanti passano ad esercitare funzioni d'appello.
Ne' puo' valere a superare la assoluta irragionevolezza e
disparita' di trattamento, la considerazione delle diverse funzioni
del Consiglio di Stato rispetto ai Tribunali amministrativi
regionali, in relazione alle competenze anche consultive del
Consiglio di Stato.
I magistrati provenienti dai Tribunali, infatti, sono in gran
parte assegnati a sezioni giurisdizionali, che svolgono funzioni
d'appello rispetto alle decisioni dei Tribunali amministrativi, ne'
lo svolgimento di funzioni consultive del Consiglio di Stato puo'
ritenersi-- imprescindibile, in quanto molti magistrati del Consiglio
di Stato non hanno mai svolto tali funzioni, peraltro, oggi
ridimensionate rispetto al passato, per effetto di eliminazioni di
competenze che hanno comportato una compressione dell'area di
esercizio della funzione consultiva e della sua rilevanza.
Di fronte a tale complesso quadro normativo, sia nell'ambito
della magistratura amministrativa che con riguardo all'intero
ordinamento della giustizia, il Collegio ritiene che il mancato
riconoscimento dell'anzianita' di giudice di primo grado al momento
del passaggio al Consiglio di Stato, costituisca una palese e
irragionevole disparita' di trattamento sia all'interno della
magistratura amministrativa (tra chi e' entrato ad una certa data e
chi successivamente), sia rispetto ai principi generali che governano
la magistratura ordinaria e contabile nonche' primo sintomo di un
generale disagio che comporta taluni riflessi sullo stesso esercizio
della funzione.
In conclusione, il Collegio ritiene che il giudizio debba essere
sospeso e che gli atti vadano trasmessi alla Corte Costituzionale,
attesa la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione
di costituzionalita' dell'art 23 comma 5 della legge n. 186 del 1982,
per la violazione dell'art 3 della Costituzione, nella parte in cui
si riferisce esclusivamente «ai referendari o ai primi referendari in
servizio alla data di entrata in vigore della presente legge»,
concedendo ad essi i benefici di carriera negati a soggetti aventi
identica posizione qualificativa sostanziale.
L'intervento additivo richiesto da questo giudice, costituisce,
soluzione costituzionalmente obbligata, in quanto proprio la norma
dell'art. 23 comma 5 della legge n 186 del 1982, posta a base del
provvedimento impugnato, ha indicato in cinque anni il periodo di
anzianita' che deve essere riconosciuto al momento del passaggio alle
funzioni di appello, quale spettanza riservata ai magistrati in
servizio ai tempi dell'entrata in vigore della nonna.
Sembra, infatti, per quanto esposto, pienamente prospettabile la
pronunzia di incostituzionalita' dell'art. 23 in oggetto, per tutti i
profili fin qui delineati, al fine di promuovere l'estensione del
regime, che il legislatore ha previsto solo per i referendari e primi
referendari in servizio alla data di entrata in vigore della legge
del 1982 e che penalizza irragionevolmente ed ingiustamente una
intera categoria di' personale di magistratura.
La rimessione degli atti alla Corte Costituzionale lascia
riservata ogni altra questione in merito ed in rito del presente
giudizio, fino all'esito della sopra indicata questione
pregiudiziale.
P.Q.M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 23, comma 5 della legge n. 186
del 1982, nella parte in cui si riferisce esclusivamente ai
«referendari o ai primi referendari in servizio alla data di entrata
in vigore della presente legge» per la violazione dell'art. 3 della
Costituzione e dei principi di ragionevolezza e disparita' di
trattamento.
Dispone, per i motivi sopra indicati, l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi dell'art. 23 legge n.
87 de1 1953, e, per l'effetto, sospende il giudizio in corso.
Dispone, altresi', che a cura della segreteria la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa nonche' al. Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Cosi' deciso nelle camere di consiglio del 16 giugno e del 3
dicembre 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Il Presidente: Amoroso
L'estensore: Sapone