N. 75 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 gennaio 2011
Ordinanza del 21 gennaio 2011 emessa dal Tribunale di Busto Arsizio nel procedimento penale a carico di Ouakili Hamadi. Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come delitto della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continui a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Previsione della pena della reclusione fino a cinque anni - Contrasto con la direttiva 2008/115/CE. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione alla direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008.(GU n.19 del 4-5-2011 )
IL TRIBUNALE Letti gli atti del procedimento penale a carico di Ouakili Hamadi, nato in Marocco il 2 marzo 1979, arrestato in data 28 dicembre 2010 e quindi presentato al dibattimento per la convalida dell'arresto e la celebrazione del giudizio direttissimo in ordine ai reati di cui agli artt. 56, 624, 625 n. 2 c.p.; 14 comma 5-ter - oggi modificato in 14 comma 5-quater - d.lgs. n. 286/1998; 110, 624, 625 n. 2 c.p.; Considerato che la norma di cui all'art. 14 comma 5-quater d.lgs. n. 286/1998, come integrata alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 359/2010, sanziona con la pena della reclusione da uno a cinque anni lo straniero destinatario di un nuovo ordine di allontanamento che senza giustificato motivo continua a permanere nel territorio dello Stato; Premesso che la predetta norma appare in insanabile contrasto con i principi informatori della direttiva 2008/115/CE recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno e' irregolare; Invero la citata direttiva prevede che il rimpatrio sia eseguito mediante partenza volontaria entro un termine congruo compreso tra i sette e i trenta giorni, con possibilita' di deroga in ipotesi di rischio di fuga o di manifestamente infondata o fraudolenta istanza di permesso di soggiorno o di pericolo per l'ordine pubblico (art. 7), e possibilita' di trattenimento finalizzato all'esecuzione del rimpatrio, in particolare in ipotesi di rischio di fuga o condotta tesa ad ostacolare la preparazione del rimpatrio, da effettuare di norma in un apposito centro di permanenza temporanea, con possibilita' di sistemazione in un istituto penitenziario purche' i trattenuti siano tenuti separati dai detenuti ordinari, e comunque per massimo sei mesi prorogabili di altri dodici mesi (artt. 15 e 16); Diversamente, gli artt. 13 e 14 del d.lgs. n. 286/1998 stabiliscono che il rimpatrio avvenga in via principale mediante respingimento o allontanamento coattivo e in via doppiamente subordinata - nelle specifiche ipotesi contemplate dall'art. 14 comma 1 e, comunque, in caso di impossibilita' di trattenimento in un centro di permanenza o di infruttuoso decorso del termine di trattenimento - mediante partenza volontaria entro il termine fisso di cinque giorni, la cui omissione integra un delitto per cui e' previsto l'arresto obbligatorio e la pena della reclusione fino a quattro anni, ovvero, in caso di perdurata permanenza nel territorio nazionale nonostante l'emissione di un secondo ordine di allontanamento - come nel caso che qui ricorre - fino a cinque anni; Ritenuto, in sintesi e per quanto qui interessa, che la limitazione della liberta' personale sino ad un massimo di quattro o cinque anni prevista quale sanzione per l'inottemperanza dell'ordine di effettuare la partenza volontaria prevista dall'art. 14 comma 5-ter e (a fortiori) quater sia, da un lato, non conforme in se' stessa alla direttiva, essendo essa connotata dal fine remunerativo o al piu' generai-preventivo ma non certo dal fine di eseguire il rimpatrio nel caso concreto, e dall'altro sproporzionata nel quantum avuto riguardo al tempo massimo previsto dalla direttiva per il trattenimento dello straniero; Considerato, in particolare, che non pare potersi sostenere la teoria secondo cui lo Stato avrebbe la facolta' di sanzionare penalmente qualsiasi condotta di mancata esecuzione della decisione amministrativa che fissa il termine per la partenza obbligatoria, in quanto la direttiva non lascia margine per tale facolta', contemplando essa stessa l'ipotesi di trattenimento anche in un istituto penitenziario per un tempo massimo quantificato nella misura di diciotto mesi, evidentemente ritenuto accettabile in relazione all'interesse dello Stato al rimpatrio, e che pertanto la configurabilita' di un'autonoma fattispecie di reato che, di fatto, prolunghi il suddetto tempo di detenzione appare integrare una elusione dei principi informatori della direttiva; Ritenuto che la direttiva in argomento non sia immediatamente applicabile con l'effetto di rendere automaticamente non piu' applicabile l'art. 14 comma 5-quater d.1gs. n. 286/1998, sol perche' non e' avvenuta la ratifica entro il termine del 24 dicembre 2010, in quanto essa riguarda e disciplina direttamente e puntualmente il procedimento amministrativo del rimpatrio ma non esclude ne' individua con precisione e tassativita' specifiche condotte a rilevanza penale; Ed invero cio' di cui, nel caso di specie, si lamenta la contrarieta' rispetto alla normativa sovranazionale non e' l'atto amministrativo presupposto alla norma incriminatrice in argomento - peraltro adottato anteriormente al termine di ratifica e, pertanto, a ben vedere, legittimo - bensi' la attuale configurazione della norma incriminatrice di cui all'art. 14 comma 5-quater o, quanto meno, la misura della sanzione penale prevista dalla norma in parola; Ritenuto pertanto che l'art. 14 comma 5-quater d.lgs. n. 286/1998 sia in contrasto con l'art. 117 Cost. che impone allo Stato di adeguarsi nell'esercizio della potesta' legislativa all'ordinamento comunitario; Ritenuta la rilevanza della questione nel presente giudizio, sussistendo allo stato tutti i presupposti previsti per la declaratoria della penale responsabilita' dell'imputato, in particolare: previa condanna passata in giudicato per il reato di cui all'art. 14 comma 5-ter (come risulta dal certificato del casellario in atti); legittimita' del successivo ordine del Questore (sotto i plurimi profili della motivazione in relazione ai presupposti previsti dall'attuale sistema di rimpatrio come sinteticamente enunciati nella premessa nonche' della traduzione nelle lingue previste dall'art. 13 comma 7); assenza di giustificato motivo (dedotto dall'imputato nell'assenza di denaro per procurarsi il titolo di viaggio, ma da ritenere insussistente alla luce del costo del titolo per recarsi nel paese d'origine - indicato dallo stesso imputato nella non eccessiva somma di 300 euro - in relazione al rilevante tempo di permanenza dello stesso in Italia e ai precedenti dell'imputato per reati contro il patrimonio e per stupefacenti che consentono di ritenere che da essi egli tragga ampie disponibilita' economiche);
P. Q. M. Visto l'art. 23 legge n. 87/1953; Dichiara rilevante e non manifestamente infondata per contrasto con l'art. 117 Cost. la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14 comma 5-quater d.lgs. n. 286/1998, nella parte in cui prevede come delitto la mera inottemperanza ad un nuovo ordine di allontanamento e comunque nella parte in cui prevede la pena della reclusione fino a cinque anni; Sospende il processo e ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Dispone che l'ordinanza, di cui e' data lettura in udienza alle parti, sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti della Camera e del Senato della Repubblica. Busto Arsizio, 21 gennaio 2011 Il giudice: Frattini