N. 125 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 febbraio 2011

Ordinanza del 10 febbraio 2011 emessa  dal  Tribunale  amministrativo
regionale per il Friuli-Venezia Giulia sul ricorso proposto  da Icaab
s.r.l. contro Unione dei Comuni Aiello - San Vito. 
 
Commercio - Norme della  Regione  Friuli-Venezia  Giulia  -  Esercizi
  commerciali autonomi, di  dimensioni  non  superiori  a  400  metri
  quadrati,  di  vendita  al  dettaglio  in   sede   fissa,   ubicati
  all'interno di Centri commerciali - Obbligo di individuazione delle
  giornate di apertura domenicali e festive in  maniera  uniforme  ed
  unitaria -  Incidenza  su  diritto  fondamentale  -  Ingiustificato
  deteriore trattamento, a  parita'  di  dimensioni,  degli  esercizi
  commerciali ubicati in centri commerciali - Incidenza sul principio
  di liberta'  di  iniziativa  economica  privata  -  Violazione  del
  principio di liberta'  di  concorrenza  -  Lesione  degli  obblighi
  derivanti dal  Trattato  UE  in  relazione  ai  limiti  del  potere
  legislativo nei confronti della funzione giurisdizionale. 
- Legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 5 dicembre 2005,  n.  29,
  artt. 19, 29-bis (aggiunto dall'art. 2, comma 47, lett.  a),  della
  legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 16 luglio 2010,  n.  12),
  commi 1 e 2, e 30, comma 2, lett. b), come sostituito dall'art.  2,
  comma 47, lett. b), della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia
  16 luglio 2010, n. 12. 
- Costituzione, artt. 2, 3, 41 e 117, commi primo  e  secondo,  lett.
  e);  Trattato  CE,  art.  28  [recte:  Trattato  sul  Funzionamento
  dell'Unione Europea, art. 34]; decreto legislativo 31  marzo  1998,
  n. 114. 
(GU n.27 del 22-6-2011 )
 
                IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE 
 
    Ha pronunciato  la  presente  ordinanza  sul  ricorso  numero  di
registro generale 682 del 2010, proposto da: 
    Icaab Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Morbidelli,
Andrea Zaglio, Davide Ambrosi, con domicilio eletto  presso  Giovanni
Gabrielli Avv. in Trieste, via Milano 17; 
    Contro Unione dei  Comuni  Aiello-San  Vito,  non  costituita  in
giudizio; 
    Per  l'annullamento  del  provvedimento  emesso  dall'Unione  dei
Comuni di Aiello - S.Vito del 14 ottobre 2010 prot. n. 2634,  con  il
quale l'Amministrazione resistente intima a Marangi immobiliare  srl,
dante causa della ricorrente, di  comunicare  l'elenc6delle  giornate
festive e domenicali prescelte per l'apertura; 
    Visti il ricorso e i relativi allegati; 
    Viste le memorie difensive; 
    Visti tutti gli atti della causa; 
    Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011  il
dott.  Oria  Settesoldi  e  uditi  per  le  parti  i  difensori  come
specificato nel verbale; 
    1. - Con il ricorso n. si contesta l'atto emesso dall'Unione  dei
Comuni Aiello - San Vito con i  quali  viene  imposto  alla  Societa'
Marangi Immobiliare s.r.l., proprietaria del complesso  edilizio  ove
e' insediato il Centro Commerciale "Palmanova Outlet Village"  (dante
causa della  ricorrente,  la  quale  e'  subentrata  -  limitatamente
nell'autorizzazione  commerciale  generale   rilasciata   a   Marangi
Immobiliare s.r.l. dal  Comune  di  Aiello,  in  forza  di  contratto
d'affitto d'azienda e di conseguente DIA, per la gestione di un punto
vendita  di  superficie  inferiore  a  400  mq.)  di  presentare   la
comunicazione delle  giornate  festive  e  domenicali  prescelte  per
l'apertura, ai sensi degli artt. 29 e 29-bis della L.r.  29/05,  come
modificati dall'art. 2, comma 47, della L.r. n. 12/10. 
    1.1. - Si evidenzia anzitutto che, con  diverse  sentenze  emesse
nel corso dell'anno 2009, e' stata annullata una  precedente  analoga
richiesta  di  comunicazione  delle  giornate  festive  e  domenicali
prescelte per l'apertura durante l'anno. 2009, formulata alla stregua
della previgente formulazione dell'art. 29 della L.r. 29/05. Con tali
sentenze, il TAR aveva ritenuto che la deroga al regime  dell'obbligo
di chiusura domenicale e  festiva  -  ex  art.  29,  comma  2,  della
richiamata legge, per tutti gli esercizi di commercio al dettaglio in
sede fissa (con esclusione delle domeniche e festivita' del  mese  di
dicembre, e 25 ulteriori domeniche e giorni festivi  da  scegliere  a
discrezione dell'esercente) introdotta dall'art. 30, comma  2,  lett.
b), della. L.r. 29/05, come modificato dall'art. 5 della L.r.  13/08,
per gli "esercizi di commercio al dettaglio in  sede  fissa  isolati,
con superficie  di  vendita  non  superiore  a  metri  quadrati  400,
allocati in qualunque zona del  territorio  comunale"  -  si  dovesse
applicare anche agli esercizi con superficie inferiore a 400 mq., che
risultassero autonomi rispetto agli altri  esercizi  ed  allo  stesso
Centro Commerciale (di proprieta',  e  gestito,  da  altro  soggetto,
munito di  autonoma  e  differenziata,  autorizzazione  commerciale);
interpretando  l'espressione  "esercizio  isolato"  come   idoneo   a
qualificare qualsivoglia struttura autonoma, dotata di autorizzazione
propria e indipendente da altri esercizi. 
    Dopo  il  passaggio  in  giudicato  di  tali   sentenze,   veniva
predisposta  una  modifica  della  legge  regionale  citata,  con  il
dichiarato  scopo  di  imporre  comunque   la   chiusura   domenicale
dell'outlet  di  cui  si  controverte;  e  cio'   avveniva   con   la
introduzione dell'art. 29-bis e la modifica dell'art.  30,  comma  2,
della L.r. 29/05. 
    In particolare, con l'art. 29-bis, veniva espressamente  prevista
l'applicazione delle disposizioni di cui  all'art.  29  (giornate  di
chiusura degli esercizi) anche ad "ogni singolo esercizio di  vendita
al dettaglio, di vicinato, di media o di grande  struttura  insediato
in un Centro Commerciale al dettaglio o in un complesso commerciale a
prescindere   dalla    modalita'    organizzativa    ovvero    dalla,
strutturazione aziendale del centro o del complesso medesimi, incluso
l'outlet." Inoltre, all'art. 30, il  termine  "isolati"  -  contenuto
nella precedente versione dell'art. 30,  comma  2,  lett.  b)  veniva
sostituito con il termine "singoli", con l'ulteriore precisazione che
dovevano intendersi per  tali  quelli  non  insediati  in  un  Centro
Commerciale al dettaglio o  in  un  complesso  commerciale  ai  sensi
dell'articolo 29-bis, e, quindi, anche in un outlet. 
    In sostanza, si e' venuta a creare  una  normativa  che  consente
l'apertura "libera" degli esercizi  commerciali  al  dettaglio  nelle
zone A degli strumenti urbanistici  generali  e  nei  conci  storici,
negli esercizi con superficie di  vendita  non  superiore  a  mq  400
(purche' non insediati  in  Centri  Commerciali)  e  nelle  localita'
turistiche. 
    2. - Il ricorso denuncia quindi  l'illegittimita'  costituzionale
dei citati arti. 29-bis e 30, "comma 2, lett. b,  della  L.r.  29/05,
introduttivi delle sopradescritte esclusioni  dalla  possibilita'  di
apertura "libera", in rapporto a molteplici profili. 
    2.1. - Il Collegio  Ritiene  le  eccezioni  di  costituzionalita'
rilevanti e non manifestamente infondate. 
    2.1.1. - Quanto al primo aspetto,  si  Osserva  che  sussiste  la
rilevanza delle questioni di costituzionalita' delle norme de  quibus
nella presente  controversia,  posto  che  solo  la  loro  dichiarata
illegittimita' costituzionale potrebbe portare ad un accoglimento dei
ricorsi che sono, in caso contrario, destinati ad essere rigettati. 
    2.1.2. - Quanto al secondo, rileva il Collegio  che  si  presenta
non   manifestamente   infondata   l'eccezione   di    illegittimita'
costituzionale  di  un  trattamento   differenziato   tra   operatori
commerciali di  pari  dimensioni,  col  solo  riferimento  alla  loro
ubicazione - all'interno o  meno  di  un  Centro  Commerciale  -  per
l'immotivata ed irrazionale disparita' di trattamento fra fattispecie
analoghe che ne consegue (artt. 2, 3 e 41 Cost). 
    Secondo la  prospettazione  della  ricorrente,  che  il  Collegio
condivide, la norma avrebbe inoltre di fatto determinato  una  misura
restrittiva,  in  contrasto  con  l'art.  117,  primo  comma,   della
Costituzione e con l'art. 28 del Trattato UE, basata  su  distinzioni
fra i vari esercizi commerciali al dettaglio che non  trovano  nessun
fondamento nel principio  concorrenziale  e  comportano  un  ostacolo
anche alla libera circolazione dei prodotti provenienti da Paesi  UE,
ove distribuiti in esercizi di limitate  dimensioni,  ma  ubicati  in
Centri Commerciali. 
    Sotto un ulteriore profilo, si rileva che - non essendo  concesso
agli  esercizi  che,  come  quello  gestito  da   parte   ricorrente,
effettuano vendite secondo la formula "outlet" di poter optare per lo
svolgimento dell'attivita' al di  fuori  di  Centri  Commerciali,  ai
sensi dell'art. 19 L.r.  cit.  -  viene  agli  stessi  normativamente
precluso di potersi giovare delle  deroghe  al  divieto  di  apertura
domenicale e festiva previste dall'art. 30 della legge  medesima.  In
questo  modo,  la  Regione  avrebbe   legiferato   -   apparentemente
disciplinando le aperture degli esercizi commerciali - nella  materia
della concorrenza, che e' riservata allo  Stato  ai  sensi  dell'art.
117, comma 2, lett. e) della  Costituzione.  Ne  deriva,  sotto  tale
aspetto,  la  non  manifesta  infondatezza  anche  dell'eccezione  di
incostituzionalita' del citato art. 19. 
    Si  puo'  ancora  evidenziare  la  non   manifesta   infondatezza
dell'eccezione di incostituzionalita' delle norme contenute nell'art.
29-bis, secondo  comma,  della  L.r.  de  qua,  per  l'irrazionale  e
disparitario  limite  alla  liberta'  di   esercizio   dell'attivita'
commerciale derivante da tale previsione normativa, laddove impone  a
tutti  gli  esercizi  commerciali  autonomi,  sol   perche'   ubicati
all'interno di un Centro Commerciale, di individuare le  giornate  di
apertura domenicale e festiva in  maniera  uniforme  e  unitaria,  in
contrasto  con  tutto  l'impianto  normativo  del  D.Lg.  n.  114/98,
rispetto all'art. 117, comma 2, lett. e), della Costituzione. 
    Infine, si ravvisa la non manifesta infondatezza del  profilo  di
incostituzionalita' derivante dalla violazione dei principi  in  tema
di  rapporto  fra  funzione  giurisdizionale  e  potere  legislativo,
perche' il legislatore regionale pare aver  introdotto  le  norme  de
quibus unicamente per valutazioni ad hoc e ad personam  -  cioe'  per
disciplinare in termini negativi le aperture degli  esercizi  ubicati
nel solo outlet di  Aiello  -  utilizzando  la  funzione  legislativa
all'unico (dichiarato) scopo di  perseguire  i  programmi  elettorali
delle forze politiche di maggioranza e superare quello che  e'  stato
definito il "vulnus" creato negli stessi ad opera delle  sentenze  di
questo TAR del 2009. La nuova  disciplina  legislativa  regionale  ha
infatti ad esclusivo  oggetto  il  Centro  Commerciale  di  Aiello  -
Palmanova, e si propone di  superare  ed  eludere  il  giudicato  che
riguarda questa specifica struttura; con  cio'  evidenziando  la  sua
natura di "legge provvedimento", non tesa a  "prevedere",  stabilendo
regole generali ed  astratte  da  applicare  a  futuri  e  successivi
episodi di  vita,  ma  destinata  a  "provvedere",  disciplinando  in
maniera diretta e concreta le giornate  di  chiusura  degli  esercizi
commerciali posti nel Centro Commerciale di cui trattasi. 
    3. - Il Collegio - che con separate ordinanze  parimenti  assunte
nella camera di consiglio del 26  gennaio  2011,  ha  temporaneamente
sospeso l'efficacia dell'atto impugnato sino  alla  prima  camera  di
consiglio  successiva  alla  restituzione  degli  atti  relativi   al
presente giudizio da parte della Corte costituzionale  -  Ritiene  in
definitiva non manifestamente infondata l'eccezione  di  legittimita'
costituzionale dell'art 29-bis, commi 1 e 2; dell'art.  30,  comma  2
lett. b), e dell'art. 19 della  legge  della  Regione  Friuli-Venezia
Giulia n. 29 del 5 dicembre 2005 per violazione degli artt. 2, 3,  41
e 117, comma 2, lett.  e),  della.  Costituzione;  dell'art.  28  del
Trattato  UE,  nonche'  per  violazione  dei  principi  generali  che
regolano  il  rapporto  tra   funzione   giurisdizionale   e   potere
legislativo e determinano i limiti di quest'ultimo. 
    Pertanto, a norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953  n.  87,
il T.A.R  del  Friuli-Venezia  Giulia,  dispone  la  sospensione  del
presente giudizio e la remissione  della  questione  all'esame  della
Corte Costituzionale. 
 
                               P.Q.M. 
 
    A norma dell'art. 23 della legge 11 marzo  1953  n.  87,  solleva
questione di legittimita' costituzionale dell'art 29-bis, commi  1  e
2; dell'art. 30, comma 2, lett. b), e dell'art. 19 della legge della.
Regione  Friuli-Venezia  Giulia  n.  29  del  5  dicembre  2005   per
violazione degli artt. 2, 3, 41  e  117,  comma  2,  lett.  e)  della
Costituzione; dell'art. 28 del Trattato UE,  nonche'  per  violazione
dei  principi  generali  che  regolano  il  rapporto   tra   funzione
giurisdizionale e  potere  legislativo  e  determinano  i  limiti  di
quest'ultimo. 
    Sospende il giudizio  in  corso  e  dispone  che,  a  cura  della
Segreteria,  gli  atti  dello  stesso  siano  trasmessi  alla   Corte
costituzionale per la risoluzione della prospettata questione  e  che
la  presente  ordinanza  sia  notificata  alle  parti,   nonche'   al
Presidente della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia. 
    Cosi' deciso in Trieste nella camera di consiglio del  giorno  26
gennaio 2011. 
 
                      Il Presidente: Corasaniti 
 
 
                                              L'estensore: Settesoldi