N. 211 ORDINANZA 4 - 13 luglio 2011
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Appalti pubblici - Accertamento dell'insussistenza del possesso dei requisiti relativi alla capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dei soggetti partecipanti alla gara dichiarati nella domanda di partecipazione - Incameramento della cauzione provvisoria da parte degli enti aggiudicatori e segnalazione all'autorita' di vigilanza sui lavori pubblici (AVCP) - Denunciata violazione dei principi di parita', ragionevolezza e proporzionalita', nonche' del buon andamento della pubblica amministrazione - Esclusione - Manifesta infondatezza della questione. - D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 48, comma 1, seconda parte. - Costituzione, artt. 3 e 97.(GU n.31 del 20-7-2011 )
LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Alfonso QUARANTA.
Giudici: Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Franco GALLO, Luigi
MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO,
Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo
GROSSI , Giorgio LATTANZI.
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel giudizio di legittimita'
costituzionale dell'art. 48, comma 1, seconda parte, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE), promosso dal Tribunale amministrativo
regionale per il Veneto nel procedimento vertente tra la Fin.Se.Co.
s.p.a. e l'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ed altre, con ordinanza
del 16 novembre 2010, iscritta al n. 20 del registro ordinanze 2011 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7, prima
serie speciale, dell'anno 2011.
Udito nella camera di consiglio del 22 giugno 2011 il Giudice
relatore Giuseppe Tesauro.
Ritenuto che il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto,
con ordinanza del 16 novembre 2010, ha sollevato, in riferimento agli
articoli 3 e 97 della Costituzione, questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 48, primo comma, seconda parte, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE);
che, secondo il rimettente, la Fin.Se.Co. s.p.a. (d'ora in
poi: Societa') ha partecipato alla gara indetta dall'Azienda unita'
locale socio sanitaria n. 1 di Belluno, avente ad oggetto
l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei
lavori di sopraelevazione del blocco F dell'ospedale di Belluno, ed
e' stata sorteggiata, ai sensi dell'art. 48, comma 1, del decreto
legislativo n. 163 del 2006, per la verifica dei requisiti dichiarati
nella domanda di partecipazione alla gara;
che la Commissione di gara, con verbale del 29 luglio 2010,
n. 3, ha ritenuto inidonea la documentazione prodotta dalla Societa',
escludendola, ai sensi del citato art. 48, comma 1, ed il relativo
provvedimento e' stato comunicato con nota del 30 luglio 2010 del
Presidente della Commissione, il quale, successivamente, ha rigettato
l'istanza di riammissione proposta dalla predetta, mentre il
responsabile unico del procedimento ha avviato la procedura di
escussione della cauzione provvisoria;
che la Societa' ha impugnato tali atti, chiedendone
l'annullamento, e, in via cautelare, la sospensione, formulando tre
motivi di censura i quali, ad avviso del giudice a quo, non sono
fondati;
che, tuttavia, secondo il TAR, il citato art. 48, comma 1, in
virtu' del quale, quando l'offerente non dimostri di possedere i
requisiti dallo stesso indicati, la stazione appaltante procede
all'escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del
fatto all'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici (infra: AVCP)
per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11, del decreto
legislativo n. 163 del 2006 e per la sospensione da uno a dodici mesi
dalla partecipazione alle procedure di affidamento, violerebbe gli
articoli 3 e 97 Cost. nella parte in cui «contempla in via automatica
l'incameramento della cauzione provvisoria da parte delle stazioni
appaltanti»;
che il rimettente ha accolto la domanda cautelare, sino
all'esito della decisione della questione di legittimita'
costituzionale, ritenuta rilevante, in quanto non sarebbe possibile
prescindere dal citato art. 48, comma 1, «al fine di una
determinazione dell'entita' della sanzione applicabile»;
che, in particolare, la norma censurata violerebbe i
suindicati parametri costituzionali ed i «principi di parita', di
eguaglianza», imparzialita' e buon andamento dell'amministrazione,
poiche' l'AVCP irroga le sanzioni di propria competenza graduandole,
a seconda che la violazione contestata consista nel rifiuto o
nell'omissione, senza giustificato motivo, della fornitura delle
informazioni o nell'esibizione dei documenti, ovvero nella fornitura
di informazioni o documenti non veritieri, mentre la stazione
appaltante incamera la cauzione provvisoria, senza che rilevi la
riconducibilita' della condotta dell'offerente ad un difetto di
informazione o di esibizione dei documenti richiesti, ovvero alla
presentazione di informazioni e/o di documenti non veritieri;
che, ad avviso del TAR, il citato art. 48, comma 1,
comporterebbe, anzitutto, che «situazioni ontologicamente dissimili
[...] devono [...] essere riguardate allo stesso modo dalle stazioni
appaltanti ai fini dell'incameramento della cauzione, senza
un'opportuna possibilita' di graduazione dell'entita' della somma»;
inoltre, violerebbe i «principi generali della ragionevolezza e della
proporzionalita' che devono indefettibilmente assistere l'essenza
delle disposizioni legislative»; infine, «nella presente e ben
notoria fase di crisi economica», prevedrebbe una disciplina
«iniqua», perche' permette un prelievo patrimoniale forzoso in danno
delle imprese, volto a sanzionare «in via indifferenziata mancanze
oggettivamente valutabili in modo diverso e proporzionale
all'intrinseca gravita' del fatto».
Considerato che il Tribunale amministrativo regionale per il
Veneto dubita, in riferimento agli articoli 3 e 97 della
Costituzione, della legittimita' costituzionale dell'art. 48, primo
comma, seconda parte, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);
che il citato art. 48, comma 1, stabilisce che le stazioni
appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte
presentate, richiedono ad un determinato numero di offerenti, scelti
con le modalita' da esso previste, di comprovare il possesso dei
requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa,
eventualmente richiesti nel bando di gara, disponendo che, «quando
tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni
contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta», «procedono
all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della
relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto»
all'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici per i provvedimenti
di cui all'art. 6, comma 11, del decreto legislativo n. 163 del 2006
e per la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle
procedure di affidamento;
che, secondo il giudice a quo, detta norma, nella parte in
cui «contempla in via automatica l'incameramento della cauzione
provvisoria da parte delle stazioni appaltanti», violerebbe gli artt.
3 e 97 Cost., ponendosi in contrasto con i «principi di parita', di
eguaglianza», imparzialita' e buon andamento dell'amministrazione;
che, in particolare, detti parametri costituzionali sarebbero
vulnerati, in quanto l'AVCP irroga le sanzioni di propria competenza
graduandole, a seconda che la violazione contestata consista nel
rifiuto o nell'omissione, senza giustificato motivo, della fornitura
delle informazioni o nell'esibizione dei documenti, ovvero nella
fornitura di informazioni o documenti non veritieri, mentre la
stazione appaltante incamera la cauzione provvisoria, senza che
rilevi l'ascrivibilita' della condotta dell'offerente ad un difetto
di informazione o di esibizione dei documenti richiesti, ovvero alla
presentazione di informazioni e/o di documenti non veritieri;
che, secondo il TAR, la norma censurata comporterebbe che
«situazioni ontologicamente dissimili [...] devono [...] essere
riguardate allo stesso modo dalle stazioni appaltanti ai fini
dell'incameramento della cauzione, senza un'opportuna possibilita' di
graduazione dell'entita' della somma», recando in tal modo vulnus ai
«principi generali della ragionevolezza e della proporzionalita' che
devono indefettibilmente assistere l'essenza delle disposizioni
legislative» e risultando, inoltre, «iniqua», «nella presente e ben
notoria fase di crisi economica», una disciplina che permette un
prelievo patrimoniale forzoso in danno delle imprese, volto a
sanzionare «in via indifferenziata mancanze oggettivamente valutabili
in modo diverso e proporzionale all'intrinseca gravita' del fatto»;
che, preliminarmente, va osservato che il rimettente non ha
esaurito la propria potestas iudicandi, in quanto ha concesso la
misura cautelare sul presupposto della non manifesta infondatezza
della questione sollevata, ad tempus, ossia sino all'esito della
decisione della stessa da parte di questa Corte, motivando, altresi',
non implausibilmente in ordine all'impossibilita' di offrire una
diversa interpretazione della norma censurata ed alla rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale che, in relazione a questi
profili, e' dunque ammissibile;
che, nel merito, le censure riferite all'art. 3 Cost. sono
manifestamente infondate;
che, in particolare, secondo il costante orientamento di
questa Corte, il giudizio di ragionevolezza consiste in «un
apprezzamento di conformita' tra la regola introdotta e la causa
normativa che la deve assistere» (per tutte, sentenza n. 245 del
2007) e, nella specie, l'incameramento della cauzione provvisoria
previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza
del provvedimento di esclusione e', in primo luogo, coerente rispetto
alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza
amministrativa, che essa «si profila come garanzia del rispetto
dell'ampio patto d'integrita' cui si vincola chi partecipa a gare
pubbliche» (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963); in
secondo luogo, e' congruente rispetto alla funzione di garantire
serieta' ed affidabilita' dell'offerta, sanzionando la violazione
dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, mediante
l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante,
tenuto conto che l'operatore economico, con la domanda di
partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della
relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e,
conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in
comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile
diversita'; in terzo luogo, costituisce una scelta del legislatore
ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non puo' essere
giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della
discrezionalita' allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta
in modo manifesto con il canone della ragionevolezza;
che, inoltre, i provvedimenti dell'AVCP, previsti dalla norma
censurata, mirano a garantire che nel settore operino soggetti
rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a
sanzionare la condotta dell'offerente per finalita' ulteriori e
diverse rispetto a quelle cui e' preordinato l'incameramento della
cauzione provvisoria, caratterizzato da una funzione differente da
quella che connota detti provvedimenti, con conseguente
incomparabilita' di dette situazioni;
che la censura secondo la quale, nell'attuale congiuntura
economica, la disciplina in esame sarebbe «iniqua», cosi' come
prospettata, si risolve, invece, in una deduzione (peraltro
sostanzialmente assertiva) di mera inopportunita' della stessa che,
in quanto tale, non puo' configurare un vizio di legittimita'
costituzionale della disposizione in esame;
che, infine, sono manifestamente infondate le censure
riferite all'art. 97 Cost., poiche' il citato art. 48, comma 1,
all'evidenza, e' preordinato ad assicurare il regolare e rapido
espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni
prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei
requisiti da parte dell'offerente e, quindi, la norma e' strumentale
rispetto all'esigenza di garantire imparzialita' e buon andamento
dell'azione amministrativa, che erroneamente il rimettente reputa
lesa;
che, conclusivamente, la questione deve essere dichiarata
manifestamente infondata.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi avanti alla
Corte costituzionale.
Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara la manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 48, primo comma, seconda parte,
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), sollevata, in riferimento agli
articoli 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo
regionale per il Veneto, con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Cosi' deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 4 luglio 2011.
Il Presidente: Quaranta
Il redattore: Tesauro
Il cancelliere: Melatti
Depositato in cancelleria il 13 luglio 2011.
Il Direttore della Cancelleria: Melatti