N. 212 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 giugno 2011
Ordinanza del 1° giugno 2011 emessa dal Tribunale di Nola nel procedimento penale a carico di Simonetti Ivan. Reati e pene - Violazione colposa dei doveri inerenti alla custodia di cose sottoposte a sequestro - Ipotesi della agevolazione colposa, da parte del custode, della sottrazione (nella specie, di veicolo sottoposto a sequestro amministrativo) - Sanzione penale - Disparita' di trattamento rispetto alla ipotesi della condotta di chi circola abusivamente con un veicolo sottoposto a sequestro amministrativo che integra, nell'interpretazione delle sezioni unite della Corte di cassazione, l'illecito amministrativo previsto dall'art. 213, comma 4, del codice della strada. - Codice penale, art. 335. - Costituzione, art. 3.(GU n.44 del 19-10-2011 )
IL TRIBUNALE
Con unico capo di imputazione Simonetti Ivan era accusato del
delitto di cui all'art. 335 c.p. perche' non aveva esercitato la
dovuta diligenza sull'autovettura Fiat Punto tg. BK565AT, rinvenuta
circolante, pur essendone stato nominato custode, in sede di
sequestro amministrativo, in Pollena Trocchia il 14 febbraio 2010.
I fatti
In data 14 febbraio 2010, alle ore 15,00, Agenti del
Commissariato di PS Vicaria-Mercato di Napoli, nel percorrere via
Duomo, al civico 62, notavano l'autovettura Fiat Punto tg. BK565AT
che ostruiva completamente la via.
Da un controllo esperito ai terminali del CED la stessa risultava
sottoposta a sequestro amministrativo elevato, ai sensi dell'art. 193
C.d.S., con verbale prot. 4369/2007 dai CC di Cercola, i quali la
affidavano in custodia giudiziale a Simonetti Ivan.
Alle ore 15,20 si presentava presso gli Uffici della Polizia
Simonetti Rosmunda, nata a Cercola il 25 novembre 1979, ritualmente
identificata, la quale riferiva di aver usufruito della Fiat Punto di
proprieta' del fratello a causa di gravi motivi familiari.
Si provvedeva in ogni caso al sequestro preventivo del mezzo
(cfr, informativa, annotazione di servizio, verbale: di sequestro,
verbale di contravvenzione.
Tali presupposti di fatto, inducevano la Procura a fondare
l'addotta accusa di cui all'art. 335 c.p. nei confronti del custode
Simonetti Ivan.
Le SS.UU. sull'art. 334 c.p.
Una corretta applicazione della fattispecie incriminatrice
contestata non puo' andare disgiunta da una attenta analisi
ermeneutica della norma di cui all'art. 334 c.p.
Orbene, la questione dei rapporti tra il reato di cui all'art.
334 c.p. e l'illecito amministrativo di cui al d.lgs. n. 285 del
1992, art. 213, comma 4 e' stata molto dibattuta negli ultimi anni.
Nelle ipotesi di soggetto sorpreso a circolare con autovettura
sequestrata ai sensi dell'art. 213 d.lgs. cit. (di cui era stato
nominato custode), la giurisprudenza di merito e di legittimita' si
sono divise piu' volte in ordine alla ricorrenza o meno di
fattispecie penalmente rilevante.
E pacifico che (ex multis, Cass. Pen. Sentenza n. 2730 del 6
novembre 2008, Rv. 242681, Aiese) l'uso, da parte del custode
giudiziario, di un autoveicolo a lui affidato costituisca una
violazione del vincolo posto sul bene ed integri la figura del reato
previsto dall'art. 334 c.p..
La circolazione non autorizzata del veicolo e' , di per se',
condotta obiettivamente idonea a impedire o a rendere piu'
difficoltosa l'acquisizione del bene medesimo.
Ed il termine "sottrarre", di cui all'art. 334 c.p., va inteso
nella sua accezione piu' ampia, tenuto conto della sua collocazione
nell'ambito di una norma che prevede un delitto contro la P.A., posto
a tutela del buon andamento di questa, e non contro il patrimonio,
con l'effetto che il concetto di sottrazione non coinciderebbe
necessariamente con quello di appropriazione e sarebbe integrato
anche dalla semplice "amotio" del bene, idonea a pregiudicare la
finalita' pubblicistica del vincolo, creando ostacoli e difficolta'
al compimento degli ulteriori atti esecutivi.
Insomma viene pacificamente ritenuto come, l'utilizzazione del
veicolo, attraverso la messa in circolazione non autorizzata e,
quindi, lo spostamento non piu' controllabile dal luogo di custodia,
" integri la condotta di "sottrazione", perche' il bene esce dalla
sfera giuridica propria della procedura ablatoria ed entra in quella
di fatto e privatistica dell'utilizzatore, con conseguente incidenza
negativa sulla regolarita' della procedura stessa (v., fra le
pronunce piu' recenti, Cass. sentt. nn. 2168 e 10361 del 2008).
Cio' posto, secondo un primo orientamento doveva escludersi la
configurabilita' del reato previsto dall'art. 334 c.p. nel caso di
circolazione abusiva con veicolo sottoposto a sequestro
amministrativo a norma dell'art. 213, d.1g. 30 aprile 1992, n. 285,
in quanto, sussistendo un rapporto di specialita' tra la fattispecie
penale e quella sanzionata amministrativamente dall'art. 213, comma
4, del predetto decreto, la relativa condotta rientrava
esclusivamente nel campo di applicazione di tale ultima disposizione
speciale (Cassazione penale , sez. III, 24 gennaio 2008, n. 17837;
perviene alle medesime conclusioni, ma con una motivazione
differente, che implica il ricorso anche all'art. 15 c.p., Cass. Pen.
Sez. 3", 20 marzo 2008, n. 25116, P.M. c. Pisa).
Secondo altro orientamento, di contro, nessuna depenalizzazione
era intervenuta per effetto dell'art. 213 cit., atteso che
presupposto per delimitare l'ambito di operativita' del principio di
specialita' e' l'esistenza di un concorso apparente di norme che
sanzionano, in modo convergente, uno stesso fatto. Questa identita' ,
si sosteneva, postula un raffronto tra le due fattispecie, al fine di
stabilire se tra le stesse, considerate in astratto, vi sia
omogeneita', quanto agli elementi costitutivi dell'illecito,
all'ambito dei soggetti attivi, all'oggetto giuridico e all'interesse
protetto, salva la presenza nella norma speciale di quel quid pluris
che ne determina l'applicabilita' in via esclusiva. In difetto di
convergenza sullo stesso fatto, allora, non vi e' spazio per
risolvere, in base al principio di specialita', il concorso tra la
disposizione sanzionata penalmente e quella sanzionata come mero
illecito amministrativo.
E nei rapporti tra l'art. 334 c.p., e l'art. 213 C.d.S.:
a) differenti sono le condotte considerate dalle due norme,
in quanto la disposizione penale prevede urta serie di comportamenti,
tra loro equivalenti e alternativi, che si sostanziano nella
sottrazione, soppressione, distruzione, dispersione, deterioramento
della cosa sottoposta a sequestro nel corso di un procedimento penale
o dall'autorita' amministrativa; mentre la violazione amministrativa
contempla un'unica condotta, identificata nella circolazione abusiva
del veicolo durante il periodo in cui lo stesso e' sottoposto a
sequestro disposto ai sensi dello stesso art. 213 C.d.S.;
b) diversi sono i soggetti attivi degli illeciti, visto che
l'art. 334 c.p. e' reato proprio, in quanto punisce il "custode", il
"proprietario- custode" o il semplice "proprietario", mentre l'art.
213 C.d.S. si rivolge genericamente a "chiunque" ed ha come
destinatario anche il soggetto che non riveste la qualita' di custode
o di proprietario;
c) distinti sono i beni giuridici protetti, laddove la norma
del codice penale e' finalizzata a predisporre una tutela penale per
l'interesse cautelativo proprio del vincolo imposto con il sequestro,
che rappresenta un momento di protezione strumentale per il buon
andamento e l'imparzialita' della Pubblica Amministrazione in senso
lato; invece la previsione dell'illecito amministrativo e' rivolta
esclusivamente ad impedire l'abusiva circolazione stradale del
veicolo sequestralo (tanto da prevede anche, quale sanzione
accessoria, la sospensione della patente di guida, tipica del diverso
interesse protetto della sicurezza stradale, cfr, Cassazione penale ,
sez. VI, 03 dicembre 2009, n. 49895; Cass. Peni sez. VI n. 2168 del
15.1.2008, P.G. in proc. Ricci).
Su tale stato di oscillazioni interpretative, come noto,
intervenivano recentemente le SS.UU. (Corte di Cassazione, sez. Unite
Penali, sentenza n. 1936/11; depositata il 21 gennaio).
Le SS.UU. ponevano a fondamento della propria decisione un
confronto strutturale tra la fattispecie amministrativa e la norma
penale.
Ed addivenivano alla conclusione secondo cui alla condotta di chi
circola abusivamente con un veicolo sottoposto a sequestro
amministrativo andasse applicata la sola norma di cui all'art. 213
C.d.S. , con la relativa sanzione amministrativa, senza che potesse
trovare ulteriore applicazione l'art. 334 c.p. , in quanto la prima
norma ha carattere di specialita' rispetto alla seconda ai sensi
dell'alt 9, comma primo, legge 24 novembre 1981, n. 689, prevalendo
sotto ogni profilo sulla medesima.
In sostanza, la condotta di circolazione di un veicolo sottoposto
a sequestro amministrativo e' ormai mero illecito amministrativo ex
art. 213 cit. sia che venga commessa dal custode o
custode-proprietario, sia (ed a maggior ragione) che venga commesso
da un soggetto privo di tale qualifica.
Irrilevanza sull'art. 335 c.p.
Cio' posto, doveva a questo punto darsi atto che il
pronunciamento delle SS.UU. non valeva a ritenere depenalizzato anche
la condotta sussumibile sotto il disposto normativa di cui all'art.
335 c.p. quando l'agevolazione colposa riguardi un'auto messa in
circolazione nonostante il sequestro amministrativo in corso.
In effetti, ad una prima analisi, potrebbe opinarsi come, una
volta esclusa la rilevanza penale della fattispecie "principale"
della circolazione posta in essere direttamente dall'autore della
sottrazione ex art. 334. c.p. , deve addivenirsi ad analoga
conclusione con riguardo al custode negligente, essendo indefettibile
escludere dall'area del penalmente rilevante la cooperazione colposa
nella violazione (amministrativa) dolosa altrui.
Sennonche', per quanto tale costruzione possa sembrare
rispondente ad evidenti ragioni di simmetria sanzionatoria, la stessa
oblitererebbe di considerare un aspetto dirimente.
L'esclusione della norma penale ex art. 334 c.p. con riguardo
alla circolazione di un veicolo sequestrato deriva solo ed
esclusivamente dal concorso prevalente di una norma speciale che,
sanzionando amministrativamente l'identica condotta della
"circolazione-sottrazione", sterilizza l'efficacia applicativa della
norma incriminatrice.
Identica norma non esiste per I' ipotesi di agevolazione colposa
alla sottrazione.
Laddove nessuna disposizione e' intervenuta a ridisciplinare o
sanzionare diversamente la condotta prevista e punita dall'art. 335
c.p. .
Ma non solo.
Con l'art. 335 c.p. - e segnatamente con l'inciso "ne agevola la
sottrazione" - si e' inteso incriminare appositamente la condotta
colposa del custode il quale, per negligenza o trascuratezza , abbia
permesso ad altri la sottrazione del bene sottoposto a vincolo.
Il legislatore, nell'occasione, non ha inteso affidarsi alle
norme stabilite dagli art. 110 s. c.p. in tema di concorso di persone
per sanzionare, mediante il combinato disposto di queste ultime con
la fattispecie di cui all'art. 334 c.p. , le omissioni del custode.
Ha di contro preferito sganciare nettamente la punibilita'
colposa di quest'ultimo rispetto a quella dell'agente che approfitta
della negligenza tenuta.
L'effetto che ne e' derivato e' stato significativo.
Si e' finito, infatti, per delineare una figura di reato non
concorsuale, ma speciale ed autonoma, che, per la sua struttura
(nella parte di interesse) , e' capace di assoggettare a sanzione
penale anche il custode che agevoli una sottrazione non rilevante ex
art. 334 c.p.
Emblematico e' il caso in cui la sottrazione sia commessa da un
terzo non proprietario. Nella specie, non sarebbe applicabile a
quest'ultimo:
ne' l'art. 334 comma 1, perche' esso agente non sarebbe il
custode;
ne' l'art. 334 commi 2 e 3 perche' esso agente non sarebbe il
proprietario.
Nondimeno, sarebbe applicabile al custode l'art. 335 c.p. se la
sottrazione compiuta appaia imputabile a sua omessa cura .
E' evidente, allora, che gli arti. 334 e 335 c.p. viaggiano su
due binari (talvolta) distinti.
E se spesso l'art. 335 c.p. finisce per punire il concorso
colposo (del custode) in un fatto doloso (del proprietario),
suscettibile quest'ultimo di essere ricondotto all'art. 334 c.p. ,
nulla toglie che l'incriminazione possa prescindere da una specifica
rilevanza penale del fatto agevolato , per incentrare il disvalore
sanzionato sulla sola omessa diligenza imputabile al custode.
In definitiva, l'aver depenalizzato una condotta di sottrazione
(circolazione di auto) astrattamente riconducibile all'art. 334 c.p.
non ha prodotto affatto una corrispondente ed automatica elisione
dell'ari 335 c.p. , atteso che quest'ultima fattispecie, per l'ambito
applicativo che le e' proprio, e' suscettibile di trovare
operativita' anche in assenza di punibilita' ex art. 334 c.p. della
sottrazione agevolata.
Rilevanza
Tanto acclarato in termini generali, nella specie si adduceva che
Simonetti Ivan avrebbe agevolato la sottrazione dell'auto affidatagli
in custodia perche' la stessa era rinvenuta in uso e nella
disponibilita' della sorella Simonetti Rosmunda, in Napoli alla via
Duomo.
Orbene, la condotta posta in essere dal prevenuto appariva
riconducibile al paradigma normativo di cui all'art. 335 c.p , visto
che il bene avrebbe dovuto essere conservato in Cercola, mentre si
trovava in Napoli, emergendo poi «una condotta caratterizzata da
offensivita' che valeva a far ritenere esistente una reale
sottrazione, eventualmente anche temporanea, non soltanto alla
disponibilita' del bene ma altresi' all'esercizio dei poteri di
controllo esercitati dall'autorita' giudiziaria o dall'autorita'
amministrativa» (cfr, SS.UU. 22.1.2011).
Doveva cosi' farsi applicazione della norma rubricata.
Non manifesta infondatezza
Questo Giudice dubita che l'assetto normativo venutosi a creare
all'esito del dictum delle SS.UU. sia conforme al parametro
costituzionale dell'art. 3 Cast.
Infatti, il custode che oggi circoli direttamente con un veicolo
sotto sequestro amministrativo o concorra dolosamente con la
circolazione operata da altri (mediante affidamento consapevole e
volontario del mezzo) , in applicazione del combinato disposto di cui
agli artt. 334 c.p. e 213 C.d.S. (tertium comparationis , ai fini del
giudizio che si sollecita) e' soggetto alla sola sanzione
amministrativa in quanto:
o commette personalmente la violazione in parola;
o concorre nella analoga violazione altrui.
Di contro, il custode che per mera negligenza consenta ad altri
di circolare con un veicolo sotto sequestro realizza (ancora oggi) il
piu' grave illecito penale di cui all'art. 335 c.p., essendo esposto
addirittura alla pena detentiva , per quanto in alternativa alla
pecuniaria.
Tale diverso trattamento punitivo non appare sorretto da valori
rispondenti ad un principio di ragionevolezza legislativa, essendo
immanente nel nostro sistema il criterio generale per cui la condotta
colposa esprime un disvalore nettamente meno grave della condotta
dolosa.
Vero e' che secondo la costante giurisprudenza dell'adita Corte
l'individuazione delle condotte punibili e la configurazione del
relativo trattamento sanzionatorio rientrano nella discrezionalita'
del legislatore: tuttavia, Io stesso Giudice delle leggi ha piu'
volte affermato che tale discrezionalita' puo' formare oggetto di
sindacato, sul piano della legittimita' costituzionale, proprio
quando, come nel caso, si traduca in scelte manifestamente
irragionevoli o arbitrarie (ex plurimis, sentenze n. 47 del 2010, n.
161, n. 41 e n. 23 del 2009, n. 225 del 2008; Corte costituzionale
08/07/2010 n. 250) .
Il che e' quanto accaduto nel momento in cui - secondo quanto
sancito dalle SS.UU. - si e' scelto di depenalizzare ex art. 213
C.d.S. la circolazione/sottrazione - quand'anche commessa dal custode
-del veicolo sottoposto a sequestro amministrativo, senza intervenire
in termini corrispondenti sull'art. 335 c.p. per le ipotesi di
analoghe sottrazioni.
Ne', a parita' di bene giuridico tutelato dalle dice fattispecie
di cui all'art. 334 e 335 c.p. (conservazione del vincolo apposto),
apparirebbe ragionevole un cosi' diverso trattamento .
Peraltro, tali notazioni traggono ulteriore vigore
dall'intervenuta abrogazione del delitto di cui all'art. 350 c.p.
Il reato di violazione di sigilli previsto dall'art. 349 c.p. si
distingueva dall'ipotesi di agevolazione colposa di cui all'art. 350
c.p. (la cui struttura era sostanzialmente analoga a quella di cui
all'ad 335 c.p.) per l'elemento psicologico, in quanto nella prima
fattispecie la condotta del custode della cosa in sequestro e'
dolosamente diretta a porre in essere la violazione dei sigilli,
nella seconda, invece, tale violazione era conseguente alla
negligenza e trascuratezza del custode (Cassazione penale, sez. III,
05/03/2004, n. 22784).
Il legislatore , tuttavia, depenalizzava con l'art. 39 d.lgs. 30
dicembre 1999, n. 507 la violazione di cui all'art. 350 c.p.,
sottoponendola alla sola sanzione amministrative pecuniaria.
Ne deriva che oggi per un custode:
l'agevolazione colposa (350 c.p.) di una violazione di
sigilli penalmente rilevante e' illecito amministrativo;
di contro, l'agevolazione colposa (335 c.p.) di una
sottrazione di cosa non penalmente rilevante (circolazione di
veicolo) e' soggetta a sanzione penale.
Tale discrasia, allora, sembra accentuare l'irrazionalita' della
risposta sanzionatoria ex art. 335 c.p. , denunciando ulteriormente
la necessita' di un intervento della Consulta (ex plurimis, Corte
Cost. sentenze n. 148 del 2008, n. 361 del 2007, n. 224 e n. 206 del
2006).
Questo Giudice non e' in grado di individuare una strada
ermeneuticamente sostenibile che consenta, senza adire la Consulta,
di evitare l'applicazione dell'art. 335 c.p. anche alla fattispecie
censurata, se e' vero che la norma incriminatrice sanziona
l'agevolazione colposa di "qualsiasi sottrazione", compreso quelle
(ormai) solo amministrativamente punite.
Ne' appare superabile altrimenti un ordito normativo che arriva a
punire un medesimo soggetto (il custode) secondo criteri di gravita'
invertita, in termini piu' tenui in presenza di dolo (213 C.d.S.) ed
in termini piu' gravi in presenza di colpa (335 c.p.).
Da ultimo, posto che piu' volte la Corte (Corte cst. n. 163 del
2007 ) ha preteso necessariamente, pena l'inammissibilita' della
questione, non solo la prospettazione, del dubbio di legittimita'
costituzionale, ma anche che il giudice a qua prenda posizione in
ordine al risultato che ritiene debba derivare dalla combinazione dei
termini e dei profili della questione, ritiene questo Tribunale che
l'art. 335 c.p. vada dichiarato incostituzionale per violazione
dell'art. 3 Cost. limitatamente ai casi in cui punisce penalmente la
colposa agevolazione della sottrazione da parte di un custode che, se
avesse compiuto dolosamente e direttamente la medesima sottrazione,
non sarebbe andato incontro ad alcuna sanzione penale per avvenuta
depenalizzazione della relativa condotta.
P.Q.M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87 dichiara non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 335 c.p., sollevata di ufficio
in relazione all'art. 3 della Costituzione nei termini esplicati in
parte motiva.
Sospende il procedimento in corso ed ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte cstituzionale.
Dispone che, a cura della Cancelleria, sia notificata la presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei mnistri e che della stessa
sia data comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento
nonche' alle parti.
Nola, addi' 1º giugno 2011
Il Giudice: Scermino