N. 71 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 gennaio 2012
Ordinanza del 28 gennaio 2012 emessa dal Tribunale di Catania - Sez. distaccata di Acireale nel procedimento civile promosso da Coniglione Giorgio c/Credito Siciliano spa. Procedimento civile - Astensione e ricusazione del giudice - Dichiarazione di astensione obbligatoria o istanza di astensione facoltativa - Mancato accoglimento da parte del Capo dell'Ufficio giudiziario - Possibilita' per il giudice di ricorrere avverso tale provvedimento ad Organo sovraordinato dalla stessa Amministrazione giudiziaria - Omessa previsione - Contrasto con i principi posti a tutela della imparzialita' e della apparenza di imparzialita' del giudice - Lesione dell'interesse morale del magistrato alla propria immagine di giudice imparziale e al proprio onore. - Codice di procedura civile, artt. 51 e seguenti. - Costituzione, artt. 3, 24, 111 e 113.(GU n.18 del 2-5-2012 )
IL TRIBUNALE
Sciogliendo la riserva nella causa civile n. 991/011 r.g.
promossa da Coniglione Giorgio e Pulvirenti Rosario difesi
dall'avv.to Patane' Rosario del foro di Acireale (CT) contro Credito
Siciliano S.p.a.,difesa dall'avv.to Giuseppe Testa e dell'avv.to
Isabella Testa del foro di Acireale (CT), osserva quanto segue.
Il sottoscritto, giudice istruttore della causa, in data 23
gennaio 2012 ha proposto al Presidente del Tribunale di Catania
contemporaneamente dichiarazione di astensione obbligatoria ed
istanza di astensione facoltativa per i seguenti motivi:
«Astensione obbligatoria (art. 51, n. 3 cpc) - Il sottoscritto
pochi giorni fa ha acquistato obbligazioni, per rilevante importo,
emesse dal Credito Siciliano.
In conseguenza il sottoscritto e' creditore del Credito
Siciliano.
Il che integra la fattispecie di astensione obbligatoria di cui
all'art. 51 n. 3 cpc., che non consente alcuna discrezionalita' ne'
al sottoscritto ne' al Capo dell'Ufficio.
Siamo al di fuori dei rapporti di c. c., per i quali la S.V. ha
rigettato analoga dichiarazione di astensione.
Astensione facoltativa (art. 51 ultimo comma cpc) - I figli del
sottoscritto sono soci azionisti del Credito Siciliano.
E' di tutta evidenza, infatti, che i soci di una societa' hanno
interessi che coincidono con quelli della societa': nel caso in esame
interesse al recupero del credito di euro 99.624 (recupero che
avvantaggia la societa' ed indirettamente anche i soci che ne sono
membri).
Ragion per cui il sottoscritto verrebbe a trattare una causa
nella quale i propri figli sono interessati (anche se non come parti
in causa) all'accoglimento della domanda proposta dal Credito
Siciliano.
Il che integra le «gravi ragioni di convenienza» di cui all'art.
51 ultimo comma cpc. Continuare a trattare la causa potrebbe dar
adito alla ricusazione del sottoscritto.
Il sottoscritto fa presente che in situazione analoga a quella di
cui trattasi (figlio del giudice che era condomino di un condominio,
parte in causa) la S.V. ha autorizzato il sottoscritto ad astenersi».
Orbene, e' accaduto che il Presidente del Tribunale con
provvedimento del 23 gennaio 2012 ha rigettato sia la dichiarazione
di astensione obbligatoria che la istanza di astensione facoltativa
con una motivazione, pero', riguardante esclusivamente la
dichiarazione di astensione obbligatoria, escludendo dal novero dei
rapporti di credito cui si fa cenno nell'art. 51 n. 3 cpc il
«rapporto di credito» del giudice con la Banca in conseguenza
dell'acquisto di Obbligazioni emesse dalla Banca, in quanto
rientrante nel «normale rapporto cliente-istituto di credito»,e
quindi facendo ricorso ad una valutazione discrezionale che l'art. 51
n. 3 cpc esclude esigendo solo il riscontro obiettivo della esistenza
di un rapporto di credito (o di debito), senza alcuna valutazione al
riguardo ne' da parte del giudice ne' da parte del Presidente del
Tribunale.
Il Presidente del Tribunale non si e' pronunziato, invece, sulla
istanza di astensione facoltativa proposta dal sottoscritto ex art.
51 ultimo comma (figli soci azionisti del Credito Siciliano).
La normativa.
L'art. 51 del c.p.c. prevede due tipi di astensione, quella
obbligatoria e quella facoltativa. Regolate in modo diverso.
L'astensione obbligatoria.
La norma prevede alcune fattispecie di facilissima
individuazione, costituenti un "numerus clausus" dato che qualsiasi
altra fattispecie si puo' fare rientrare nella astensione facoltativa
(per "gravi ragioni di convenienza") prevista dall'art. 51 ultimo
comma (costituente norma di chiusura del sistema dell'astensione).
In caso di astensione obbligatoria il giudice deve fare una
"dichiarazione di astensione" per la cui accettazione non e' prevista
la autorizzazione da parte del Capo dell'Ufficio (l'istanza di
astensione e la conseguente autorizzazione sono invece previste per
l'astensione facoltativa, per la quale occorre fare delle valutazioni
circa l'esistenza delle "ragioni di convenienza" e circa la
"gravita'" delle stesse).
La situazione dal sottoscritto segnalata, relativa ai contratti
di investimento finanziario (acquisto di obbligazioni emesse dal
Credito Siciliano) da cui si origina il rapporto di credito del
sottoscritto nei confronti della Banca, rientra tra i casi di
astensione obbligatoria.
Per questi il c.p.c. (art. 51 e art. 78 att.) non prevede
(ripetesi) alcuna autorizzazione da parte del Presidente del
Tribunale, ma solo una presa d'atto con la conseguente designazione
del nuovo giudice.
Cio' stante la tassativita' (nonche' la semplicita') dei casi di
astensione obbligatoria, previsti dalla legge, che, come non
consentono interpretazioni estensive o analogiche, cosi' non
consentono interpretazioni restrittive.
Secondo la volonta' del legislatore, chiaramente espressa nella
norma, basta che sussista tra il giudice e qualsiasi altro soggetto
(banche comprese) un rapporto obbligatorio di qualsiasi tipo da cui
si originano o possono originarsi indifferentemente crediti o debiti
di qualsiasi entita', per far scattare per il giudice l'obbligo
dell'astensione e conseguentemente l'obbligo per il capo dell'ufficio
giudiziario di designare altro giudice per la trattazione della
causa.
La legge nei casi di astensione obbligatoria non prevede
l'autorizzazione all'astensione da parte del capo dell'ufficio
giudiziario proprio per evitare ogni discrezionalita' da parte del
capo ufficio, che sarebbe fonte di disparita' di decisioni sia tra
uffici diversi sia nell'ambito dello stesso ufficio tra capi ufficio
diversi (ognuno si sentirebbe autorizzalo a pensarla a modo proprio),
con conseguente incertezza anche per il giudice che ha l'obbligo di
astenersi.
Se si dovesse ammettere che i rapporti di obbligazione tra
giudice e banca debbano essere esclusi dall'obbligo di astensione,
perche' si tratta di servigi normalmente resi a una "indeterminata
clientela" (come motivato nel provvedimento di rigetto), a tale
conclusione dovrebbe poi giungersi anche per la miriade di rapporti
obbligatori che il giudice intrattiene con esercizi commerciali,
enti, uffici, professioni, arti e mestieri che offrono i propri
normali servizi ad un pubblico di utenti e di consumatori; con la
conseguenza che la previsione di astensione di cui all'art. 51 n. 3
(rapporti obbligatori da cui nasce credito o debito) diventerebbe per
i giudici del tutto marginale ed eccezionale.
Il contrario di cio' che il legislatore ha voluto con una
espressione appositamente generica ed onnicomprensiva ("rapporti di
credito o di debito con una delle parti o alcuno dei suoi
difensori".)
Al riguardo giova precisare che la congiunzione "o" e' adoperata
dal legislatore con valore di alternanza equivalente, di equipollenza
(e non di contrapposizione, di incompatibilita', di alternativa
escludente).
Dico questo, perche' in altra causa la prima sezione civile del
Tribunale di Catania (quella presieduta dal Presidente del Tribunale,
che pero' nel caso specifico non presiedeva) decidendo sulla istanza
di ricusazione proposta da una delle parti nei confronti del
sottoscritto, ha rigettato l'istanza motivando (singolare
motivazione!) che i rapporti di c.c. e di investimenti del giudice
con una banca originavano rapporti di credito e di debito (e non
rapporti di credito o di debito, come previsto nell'art. 51 n. 3
cpc).
L'astensione facoltativa nel caso in cui in cui familiari del
giudice siano soci della banca parte in causa.
Alle dichiarazioni di astensione obbligatoria (per rapporto di
credito con il Credito Siciliano) il sottoscritto ha (doverosamente)
aggiunto istanza di astensione facoltativa ex art. 51 ultimo comma
cpc, facendo presente che i propri figli sono azionisti e del Credito
Siciliano. La detta istanza e' state rigettata senza motivazione.
Forse per la difficolta' di motivare il rigetto dell'istanza.
Eppure non si puo' non essere d'accordo sul fatto che sarebbe
gravemente sconveniente che un giudice trattasse cause in cui sono
parte i figli.
Ma lo stesso deve-ritenersi quando i figli sono, cointeressati
nella causa,come nel caso in esame - in cui sono soci della banca
parte in causa.
Cio' che conta al fine dell'astensione (per gravi ragioni di
convenienza) non e' la forma (cioe' che i figli non sono formalmente
parti in causa), ma la sostanza, cioe' che i figli sono legati ad una
parte da una comunanza di interessi, per cui, quando il giudice
giudica sugli interessi della parte, giudica anche sugli interessi
dei propri figli, coincidenti cogli interessi della parte.
Inutilmente il sottoscritto ha fatto presente che nel caso analogo in
cui un figlio era condomino di condominio parte in causa, lo stesso
Presidente del Tribunale aveva prima rigettato e poi (melius re
perpensa) accolto la istanza di astensione del sottoscritto,
designando altro giudice di questa Sezione per la trattazione della
causa.
La mancata tutela dell'interesse del magistrato, la cui
dichiarazione o istanza di astensione non sia stata accolta dal capo
dell'ufficio giudiziario. La violazione degli artt. 24, 111 e 113
della Costituzione.
La materia della astensione del giudice e' particolarmente
delicata e merita l'attenzione della Corte costituzionale non solo
nel campo penale (ove piu' volte e' intervenuta) ma anche nel campo
civile, in quanto:
- comporta il coinvolgimento della immagine sia del Giudice
che dell'Amministrazione;
- comporta possibili conseguenze sul piano disciplinare per i
Giudici che non si astengano;
- comporta per i giudici, che si astengano ma la cui
dichiarazione o istanza non venga accolta, di restare esposti alla
eventuale ricusazione e, anche in caso di mancata ricusazione o
rigetto della ricusazione, al sospetto di mancanza di imparzialita'.
Il che vulnera la fiducia che parti e cittadini tutti debbono
poter nutrire nella imparzialita' dei giudici.
L'istituto dell'astensione non mira (secondo unanime pensiero)
soltanto ad assicurare la effettiva imparzialita' del giudice, cioe'
che il giudice sia imparziale, ma anche a garantire che il giudice
appaia imparziale, ossia che non possa esserci in nessuna delle parti
ed in genere nei cittadini neppure il dubbio sull'imparzialita' del
giudice.
Sono coinvolti, come detto, l'interesse dell'Amministrazione
Giudiziaria e l'interesse delle parti, ma anche l'interesse del
giudice (alla propria immagine di imparzialita' e al proprio onore).
I giudici hanno normalmente doti morali tali da indurli a
comportarsi in modo imparziale anche nel caso di non accoglimento
della dichiarazione o istanza di astensione o di rigetto della
istanza di ricusazione.
Ma non e' questo il punto: il punto e' che e' in gioco l'immagine
dell'imparzialita' del giudice, che potrebbe essere compromessa
ugualmente nel caso di non accoglimento della dichiarazione o istanza
di astensione: infatti, chi potra' togliere dalla mente di una delle
parti o dei cittadini, che i legami di interessi con la banca sia del
magistrato che dei suoi figli possano avere influito sulla decisione?
Il Capo dell'Ufficio giudiziario e' preposto alla tutela
dell'interesse dell'Amministrazione, che rappresenta, ma dovrebbe (ad
avviso del sottoscritto) ad un tempo tutelare l'interesse del giudice
all'immagine di imparzialita', costituente una delle componenti
dell'onore e della dignita' professionale del magistrato.
Il legislatore del 1940 ha presunto che il Capo ufficio fosse in
grado di tutelare anche l'interesse del giudice e per tale ragione
non ha previsto per il giudice alcun rimedio giuridico contro la
possibilita' che i suoi interessi morali non fossero tutelati dal
Capo ufficio,non potendosi immaginare che un Capo ufficio potesse non
accogliere una legittima dichiarazione di astensione obbligatori nel
caso di esistenza di rapporti obbligatori (di credito e/o di debito
con una parte in causa) ovvero una istanza di astensione facoltativa
di gravita' eccezionale (come nel caso che i figli del giudice siano
soci azionisti della banca parte in causa).
Quando si verifica il caso limite in esame, in cui il Capo
dell'Ufficio:
a) si e' attribuita la facolta' discrezionale (che l'art. 51
n. 3 cpc non prevede) di escludere dal novero dei rapporti di
credito, comportanti l'astensione obbligatoria, le obbligazioni
emesse dalla banca parte in causa ed acquistate dal giudice;
b) ed addirittura si e' permesso di non motivare sulla
istanza facoltativa di astensione (per essere i figli del giudice
azionisti della banca parte in causa),
esponendo in tal modo il giudice all'onta della ricusazione di una o
entrambe le parti, si realizza una situazione di messa in pericolo
dell'onore e della dignita' professionale, del giudice.
E' in tal caso che si avverte la necessita' di uno strumento
giuridico che offrisse al giudice la possibilita' di tutelare il
detto suo interesse,in fase prodromica.
Ma tale possibilita' non e' prevista dalla normativa vigente, che
tutela solo le parti in causa, con l'istituto della ricusazione (art.
53 cpc).
Come se il giudice fosse semplice «oggetto» delle altrui
decisioni e non un «soggetto» portatore di interessi legittimi
meritevoli di autonoma tutela,al pari di quelli delle parti in
causa(tutelati con l'istituto della ricusazione).
Cio' contrasta con le seguenti norme della Costituzione:
- L'art. 3, il quale stabilisce che «tutti i cittadini ....
sono eguali davanti alla legge».
- L'art. 24, il quale stabilisce che «tutti possono agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi».
- L'art. 111, il quale stabilisce che «ogni processo si
svolge .... davanti ad un giudice terzo ed imparziale».
- L'art. 113, il quale stabilisce che la tutela contro gli
atti della pubblica amministrazione «non puo' essere esclusa o
limitata .... per determinate categorie di atti».
Tra questi puo' rientrare (estensivamente o analogicamente) anche
il provvedimento del Presidente del Tribunale (che e' oggettivamente
amministrativo) col quale sia stata rigettata la dichiarazione o
l'istanza di astensione presentata dal giudice.
L'organo che potrebbe adire il giudice, la cui dichiarazione o
istanza e' stata rigettata, dovrebbe essere un Organo della stessa
Amministrazione Giudiziaria, sovraordinato (come il Presidente della
C.A. rispetto al Presidente del Tribunale; e la Corte di cassazione
rispetto al Presidente della C.A).
Avverso il provvedimento definitivo sarebbe ammesso, secondo la
legge vigente, il ricorso al TAR.
Conclusioni
Poiche' il giudizio non puo' essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale
degli artt. 51 e segg. c.p.c.
Poiche', inoltre, la detta questione di legittimita' nel caso in
esame non e' manifestamente infondata;
Apparendo, al contrario, evidente che la normativa vigente in
tema di astensione violi gli artt. 3 e 24 e 111 e 113 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede che il giudice, la cui
dichiarazione o istanza di astensione non sia stata accolta dal Capo
dell'ufficio giudiziario, possa ricorrere ad Organo
dell'Amministrazione giudiziaria, sovraordinato, avverso il
provvedimento del Capo dell'Ufficio.
P.Q.M.
Ordina che a cura della cancelleria la presente Ordinanza sia
notificata
- alle parti in causa e per esse ai difensori che le
rappresentano;
- al Presidente del Consiglio dei ministri, presso la sede
della Presidenza del Consiglio in Roma;
Ordina altresi' che la presente Ordinanza sia comunicata dal
cancelliere:
- al Presidente del Senato della Repubblica;
- al Presidente della Camera dei Deputati.
Dispone che, dopo i suddetti adempimenti, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale.
Sospende il giudizio in corso.
Acireale, 27 gennaio 2012
Il Giudice: Sturiale