N. 87 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 dicembre 2011
Ordinanza del 13 dicembre 2011 emessa del Tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da Soa Rina Organismo di Attestazione s.p.a. contro Presidenza del Consiglio dei ministri ed altri. Appalti pubblici - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE - Previsione dell'esclusivita' dell'oggetto delle SOA - Conseguente divieto per un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attivita' di certificazione e di SOA e, per un organismo di certificazione, di avere partecipazioni azionarie in SOA - Irragionevolezza - Violazione del principio di liberta' economica privata. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 40, comma 3. - Costituzione, artt. 3 e 41.(GU n.20 del 16-5-2012 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1471 del 2011, proposto da: Soa Rina Organismo di
Attestazione Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe M.
Giacomini, Roberto Damonte e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio
eletto presso lo studio di quest'ultima in Roma, Corso Vittorio
Emanuele II, 349;
Contro Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Stato,
Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Autorita' per la Vigilanza
sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, Conferenza
unificata, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero
per le Politiche Europee, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del
Territorio e del Mare, Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali,
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo
Economico, Ministero degli Affari Esteri, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma,
via dei Portoghesi, 12;
Per l'annullamento del decreto del Presidente della Repubblica 5
ottobre 2010, n. 207, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 288 del 10
dicembre 2010 - Suppl. Ord. n. 270 - in vigore dal 9 giugno 2011 -
avente ad oggetto Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CF',» nella parte in cui all'art. 66
(Partecipazioni azionarie) ha incluso tra i soggetti che non possono
possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una
partecipazione al capitale di una SOA, anche quelli «di cui
all'articolo 3, comma 1, lettere ... ff)» ossia gli «organismi di
certificazione: gli organismi di diritto privato che rilasciano i
certificati del sistema di qualita' conformi alle norme europee serie
UNI EN ISO 9000»;
in via subordinata, all'art. 357, comma 21, (Norme transitorie)
prevede che «In relazione all'articolo 66, comma 1, le SOA, entro
centottanta giorni dall'entrata in vigore del presente regolamento,
adeguano la propria composizione azionaria al divieto di
partecipazione per i soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera
ff), dandone comunicazione all'Autorita'»;
nonche' nella parte in cui all'art. 64 (Requisiti generali e di
indipendenza delle SOA) prescrive (comma 1) che «la sede legale deve
essere nel territorio della Repubblica»;
nonche' per l'annullamento di ogni atto, anche istruttorio o
consultivo, preordinato o presupposto, conseguente o connesso
e per l'accertamento e la condanna delle amministrazioni intimate
all'integrale risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla
ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Avvocatura Generale
dello Stato;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il
dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
1. La Soa Rina Spa fa presente di essere una societa' organismo
di attestazione, con sede in Genova, avente come oggetto esclusivo lo
svolgimento dell'attivita' di attestazione e di effettuazione dei
controlli tecnici sull'organizzazione aziendale e sulla produzione
delle imprese di costruzione, nonche' sulla loro capacita' operativa
ed economico-finanziaria, ai fini della qualificazione ex art. 8
legge n. 109/1994 (ora art. 40 d.lgs. n. 163/2006).
Soggiunge di essere partecipata al 99 % da Rina Spa ed all'1% da
Rina Services Spa, soggetto attualmente accreditato alla
certificazione di qualita'.
L'art. 66 del d.P.R. n. 207/2010, regolamento di esecuzione ed
attuazione del d.lgs. 163/2006, ha esteso il divieto di
partecipazione al capitale di una SOA anche ai «soggetti di cui
all'articolo 3, comma 1, lettere b) e ff)», ossia agli organismi di
certificazione.
L'art. 357, comma 21, del predetto decreto ha dettato la
disciplina transitoria prevedendo un termine di 180 giorni per
l'adeguamento della composizione azionaria.
L'art. 64 dello stesso regolamento, inoltre, ha imposto che gli
organismi di attestazione debbano obbligatoriamente avere sede legale
nel territorio della Repubblica, circostanza che impedirebbe alla SOA
ricorrente di' allocare la propria sede in altro Stato dell'Unione
Europea per potersi "aprire" al mercato straniero continuando,
peraltro, ad attestare anche le imprese italiane.
Il ricorso e' articolato nei seguenti motivi:
Quanto al divieto di partecipazione al capitale SOA.
Violazione e falsa applicazione dell'art. 17, comma 1, legge n.
400/1988 e sani in relazione all'art. 5, comma 3, d.lgs. n. 163/2006
e s.m.i. ed all'art. 41 Cost.
Difetto assoluto dei presupposti.
Lo schema di regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri il
13 luglio 2007 non prevedeva alcun divieto di partecipazione
azionaria al capitale di una SOA per gli organismi di certificazione.
Il parere espresso dalla Sezione Consultiva per gli Atti
Normativi del Consiglio di Stato nell'adunanza del 17 settembre 2007
non aveva ritenuto di introdurre alcun divieto per gli enti
certificatori di detenzione di quote sociali di SOA.
Nel regolamento successivamente approvato dal Consiglio dei
Ministri, in data 21 dicembre 2007, il divieto di partecipazione al
capitale di una SOA e' stato esteso anche agli organismi di
certificazione, sicche' la rilevanza giuridica ed economica della
modificazione apportata rispetto alla schema vagliato dal Consiglio
di Stato ne rivelerebbe la sua illegittimita' che si riverbererebbe
sul testo del regolamento approvato con d.P.R. n. 207/2010, atteso
che il parere reso dal Consiglio di Stato sul nuovo schema di
regolamento rinvierebbe ampiamente al precedente parere di cui
costituirebbe il naturale completamento.
La circostanza che il nuovo parere non si sia direttamente
espresso sul divieto contestato con il ricorso, implicitamente
rinviando al parere precedente, comporterebbe che il Consiglio di
Stato non ha mai verificato la legittimita' di tale disposizione.
Violazione e falsa applicazione dell'art. 40, comma 3 e 4, d.lgs.
163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell'art. 41
Cost. e del pertinente principio di riserva di legge e di libera
iniziativa economica. Violazione dell'art. 76 Cost. e del principio
dell'esercizio della funzione legislativa.
Sull'inesistenza della presupposta necessaria fonte di rango
legislativo.
La disposizione regolamentare si porrebbe in contrasto con l'art.
41 Cost. secondo cui la liberta'. di iniziativa economica potrebbe
accettare limiti solo se espressi da una fonte di rango legislativo
e, in ogni caso, se proporzionati.
Il codice dei contratti non avrebbe previsto ne' in termini di
principio generale ne' sottoforma di disposizione ad hoc un divieto
precostituito per gli organismi di certificazione di possedere
partecipazioni al capitale sociale delle SOA.
Sul divieto di interpretazione estensiva o analogica del
principio di cui all'art. 41 Cost.
Ogni norma che limiti la liberta' di iniziativa economica privata
deve essere interpretata restrittivamente.
Sulla violazione dell'art. 76 Cost. relativamente al principio
dell'esercizio della funzione legislativa.
L'art. 66, comma 1, d.P.R. n. 207/2010 avrebbe introdotto un
divieto assolutamente nuovo rispetto al sistema legislativo
previgente ed in contrasto con i principi e con l'impianto in materia
di SOA delineato dal codice degli appalti, per cui esorbiterebbe dai
criteri direttivi imposti dal codice al fine di circoscrivere la
discrezionalita' attribuita al Governo dal legislatore.
Eccesso di potere per manifesta illogicita', irragionevolezza e
contraddittorieta'.
L'introduzione del divieto per gli organismi di certificazione di
detenere quote sociali di SOA non soltanto non sarebbe previsto da
alcuna fonte normativa sovraordinata di rango primario, ma sarebbe
altresi' manifestamente illogica e contraddittoria in ragione della
ontologica diversita' ed autonomia esistente tra attivita' di
attestazione e di. certificazione, le quali avrebbero effetti
eterogenei.
SOA ed ente di certificazione effettuerebbero i propri controlli
su elementi distinti ed in modo totalmente diverso e la verifica
effettuata dalla SOA sulla certificazione del sistema qualita'
sarebbe totalmente vincolata; la SOA, infatti, non avrebbe altro
compito che quello di acquisire il certificato di qualita' e
verificarne i requisiti di validita' formale, senza entrare nel
merito del documento.
La giurisprudenza comunitaria, in via generale, avrebbe affermato
il principio secondo cui le situazioni di controllo tra societa'
diverse andrebbero verificate in concreto, con conseguente
illegittimita' di tutte quelle forme precostituite di divieto poste
esclusivamente in ragione di un qualche reciproco collegamento tra
soggetti distinti.
Violazione e falsa applicazione della direttiva 2004/18/CF,.
Incompatibilita' con il diritto dell'Unione Europea (in particolare,
principio di proporzionalita' e dell'effetto utile).
La ratio della disciplina comunitaria in materia di attivita' di
certificazione sarebbe rappresentata dalla necessita' di garantire
l'indipendenza e l'imparzialita' delle SOA e degli organismi di
certificazione, sicche' la facolta' conferita agli Stati membri di
attribuire a determinati soggetti l'attivita' di certificazione non
potrebbe tuttavia risolversi in una violazione del principio di
proporzionalita'.
Il divieto per un ente di certificazione di detenere una quota
minoritaria del capitale sociale di una SOA costituirebbe un divieto
eccessivamente rigoroso ed ingiustificato rispetto all'obiettivo che
il legislatore intenderebbe conseguire, vale a dire l'autonomia e
l'indipendenza di giudizio.
La verifica dell'imparzialita' andrebbe effettuata principalmente
con riferimento all'impresa da certificare/attestare.
Ove dovesse ritenersi che la normativa legislativa nazionale
fornisca il presupposto del divieto introdotto dalla norma
regolamentare, sarebbe necessario un rinvio pregiudiziale alla Corte
di Giustizia onde verificare se con essa possa essere compatibile una
disposizione di legge recante il divieto generalizzato di detenere
quote azionarie di organismi di attestazione.
Violazione e falsa applicazione della normativa comunitaria in
materia di liberta' di stabilimento e di libera prestazione dei
servizi (artt. 43 e 49 del Trattato, oggi artt. 49 e 56 TFUE, nonche'
della direttiva servizi 2006/123/CE) con specifico riferimento ai
canoni di necessita' e proporzionalita'.
La disposizione impugnata sarebbe contrastante con ulteriori
principi di matrice comunitaria in tema di liberta' di stabilimento e
di libera prestazione dei servizi e, comunque, con i principi di
necessita' e proporzionalita'.
In subordine: eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed
illogicita'. Violazione del principio di imparzialita' e buon
andamento dell'azione amministrativa.
La disciplina transitoria prevista dall'art. 357, comma 21,
d.P.R. n. 207/2010 per l'adeguamento della composizione azionaria
delle SOA sarebbe comunque illegittima per l'incongruita' del termine
semestrale in relazione alle specifiche attivita' necessarie per
permettere a coloro che detengono quote di proprieta' SOA di cederle.
Violazione e falsa applicazione dell'art. 40, comma 3 e 4, d.lgs.
163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell'art. 41
Cost. e del pertinente principio di riserva di legge, di libera
iniziativa economica, di liberta' di stabilimento e di liberta' di
prestazione di servizi. Manifesta illogicita' ed irragionevolezza.
Il codice dei contratti non prevederebbe ne' in termini di
principio generale ne' sottoforma di disposizione ad hoc un
precostituito obbligo per gli organismi di certificazione di avere la
sede legale necessariamente sul territorio della Repubblica.
L'obbligo della "sede italiana", inoltre, sarebbe del tutto
ingiustificata, gravosa ed in contrasto con i preminenti interessi
della tutela della concorrenza, protetta sia dalla disciplina
comunitaria che da quella interna per mezzo di previsioni che
favoriscono la libera iniziativa economica e l'ingresso nel mercato
di quanti piu' operatori possibile.
Violazione e falsa applicazione della direttiva 2006/123/CE
(ovvero, del d.lgs. 59/2010) con specifico riferimento al principio
di non discriminazione.
L'obbligo della sede legale sul territorio della Repubblica,
inoltre, in tegrerebbe un'ipotesi di requisito discriminatorio ai
fini dell'applicazione dei principi di diritto di stabilimento e
libera prestazione dei servizi.
L'Avvocatura Generale dello Stato, con ampia ed analitica
memoria, in rito, ha eccepito l'inammissibilita' del ricorso per
carenza di interesse nonche' il difetto di legittimazione passiva
delle amministrazioni intimate ad eccezione del Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti e, nel merito, ha contestato la
fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del
gravame.
La parte ricorrente ha depositato ulteriori memorie a sostegno
delle proprie ragioni.
All'udienza pubblica del 26 ottobre 2011, la causa e' stata
trattenuta per la decisione.
2. L'Avvocatura Generale dello Stato ha eccepito la carenza di
interesse al ricorso in quanto non sarebbe ravvisabile un interesse
attuale e concreto della ricorrente in relazione alle norme
regolamentari impugnate.
L'eccezione e' da disattendere.
Le norme regolamentari, secondo un consolidato
indirizzo giurisprudenziale, devono distinguersi in volizioni
"preliminari", contenenti previsioni normative astratte e
programmatiche, e volizioni "azioni", contenenti previsioni concrete,
destinate all'immediata applicazione (ex multis: Cons. St., IV, 14
febbraio 2005, n. 450).
Queste ultime sono immediatamente applicabili in quanto si
rivolgono direttamente ai soggetti destinatari, costituendo,
modificando o estinguendo un rapporto giuridico tra di loro o tra di
loro e la pubblica amministrazione, mentre le volizioni "preliminari"
contengono previsioni astratte, che non si traducono in una immediata
incisione della sfera giuridica degli amministrati, ma disciplinano
l'azione che l'amministrazione dovra' avere in futuro, la quale si
esplichera' in atti applicativi idonei a costituire, modificare o
estinguere un rapporto giuridico con o tra i destinatari.
Ne consegue che le volizioni "azioni", essendo suscettibili di
produrre, in via diretta ed immediata, una lesione concreta ed
attuale della sfera giuridica di un determinato soggetto, possono,
anzi devono, essere oggetto di immediata ed autonoma impugnazione,
mentre, nel caso di volizioni "preliminari", la concreta lesione
deriva dall'adozione dell'atto applicativo, per cui la norma
regolamentare non deve essere oggetto di autonoma impugnazione, ma
deve essere impugnata unitamente al provvedimento applicativo di cui
costituisce l'atto presupposto.
Nel caso di specie, le norme regolamentari impugnate dalla SOA
Rina Spa - contenute negli artt. 66 e 64 del d.P.R. n. 207/2010
nonche' la norma transitoria di cui all'art. 357, comma 21, dello
stesso regolamento - costituiscono evidentemente volizioni "azioni"
in quanto sono immediatamente e direttamente lesive della sfera
giuridica della ricorrente, sicche' possono senz'altro essere
autonomamente impugnate.
Infatti, la dismissione delle partecipazioni azionarie da parte
dei soggetti di cui all'art. 66, comma 1, nel capitale di una SOA nel
termine di centottanta giorni di cui all'art. 357, comma 21, cosi'
come l'obbligo per le SOA di avere la sede legale nel territorio
della Repubblica sono precetti cogenti, che si applicano ai
destinatari a prescindere da qualunque provvedimento applicativo e
costituiscono, pertanto, un esempio paradigmatico delle cc.dd.
volizioni «azioni».
3. L'Avvocatura erariale ha altresi' eccepito il difetto di
legittimazione passiva di tutte le amministrazioni resistenti, ad
eccezione del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
Ministero proponente del regolamento le cui norme sono state
impugnate.
L'eccezione non persuasiva in quanto tali amministrazioni hanno
partecipato al procedimento di formazione, approvazione e
pubblicazione del regolamento e comunque, come correttamente rilevato
dalla ricorrente, e' sostanzialmente irrilevante atteso che le
stesse si sono costituite in giudizio con il patrocinio
dell'Avvocatura Generale dello Stato, assumendo una posizione
processuale unitaria.
4. Per quanto attiene al divieto per gli organismi di
certificazione (soggetti di cui all'art. 3, comma 1, lett. ff), di
partecipare al capitale di una SOA, contenuto nell'art. 66, comma 1,
d.P.R. n. 207/2010, la ricorrente ha proposto una serie di doglianze.
4.1 In primo luogo, ha sostenuto che il Consiglio di Stato non si
sarebbe mai espresso sulla legittimita' della disposizione.
La doglianza non puo' essere condivisa.
In proposito, e' sufficiente rilevare che la Sezione consultiva
per gli atti normativi del Consiglio di Stato, con il parere n. 313,
reso in data 24 febbraio 2010, si e' espressa sullo schema di
regolamento contemplante la norma impugnata ed al punto 25 dello
stesso ha fatto presente che "in relazione al divieto di
partecipazione al capitale di una SOA recato dall'articolo 66 per gli
organismi di certificazione, l'articolo 357 prevede ora, in via
transitoria, un termine di 180 giorni per l'adeguamento della
composizione azionaria, termine che puo' ritenersi congruo».
Ne consegue che il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha
esaminato anche l'art. 66, comma 1, nella nuova formulazione,
concludendo, sia pure implicitamente, per la sua legittimita' non
avendo formulato specifiche osservazioni.
Infatti, avendo valutato congruo il termine per l'adeguamento
della compagine societaria, ha evidentemente ritenuto di non
formulare rilievi sul presupposto di tale adempimento, vale a dire
sul divieto per gli organismi di certificazione di possedere, a
qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione
al capitale di una SOA.
4.2 SOA Rina spa ha prospettato che la norma regolamentare si
porrebbe in contrasto con l'art. 41 Cost., secondo cui la liberta' di
iniziativa economica potrebbe accettare limiti solo se espressi da
una fonte di rango legislativo e, in ogni caso, se proporzionati,
laddove codice dei contratti non avrebbe previsto ne' in termini di
principio generale ne' sottoforma di disposizione ad hoc un divieto
precostituito per gli organismi di certificazione di possedere
partecipazioni al capitale sociale delle SOA; in ogni caso, ogni
norma che limiti la liberta' di iniziativa economica privata dovrebbe
essere interpretata restrittivamente.
La doglianza, sotto tale profilo, non puo' essere accolta in
quanto non e' possibile ritenere che il divieto in discorso non trovi
copertura in una norma di legge sovraordinata.
L'art. 4, comma 2, lett. b), legge n. 109/1994, come sostituito
dall'art. 2 1. 415/1998 ed in vigore fino al 2002, prevedeva che il
regolamento con cui e' istituito il sistema di qualificazione unico
per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici dovesse
definire le modalita'. e i criteri di autorizzazione e di eventuale
revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonche' i loro
requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici, fermo
restando che essi avrebbero dovuto agire in piena indipendenza
rispetto ai soggetti esecutori di lavori pubblici destinatari del
sistema di qualificazione ed essere soggetti alla sorveglianza
dell'Autorita': i soggetti accreditati nel settore delle costruzioni,
ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e delle
norme nazionali in materia, al rilascio della certificazione dei
sistemi di qualita', su loro richiesta sarebbero stati autorizzati
dall'Autorita', ove in possesso dei predetti requisiti, anche allo
svolgimento dei compiti di attestazione, fermo restando il divieto
per lo stesso soggetto di svolgere sia i compiti della certificazione
che quelli dell'attestazione relativamente alla medesima impresa.
Di talche', l'art. 13 d.P.R n. 34/2000 (poi abrogato dall'art.
358, comma 1, lett. d) d.P.R. n. 207/2010 a decorrere dall'8 giugno
2011) aveva previsto che gli organismi gia' accreditati al rilascio
di certificazione dei sistemi di qualita', che avessero inteso
svolgere anche attivita' di attestazione, sarebbero stati soggetti
alla autorizzazione da parte dell'autorita'.
In tale sistema normativo, quindi, l'organismo di certificazione
avrebbe potuto essere autorizzato a svolgere anche attivita' di
attestazione con il limite del divieto di svolgere entrambe le
funzioni, di certificazione della qualita' e di attestazione, nei
confronti della stessa impresa.
Tale limitazione nasce evidentemente dalla esigenza di garantire
la rigida separazione tra chi certifica la qualita' (organismo di
certificazione) e chi attesta l'esistenza della certificazione di
qualita' (organismo di attestazione) in capo ad un unico soggetto da
qualificare e cio' al fine di garantire l'imparzialita' della
certificazione di qualita' e della relativa attestazione.
L'art. 8 legge n. 109/1994, come modificato dell'art. 7 legge n.
166/2002, invece, non ha contemplato piu' la possibilita' che il
soggetto accreditato alla certificazione possa svolgere anche
attivita' di qualificazione.
Per effetto della modifica, infatti, l'art. 8, comma 4, lett. b),
legge n. 109/1994 ha previsto che il regolamento definisce in
particolare le modalita' e i criteri di autorizzazione e di eventuale
revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonche' i
requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i
predetti organismi devono possedere.
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire e che, a seguito di
tale modifica, non puo' ritenersi che sia venuto meno il divieto di
svolgere attivita' di certificazione e di attestazione nei confronti
della medesima impresa, mentre, come anche correttamente rilevato
dall'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici, l'effetto di tale
modifica e' il venir meno della possibilita' di autorizzare i
soggetti operanti nella certificazione di qualita' a svolgere anche
l'attivita' di attestazione (Cons. St., VI, 16 febbraio 2011, n. 987;
Cons. St., VI, 31 gennaio 2011, n. 696; Cons. St., VI, 25 gennaio
2011, n. 510).
Pertanto, l'art. 8, comma 4, lettera b), legge n. 109/1994,
antecedentemente alle modifiche del 2002, aveva un duplice contenuto
precettivo: da un lato, in deroga alla regola dell'esclusivita'
dell'oggetto sociale degli organismi di attestazione, consentiva che
l'attivita' di attestazione fosse svolta, previa autorizzazione,
anche da soggetti certificatori; dall'altro, limitava tale
possibilita', impedendo che uno stesso soggetto potesse svolgere
attivita' di certificazione e di attestazione nei confronti della
stessa impresa.
La disposizione, in sostanza, conteneva due norme tra loro
strettamente collegate, vale a dire la norma di autorizzazione,
derogatoria rispetto al principio dell'esclusivita' dell'oggetto
sociale di cui all'art. 7, comma 3, d.P.R. n. 34/2000, e la norma di
divieto, avente la finalita' di limitare l'ampiezza, altrimenti
eccessiva, di quell'autorizzazione.
Di talche', la parziale abrogazione della disposizione ha
determinato la caducazione di entrambi i contenuti precettivi,
facendo venir meno non solo il divieto, ma prima ancora, e
soprattutto, la norma autorizzante, in assenza della quale,
ovviamente, nessun limite puo' essere previsto.
La circostanza che la legge non preveda piu' il divieto per le
societa' di certificazione della qualita' di svolgere anche attivita'
di qualificazione con riferimento alla stessa impresa, insomma, non
significa affatto che le societa' di certificazione possano svolgere
incondizionatamente attivita' di attestazione, ma ha determinato un
irrigidimento del sistema, posto che le stesse non possono piu'
essere autorizzate a qualificare soggetti esecutori di lavori
pubblici, neppure con il limite soggettivo prima esistente.
Ne', in senso contrario, sarebbe potuta essere invocata la
mancata formale abrogazione, se non a seguito del d.P.R n. 207/2010,
dell'art. 13 d.P.R. 34/2000 che, al primo comma, prevede: "gli
organismi gia' accreditati al rilascio di certificazione dei sistemi
di qualita', che intendono svolgere anche attivita' di attestazione,
sono soggetti alla autorizzazione da parte dell'autorita'".
Tale disposizione regolamentare, infatti, per effetto delle
modifiche legislative intervenute nel 2002, aveva visto svuotato il
suo contenuto normativo, perche' fa riferimento ad un'autorizzazione
che ormai l'ordinamento non permette piu' di rilasciare.
La previsione regolamentare, a seguito della modifica della norma
di rango primario, era diventata applicabile ed in tal senso si e'
espresso il Consiglio di Stato sede consultiva (Sezione atti
normativi, 17 settembre 2007, n. 3262/2007) in occasione del parere
sul primo schema di regolamento di attuazione ed esecuzione del
codice dei contratti pubblici, ove e' stato rilevato che l'art. 13
d.P.R 34/2000 trovava il suo fondamento nell'originaria formulazione
dell'art. 8, comma 4, lett. b), legge n. 109/1994, nel testo
anteriore alla legge n. 166/2002. In sostanza, la norma primaria
consentiva una deroga al principio secondo cui le SOA possono fare
solo le SOA (esclusivita' dell'oggetto sociale), consentendo agli
organismi di certificazione di qualita' di svolgere entrambe le
attivita', ma, trattandosi di un regime derogatorio, lo stesso deve
avere base in una norma primaria che non esiste piu' sin dalla 1.
166/2002 (il parere e' richiamato, tra l'altro, nella sentenza della
Sesta Sezione del Consiglio di Stato 16 febbraio 2011, n. 987).
Il citato parere, quindi, aveva espresso l'avviso che, avendo
l'art. 13, d.P.R. n. 34 del 2000 perso la sua base normativa, non
potesse essere riprodotto nel nuovo schema di regolamento.
Il principio di esclusivita' dell'oggetto sociale della SOA, come
evidenziato nella citata sentenza della Sesta Sezione del Consiglio
di Stato n. 987/2011, ha il duplice corollario che:
a) un medesimo soggetto non puo' contemporaneamente svolgere
attivita' di organismo di certificazione e di SOA;
b) un organismo di certificazione non puo' avere
partecipazioni
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, inoltre, ha
ripetutamente evidenziato che neppure sussistono dubbi di
compatibilita' comunitaria della normativa nazionale, interpretata
nel senso appena descritto.
Il divieto in questione, infatti, nella misura in cui mira ad
affermare la neutralita' e l'imparzialita' dei soggetti chiamati a
verificare la sussistenza dei requisiti per partecipare alle gare di
appalto, risulta certamente in linea con i principi comunitari che
tutelano la concorrenza.
Anzi, proprio lo scopo di consentire che alle gare d'appalto in
materia di lavori pubblici partecipino soltanto quei soggetti
effettivamente in possesso dei requisiti prescritti giustifica, anche
sotto il profilo della proporzionalita', il divieto di esercizio
congiunto di attivita' di attestazione e di certificazione.
Il delineato corpus normativo, risultante dalle modifiche
apportate alla legge n. 109/1994 dalla legge n. 166/2002, risulta
sostanzialmente riproposto nel codice dei contratti pubblici di cui
al d.lgs. 163/2006, che, all'art. 40, comma 3, stabilisce che il
sistema di qualificazione e' attuato da organismi di diritto privato
di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorita',
specificando che l'attivita' di attestazione e' esercitata nel
rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo
l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa
determinare comportamenti non imparziali o discriminatori; di contro,
la norma non prevede alcuna possibilita' per il soggetto accreditato
alla certificazione di svolgere attivita' di qualificazione. In
conclusione, nell'attuale assetto normativo, quale risultante dal
d.lgs. 163/2006 e dal relativo regolamento di attuazione di cui al
d.P.R n. 207/2010, la regola che la funzione di qualificazione sia
attuata solo e soltanto dalle SOA, nel rispetto del principio di
indipendenza di giudizio, e non possa essere svolta anche dagli
organismi di certificazione deve ritenersi stabilita dall'art. 40,
comma 3, d.lgs. n. 163/2006 che, di conseguenza, costituisce la base
normativa sia dell'art. 66, comma 1, d.P.R. n. 207/2010, laddove
prevede che gli organismi di certificazione non possono possedere, a
qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione
al capitale di una SOA, sia dell'art. 64, comma 3, d.P.R. 207/2010,
secondo cui lo statuto degli organismi di attestazione deve prevedere
come oggetto esclusivo lo svolgimento dell'attivita' di attestazione
e di effettuazione dei connessi controlli tecnici sull'organizzazione
aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonche'
sulle loro capacita' operativa ed economico finanziaria.
Ne' puo' ritenersi che la "copertura" legislativa venga meno
perche' il divieto di partecipazione azionaria dettato dalla norma
regolamentare e' sancito qualunque sia la dimensione della
partecipazione, e cioe' anche se la stessa sia sostanzialmente
irrilevante, potendo invece essere eventualmente previsto solo in
presenza di un nesso societario tra le due imprese, di certificazione
e di attestazione, in grado di garantire un'influenza dominante della
prima sulla seconda.
Detta circostanza non rileva nel caso di specie dove esiste un
collegamento societario intragruppo tale da determinare una
unitarieta' del centro decisionale.
Infatti, SOA Rina e' partecipata al 99% da Rina Spa ed all'1% da
Rina Services Spa, soggetto attualmente accreditato alla
certificazione di qualita', la quale e' a sua volta partecipata al
100% da Rina spa, sicche' non puo' sussistere alcun dubbio che, a
prescindere dalla partecipazione dell'1 % della societa' organismo di
certificazione (Rina Services) nella societa' organismo di
attestazione (SOA Rina), le stesse confluiscano in un unico centro
decisionale facente capo alla holding Rina spa.
Pertanto, le censure specificamente dedotte dalla ricorrente,
volte a prospettare l'immediata. e diretta illegittimita' dell'art.
66, comma 1, nella parte in cui vieta agli organismi di
certificazione di possedere partecipazioni nel capitale delle SOA,
devono essere disattese.
4.3 il Collegio, tuttavia, ritiene che debba essere prospettata
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 40, comma 3,
d.lgs. 166/2006, che, come detto, costituisce la base normativa di
riferimento dell'indicata norma regolamentare, per violazione degli
artt. 3 e 41 Cost.
L'art. 40, comma 3, infatti, prevede come il sistema di
qualificazione sia attuato da organismi di diritto privato di
attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorita', specificando
che l'attivita' di attestazione e' esercitata nel rispetto del
principio di indipendenza di giudizio, garantendo l'assenza di
qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare
comportamenti non imparziali o discriminatori, sicche', ponendo il
principio di esclusivita' dell'oggetto delle SOA, ha il duplice
coronario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere
contemporaneamente attivita' di organismo di certificazione e di SOA
e di vietare ad un organismo di certificazione di avere
partecipazioni azionarie in una SOA.
Ne consegue che il giudizio di legittimita' costituzionale di
tale norma di legge e' rilevante ai fini del giudizio in corso in
quanto l'interesse sostanziale dedotto in giudizio da SOA Rina Spa e'
quello di evitare la cessione delle quote sociali da parte di Rina
Services (nonche' da parte di Rina Spa) e la conseguente interruzione
immediata dell'attivita' di qualificazione, atteso che, per effetto
della richiamata norma di legge, di cui le norme regolamentari
costituiscono applicazione, lo svolgimento contestuale di entrambe le
attivita' da parte del gruppo RINA non e' possibile, cosi' come non
e' possibile la partecipazione azionaria di Rina Services Spa e di
Rina Spa nel capitale azionario di SOA Rina.
L'art. 41 Cost. sancisce la liberta' dell'iniziativa economica
privata (primo comma), stabilendo al contempo che la stessa non puo'
svolgersi in contrasto con l'utilita' sociale o in modo da recare
danno alla sicurezza, alla liberta', alla dignita' umana (secondo
comma) e prevedendo che sia la legge a determinare i programmi e i
controlli opportuni perche' l'attivita' economica pubblica e privata
possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali (terzo comma).
L'iniziativa economica privata e l'intervento pubblico
nell'economia come delineato nella Costituzione, quindi, possono
coesistere, ma e' necessario che i due tipi di intervento siano resi
complementari e armonizzati per il raggiungimento di fini sociali e
di benessere collettivo.
Ne consegue che l'esercizio della liberta' economica privata puo'
essere limitato, ma solo per ragioni di utilita' sociale, sicche' il
rispetto della norma costituzionale postula che l'imposizione di
limiti deve rispondere ai criteri di ragionevolezza e
proporzionalita'.
In particolare, i limiti posti alla liberta' di iniziativa
economica privata, per essere legittimi, devono essere diretti a
tutelare, con carattere di adeguatezza e proporzionalita', altri
valori di rilevanza costituzionale. Ora, se non c'e' dubbio che nella
fattispecie in esame i limiti discendenti dalla norma di legge,
essendo volti a garantire la neutralita' e l'imparzialita' dei
soggetti chiamati a verificare la sussistenza dei requisiti per
partecipare alle gare di appalto, sono in linea di massima certamente
aderenti a valori di rilievo costituzionale, come la concorrenza, ed
ai principi comunitari, occorre pero' rilevare che lo stesso
risultato di indipendenza e neutralita' potrebbe essere messo a
rischio non gia' dalla teorica possibilita' per uno stesso gruppo
societario di attestare sia la certificazione di qualita' che i
requisiti di qualificazione, ma dalla concreta ipotesi che tale
duplice attivita' sia svolta nei confronti della medesima impresa.
In altri termini, se e' vero che potrebbe sussistere un vulnus
alla fondamentale esigenza della imparzialita' e della indipendenza
della SOA nell'accertamento del possesso della certificazione di
qualita' in capo alle imprese, laddove tale certificazione sia stata
rilasciata da un soggetto che partecipa alla SOA stessa, facendo
parte della relativa compagine societaria, e' altrettanto vero che
tale vulnus sembrerebbe sussistere solo ove le attivita' siano svolte
nei confronti della stessa impresa da certificare ed attestare.
Pertanto, se e' certamente ragionevole e proporzionato che le due
attivita' in discorso non possano essere svolte da uno stesso
soggetto nei confronti della medesima impresa, appare invece
sproporzionato rispetto alla finalita' perseguita dalla norma e, per
tale motivo, irragionevole che sia sic et simpliciter escluso che una
societa', o un gruppo societario con un medesimo centro di
imputazione decisionale, possa svolgere entrambe le attivita', senza
prevedere invece tale possibilita' con il limite del divieto di
svolgimento nei confronti della stessa impresa.
D'altra parte, la soluzione in' questa sede ipotizzata era quella
gia' delineata dal legislatore della legge quadro del 1994, prima
delle modifiche legislative intervenute con legge n. 166/2002, e la
stessa, ad avviso del Collegio, sembra piu' congrua e proporzionata
e, quindi, maggiormente idonea a garantire l'equilibrio tra tutti i
valori costituzionali che assumono rilievo nella fattispecie.
La norma in discorso sembra parimenti contrastare con l'art. 3
Cost., che sancisce il principio di uguaglianza tra i soggetti
dell'ordinamento, in' quanto si traduce in una disparita' di
trattamento tra gli operatori economici laddove agli organismi di
certificazione preclude sic et simpliciter la possibile
partecipazione al capitale delle SOA anche nell'ipotesi in cui, ove
previsto il divieto di contestuale attestazione e certificazione nei
confronti di una stessa impresa, non sembrerebbe sussistere un vulnus
ai principi di imparzialita' ed indipendenza e gli altri soggetti che
possono liberamente detenere partecipazioni al capitale delle SOA
In altri termini, la discrezionalita' legislativa trova sempre un
limite nella ragionevolezza delle statuizioni volte a giustificare la
disparita' di trattamento tra i cittadini.
Nel caso di specie - atteso che il principio di indipendenza ed
imparzialita' sembra poter essere efficacemente tutelato con una
previsione normativa volta ad escludere lo svolgimento delle
attivita' di certificazione e di attestazione nei confronti di una
medesima impresa, mentre, come detto, il divieto assoluto per gli
organismi di certificazione di partecipare al capitale sociale delle
SOA appare sproporzionato e debordante rispetto alla finalita'
perseguita dalla norma - il trattamento differente riservato agli
organismi di certificazioni appare violativo del canone di
ragionevolezza al quale la discrezionalita' del legislatore deve
ontologicamente ispirarsi.
Di qui, la non manifesta infondatezza e la rilevanza della
questione di Legittimita' costituzionale dell'art. 40, comma 3,
d.lgs. n. 166/2006, per violazione degli ara. 3 e 41 Cost., laddove
la norma sostanzialmente prevede l'esclusivita' dell'oggetto sociale
delle SOA con il duplice corollario di vietare ad un medesimo
soggetto di svolgere contemporaneamente attivita' di organismo di
certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di
certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.
Pertanto, occorre sospendere il giudizio, relativamente
all'impugnazione dell'art. 66, comma 1, d.P.R. n. 207/2010 nonche'
dell'art. 357, comma 21, d.P.R. n. 207/2010, secondo cui, in
relazione all'art. 66, comma 1, le SOA, entro centottanta giorni
dalla data di entrata in vigore dello stesso regolamento, adeguano la
propria composizione azionaria al divieto di partecipazione per i
soggetti di cui all'art. 3, comma 1, lett. ff), dandone comunicazione
all'Autorita', e rimettere gli atti alla Corte costituzionale
affinche' si pronunci sulla questione.
La sospensione del giudizio va estesa anche alla norma
transitoria in quanto l'eventuale dichiarazione di illegittimita'
costituzionale dell'art. 40, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 in parte qua
determinerebbe la cessata materia del contendere in ordine
all'impugnazione dell'art. 357, comma 21, d.P.R., non rendendosi piu'
necessaria la dismissione azionaria.
Viceversa, tale norma transitoria non puo' ritenersi di per se'
illegittima per l'incongruita' del termine appositamente previsto,
atteso che il regolamento e' stato pubblicato il 10 dicembre 2010 ed
e' entrato in vigore il 9 giugno 2011, per cui e' a tale ultima data
che occorre far-e riferimento per la decorrenza dell'ulteriore
termine di 180 giorni.
In definitiva, quindi, il margine temporale previsto per la
dismissione delle partecipazione azionarie nel capitale delle SOA e'
di circa un anno a far tempo dalla data di pubblicazione del
regolamento e tale termine non puo' ritenersi inadeguato.
P.Q.M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 40, comma 3, d.lgs. 163/2006 nella parte in cui, ponendo il
principio di esclusivita' dell'oggetto delle SOA, ha il duplice
corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere
contemporaneamente attivita' di organismo di certificazione e di SOA
e di vietare ad un organismo di certificazione di avere
partecipazioni azionarie in una SOA; dispone la sospensione del
giudizio e ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del
Consiglio dei Ministri nonche' comunicata ai Presidenti della Camera
dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Cosi' deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 26
ottobre 2011
Il Presidente: Politi
L'estensore: Caponigro