N. 98 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 settembre 2011
Ordinanza del 27 settembre 2011 emessa dal Tribunale di Modena nel procedimento civile promosso da G.G. contro INPS. Previdenza - Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternita' e paternita' - Lavoratrici autonome iscritte alla gestione separata INPS e tenute al versamento della contribuzione dello 0,5 per cento di cui all'art. 59, comma 16, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, che abbiano adottato un minore - Previsione della indennita' di maternita' per un periodo di tre mesi anziche' di cinque mesi - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo del deteriore trattamento delle lavoratrici autonome madri iscritte a gestione separata rispetto a quelle iscritte alla gestione ordinaria e quelle dipendenti e sotto il profilo dell'irragionevolezza - Violazione del principio di tutela della maternita' e dell'infanzia - Violazione del principio di tutela delle lavoratrici. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, artt. 64, comma 2, e 67, comma 2. - Costituzione, artt. 3, 31 e 37.(GU n.22 del 30-5-2012 )
IL TRIBUNALE A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 20 settembre 2011, ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta nel ruolo generale delle controversie di lavoro con il n. 593/09, promossa da: G.G., rappresentata e difesa dall'avv. S. Pignatti, ricorrente; Contro I.N.P.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. G. Basile, convenuto. 1. - La ricorrente, lavoratrice autonoma, iscritta alla gestione separata, ha ottenuto l'affidamento preadottivo del minore K.A., nato il 15 ottobre 2000, con decorrenza dall'8 aprile 2008, data di ingresso del bambino in Italia. A seguito di domanda presentata l'11 giugno 2008, l'Inps ha corrisposto alla ricorrente l'indennita' di maternita' nella misura di euro 6.415,71, pari a tre mensilita', calcolate sul reddito dichiarato nel periodo di riferimento. La lavoratrice, col ricorso in esame, ha chiesto di accertare il proprio diritto a percepire l'indennita' di maternita' per adozione internazionale per cinque mensilita' e la condanna dell'Inps al pagamento delle residue due mensilita', oltre interessi legali. 2. - Ai sensi dell'art. 66 d.lgs. n. 151/01 «alle lavoratrici autonome, coltivatrici dirette, mezzadre e colone, artigiane ed esercenti attivita' commerciali di cui alle leggi 26 ottobre 1957, n. 1047, 4 luglio 1959, n. 463, e 22 luglio 1966, n. 613, e alle imprenditrici agricole a titolo principale, e' corrisposta una indennita' giornaliera per il periodo di gravidanza e per quello successivo al parto calcolata ai sensi dell'articolo 68». L'art. 68, comma 2 precisa: «alle lavoratrici autonome, artigiane ed esercenti attivita' commerciali e' corrisposta, per i due mesi antecedenti la data del parto e per i tre mesi successivi alla stessa data effettiva del parto, una indennita' giornaliera pari all'80 per cento del salario minimo giornaliero stabilito dall'articolo 1 del decreto-legge 29 luglio 1981, n. 402, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 settembre 1981, n. 537, nella misura risultante, per la qualifica di impiegato, dalla tabella A e dai successivi decreti ministeriali di cui al secondo comma del medesimo articolo 1». L'art. 67 disciplina le modalita' di erogazione dell'indennita' e, al comma 2 stabilisce: «in caso di adozione o di affidamento, l'indennita' di maternita' di cui all'articolo 66 spetta, sulla base di idonea documentazione, per tre mesi successivi all'effettivo ingresso del bambino nella famiglia a condizione che questo non abbia superato i sei anni di eta', secondo quanto previsto all'articolo 26, o i 18 anni di eta', secondo quanto previsto all'articolo 27». Con successivi interventi legislativi e' stata estesa alle lavoratrici iscritte alla gestione separata la tutela relativa alla maternita' gia' prevista per le lavoratrici dipendenti. Piu' esattamente, l'art. 59, comma 16, della legge n. 449/97 ha elevato il contributo alla gestione separata dovuto dalle persone non iscritte ad altre forme obbligatorie, tra l'altro, per «il finanziamento dell'onere derivante dall'estensione agli stessi della tutela relativa alla maternita', agli assegni al nucleo familiare e alla malattia in caso di degenza ospedaliera». Con l'art. 80, comma 12, della legge n. 388/00, il legislatore ha stabilito che «la disposizione di cui al comma 16, quarto periodo, dell'articolo 59 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, si interpreta nel senso che l'estensione ivi prevista della tutela relativa alla maternita' e agli assegni al nucleo familiare avviene nelle forme e con le modalita' previste per il lavoro dipendente». Con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 2 aprile 2002, premesso che fosse «necessario emanare una nuova disciplina che, ai sensi del citato art. 80, comma 12, della legge n. 388/2000, adegui, per i lavoratori iscritti alla gestione separata di cui all'art. 2, comma 26, della legge n. 335/1995, la tutela relativa alla maternita' ed agli assegni al nucleo familiare alle forme ed alle modalita' previste per il lavoro dipendente; considerato, tuttavia, che tale adeguamento non puo' prescindere, ai sensi del citato art. 59, comma 16, della legge n. 449/1997, dall'entita' delle risorse derivanti dal gettito contributivo sopra richiamato, peraltro destinato anche al finanziamento delle prestazioni di malattia in caso di degenza ospedaliera», si e' stabilito che, a decorrere dal 1° gennaio 1998, alle madri lavoratrici iscritte alla gestione separata e tenute al versamento della contribuzione dello 0,5% fosse corrisposta una indennita' di maternita' per i due mesi antecedenti e per i tre mesi successivi alla data del parto. Per il caso di adozione o affidamento, la suddetta indennita' e' corrisposta per i tre mesi successivi all'effettivo ingresso del bambino nella famiglia della lavoratrice purche' il bambino non abbia superato i sei anni di eta'. In caso di adozione o affidamento preadottivo internazionale, disciplinati dal titolo III della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, l'indennita' di cui all'art. 1 spetta, per i tre mesi successivi all'effettivo ingresso nella famiglia della lavoratrice del minore, anche se quest'ultimo, al momento dell'adozione o dell'affidamento, abbia superato i sei anni e fino al compimento della maggiore eta'. Riguardo alle lavoratrici iscritte alla gestione separata l'art. 64, d.lgs. n. 151/01, come modificato dall'art. 5 comma 2 d.lgs. n. 115/03 e dall'art. 1, comma 83 legge n. 247/07, stabilisce: «1. In materia di tutela della maternita', alle lavoratrici di cui all'articolo 2, comma 26 della legge 8 agosto 1995, n. 335, non iscritte ad altre forme obbligatorie, si applicano le disposizioni di cui al comma 16 dell'articolo 59 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni. 2. Ai sensi del comma 12 dell'articolo 80 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, la tutela della maternita' prevista dalla disposizione di cui al comma 16, quarto periodo, dell'articolo 59 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, avviene nelle forme e con le modalita' previste per il lavoro dipendente. A tal fine, [con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, e' disciplinata tale estensione nei limiti delle risorse rinvenienti dallo specifico gettito contributivo. Fino ad eventuali modifiche apportate con il predetto provvedimento, ndr parole soppresse dall'art. 1, comma 791, lett. a) legge n. 296/06] si applica il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di' concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, del 4 aprile 2002 , pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 136 del 12 giugno 2002. Con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, e' disciplinata l'applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 7, 17 e 22 nei limiti delle risorse rinvenienti dallo specifico gettito contributivo, da determinare con il medesimo decreto». Il decreto ministeriale del 12 luglio 2007 all'art. 5 ha dettato la seguente disciplina: «1. Alle madri lavoratrici iscritte alla gestione separata, tenute al versamento della contribuzione dello 0,5 per cento di cui all'art. 59, comma 16, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e' corrisposta un'indennita' di maternita' per i periodi di astensione obbligatoria previsti dall'art. 16 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151. L'indennita' e' corrisposta anche per i periodi di divieto anticipato di adibizione al lavoro e per i periodi di interdizione dal lavoro autorizzati ai sensi dell'art. 17 del predetto decreto legislativo n. 151 del 2001. 2. L'indennita' di cui al comma 1 spetta alle lavoratrici in favore delle quali, nei dodici mesi precedenti l'inizio del periodo indennizzabile, risultino attribuite almeno tre mensilita' della contribuzione dovuta alla gestione separata, maggiorata delle aliquote di cui all'art. 7. 3. L'indennita' e' corrisposta nella misura prevista dall'art. 4 del decreto 4 aprile 2002 del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 12 giugno 2002, n. 136, e secondo le modalita' ivi previste, previa attestazione di effettiva astensione dal lavoro da parte del lavoratore e del committente e resa nelle forme della dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta'». 3. - Il trattamento di maternita' per le lavoratrici dipendenti e' disciplinato dagli artt. 16 e ss. d.lgs. n. 151/01 e, in caso di adozioni e affidamenti, e' regolato dall'art. 26, d.lgs. n. 151/01. Nella originaria versione tale norma prevedeva: «1. Il congedo di maternita' di cui alla lett. c) comma 1 dell'art. 16 puo' essere richiesto dalla lavoratrice che abbia adottato, o che abbia ottenuto in affidamento un bambino di eta' non superiore a sei anni all'atto dell'adozione o dell'affidamento. 2. Il congedo deve essere fruito durante i primi tre mesi successivi all'effettivo ingresso del bambino nella famiglia della lavoratrice». 4. - Sulla base dei dati normativi finora riportati, il trattamento di maternita' per le lavoratrici dipendenti, autonome o iscritte alla gestione separata, in caso di adozione o affidamento, aveva identico contenuto. L'art. 2, comma 452 legge n. 244/07 ha interamente sostituito l'art. 26, d.lgs. n. 151/01 che ora stabilisce: «1. Il congedo di maternita' come regolato dal presente Capo spetta, per un periodo massimo di cinque mesi, anche alle lavoratrici che abbiano adottato un minore. 2. In caso di adozione nazionale, il congedo deve essere fruito durante i primi cinque mesi successivi all'effettivo ingresso del minore nella famiglia della lavoratrice. 3. In caso di adozione internazionale, il congedo puo' essere fruito prima dell'ingresso del minore in Italia, durante il periodo di permanenza all'estero richiesto per l'incontro con il minore e gli adempimenti relativi alla procedura adottiva. Ferma restando la durata complessiva del congedo, questo puo' essere fruito entro i cinque mesi successivi all'ingresso del minore in Italia. 4. La lavoratrice che, per il periodo di permanenza all'estero di cui al comma 3, non richieda o richieda solo in parte il congedo di maternita', puo' fruire di un congedo non retribuito, senza diritto ad indennita'. 5. L'ente autorizzato che ha ricevuto l'incarico di curare la procedura di adozione certifica la durata del periodo di permanenza all'estero della lavoratrice». Alla luce delle modifiche normative come riportate, mentre per le lavoratrici dipendenti, siano esse madri biologiche o adottive, e' prevista una identica tutela per la maternita' che comprende congedo e relativa indennita' per cinque mesi, per le lavoratrici autonome e per quelle iscritte alla gestione separata la tutela assume contenuti diversi a seconda che si tratti di madri biologiche o adottive. Mentre per le prime l'indennita' ha una durata di cinque mesi, per le seconde e' limitata ai tre mesi successivi all'ingresso del minore nella famiglia. 5. - Una simile disciplina appare in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, sia col principio di uguaglianza e parita' di trattamento e sia col principio di ragionevolezza. Il sistema di tutela della maternita' ha subito, nel nostro ordinamento, una lunga evoluzione che ha progressivamente valorizzato l'uguaglianza tra i coniugi, tra le varie categorie di lavoratori e tra genitorialita' biologica e adottiva. Nell'evoluzione normativa e giurisprudenziale (cfr. Corte costituzionale, sentenze 14 gennaio 1987, n. 1, 10 marzo 1988, n. 276, 11 marzo 1988, n. 332, 19 ottobre 1988, n. 972, 8 febbraio 1991, n. 61 e 15 luglio 1991, n. 341), pur permanendo la coscienza della funzione sociale della maternita', si e' andato sempre piu' valorizzando il prevalente interesse del bambino, elevandosi la posizione di quest'ultimo quale autonomo titolare di interessi da salvaguardare, «non solo per cio' che attiene ai bisogni piu' propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalita'», (Corte cost. 179/93; 104/03). Correttamente, il legislatore nel riformulare l'art. 26 del d.lgs. n. 151/01 ha istituito una piena e completa equiparazione, nell'ambito del lavoro dipendente, tra madri biologiche e adottive prevedendo che il congedo di maternita' come regolato dagli artt. 16 e ss., con il relativo trattamento economico, spetti in entrambi i casi per un periodo massimo di cinque mesi. Nell'ambito del lavoro autonomo, tale equiparazione non e' stata realizzata, permanendo un regime differenziato tra madri biologiche e adottive. Mentre le prime godono del trattamento di maternita' per cinque mesi, le seconde ne hanno diritto solo per i tre mesi successivi all'ingresso del bambino nella famiglia. Tale disciplina determina una duplice disparita' di trattamento: nell'ambito del lavoro autonomo, tra madri biologiche e adottive; inoltre, nella categoria dei genitori adottivi, a seconda che si tratti di lavoratrici dipendenti o autonome. Piu' esattamente, tra le lavoratrici autonome il legislatore tratta in modo deteriore le madri adottive rispetto a quelle biologiche concedendo alle seconde una indennita' di maternita' per la durata di cinque mesi e alle prime per soli tre mesi. Inoltre, in riferimento alla categoria dei genitori adottivi, tratta in modo deteriore le lavoratrici autonome rispetto a quelle dipendenti concedendo alle prime l'indennita' di maternita' per soli tre mesi e alle seconde per cinque mesi, in entrambi i casi a decorrere dall'ingresso del minore nella famiglia. Eppure e' innegabile che le madri adottive, siano esse lavoratrici dipendenti o autonome, abbiano le stesse identiche esigenze rispetto all'inserimento nella famiglia del bambino adottato. Ne' la disparita' puo' trovare giustificazione nelle differenze, che certamente esistono, tra lavoro autonomo e dipendente, posto che tali differenze non riguardano il diritto delle madri di assistere il bambino e difatti non rilevano ai fini del trattamento della maternita' per le madri naturali. Il diverso trattamento ai danni delle madri adottive appare quindi anche irragionevole perche' sfornito di qualsiasi giustificazione. La disciplina in esame si pone in contrasto, inoltre, con l'art. 31, comma 2, e con l'art. 37 della Costituzione in quanto realizza un sistema di protezione della maternita' non adeguato in relazione alla categoria delle madri lavoratrici autonome che abbiano adottato un bambino. 6. - Non e' possibile interpretare gli articoli 67 e 64 d.lgs. n. 151/01 in modo da renderli compatibili con i principi costituzionali. L'art. 67 d.lgs. n. 151/01 opera un rinvio all'art. 26 che non puo' che definirsi ricettizio. La norma rinviante, infatti, ripete all'interno del proprio corpo, il contenuto della disciplina della norma richiamata come era nella formulazione originaria e cio' rende insensibile la disciplina di cui all'art. 67 rispetto alle modifiche apportate all'art. 26. Neanche l'art. 64 consente una interpretazione estensiva della tutela per la maternita' in favore delle lavoratrici iscritte alla gestione separata che siano genitori adottivi. Nonostante l'ampia formula adottata dal legislatore del 1997, come poi fatta oggetto di interpretazione autentica, di fatto l'art. 64 realizza l'estensione alle lavoratrici autonome della tutela della maternita' nelle forme e con le modalita' previste per il lavoro dipendente attraverso il mero rinvio alle previsioni del decreto ministeriale 4 aprile 2002 e di un ulteriore decreto ministeriale che dovra' disciplinare «l'applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 7, 17 e 22 nei limiti delle risorse rinvenienti dallo specifico gettito contributivo da determinare con il medesimo decreto», decreto poi emanato il 12 luglio 2007. L'art. 64, d.lgs. n. 151/01 rinvia in modo specifico alle disposizioni dei decreti ministeriali che, a loro volta, dettano una disciplina dettagliata prevedendo una regime diverso di tutela per le lavoratrici autonome ed iscritte alla gestione separata a seconda che si tratti di madri biologiche o adottive. Il D.M. 2 aprile 2002 pone agli artt. 1 e 2 una espressa disciplina differenziata. Il D.M. 12 luglio 2007 fa esclusivo riferimento alle lavoratrici che siano genitori naturali in quanto richiama, ai fini dell'indennita', le previsioni degli artt. 16 e 17 d.lgs. n. 151/01 riferite ai periodi di astensione obbligatoria prima e dopo il parto e alla interdizione dal lavoro. 7. - La questione di legittimita' costituzionale degli artt. 67, comma 2 e 64 comma 2 d.lgs. n. 151/01, nella parte in cui, relativamente alle lavoratrici autonome e alle lavoratrici iscritte alla gestione separata e tenute al versamento della contribuzione dello 0,5 per cento di cui all'art. 59, comma 16, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, che abbiano adottato un minore, prevedono l'indennita' di maternita' per un periodo di tre mesi anziche' di cinque mesi, per contrasto con gli artt. 3, 31 e 37 della Costituzione, appare non manifestamente infondata e rilevante nel processo in esame, discendendo dall'accoglimento della stessa l'applicazione alla ricorrente della disciplina prevista per le madri biologiche lavoratrici autonome e iscritte alla gestione separata con conseguente diritto a percepire l'indennita' di maternita' per cinque mesi.
P.Q.M. Visto l'art. 23 legge n. 87/1953; Dichiara rilevante e non manifestamente infondata l'eccezione di legittimita' costituzionale degli art. 67, comma 2 e 64, comma 2, d.lgs. n. 151/01, per contrasto con gli artt. 3, 31 e 37 della Costituzione. Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso. Ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza sia notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri nonche' comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. Modena, 27 settembre 2011 Il giudice del lavoro: Ponterio