N. 175 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 giugno 2012
Ordinanza del 7 giugno 2012 emessa dal Tribunale - Sez. del riesame di Lecce nel procedimento penale a carico di R. G.. Processo penale - Misure cautelari personali - Criteri di scelta delle misure - Obbligatorieta' della custodia cautelare in carcere quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine a delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416-bis cod. pen., salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - Mancata previsione della salvezza dell'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure - Irragionevole parificazione di situazioni tra loro diverse - Irragionevole disparita' di trattamento tra soggetti che esprimono il medesimo grado di pericolosita' sociale - Violazione del principio del minor sacrificio possibile al bene della liberta' personale - Indebita anticipazione della pena prima di un giudiziale definitivo accertamento della responsabilita' penale. - Codice di procedura penale, art. 275, comma 3. - Costituzione, artt. 3, 13 e 27, comma secondo.(GU n.36 del 12-9-2012 )
IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nei confronti di R. G., n.
Campi S.na il 16 giugno 1979, sull'appello presentato il 18 luglio
2011 avverso l'ordinanza emessa dal G.U.P. presso il Tribunale di
Lecce in data 27 giugno 2011 con la quale si rigettava l'istanza di
sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere con
quella degli arresti domiciliari.
Con la gravata ordinanza il G.I.P. rilevava che il ruolo di
primordine rivestito dal R. nell'ambito del procedimento era di tale
gravita' da risultare elemento dei tutto neutro lo stato di
incensuratezza. La reiterazione delle condotte constestategli
imponeva pertanto di ritenere ancora sussistenti le originarie
esigenze di cautela.
Su appello dell'indagato, la sezione feriale di questo Tribunale
sostituiva la misura originariamente applicata con quella degli
arresti domiciliari in considerazione:
dello stato di penale incensuratezza dell'imputato, ristretto in
detenzione infra moenia da oltre un anno;
dell'atteggiamento collaborativo del predetto, quale evincibile
dagli atti di indagine ed istruttori richiamati nell'appello;
dell'intervenuto rinvio a giudizio, che cristallizza il quadro
probatorio a suo carico;
del trattamento riservato ad altri imputati (S. e, di recente,
S., la cui posizione processuale non e' dissimile da quella del R.),
quali hanno beneficiato di un'attenuazione (S.) e, addirittura, della
revoca della misura (S.), che fa ritenere sostanzialmente
ingiustificata la protrazione della restrizione in carcere in capo
all'appellante.
Il Tribunale non accoglieva, pero', l'istanza di revoca della
misura «avuto riguardo alla consistenza del quadro indiziario (di
fatto non denegato dall'istante, avuto riguardo alle dichiarazioni
auto-accusatorie dallo stesso rese agli inquirenti) ed alla gravita'
delle imputazioni, onde soltanto esigenze di proporzionalita' e di
adeguatezza in riferimento al trattamento riservato ad altri
coimputati, inducono il Tribunale, valutata la personalita'
dell'imputato, a ritenere che le esigenze di difesa sociale possano
essere parimenti salvaguardate dalla meno afflittiva misura della
restrizione domiciliare presso la propria residenza».
Su ricorso del pubblico ministero e del difensore, la Suprema
Corte, con sentenza 22/02 - 09/03/2012, annullava con rinvio la
predetta ordinanza.
La Corte osservava: «Fondatamente il pubblico ministero ha
denunziato la inosservanza dell'art. 275, comma 3, c.p.p. in quanto
il Tribunale, pur avendo ravvisato la permanenza di esigenze
cautelari, ha disatteso la presunzione iuris et de iure di
adeguatezza della coercizione intramuraria. La relativa eccezione di
illegittimita' costituzionale, tuttavia, non e' rilevante nella
specie - e nella sede del presente scrutinio di legittimita' - in
quanto e' preliminare la decisione sul punto della ricorrenza delle
esigenze cautelari, oggetto del ricorso dell'imputato meritevole di
accoglimento.
Risulta, infatti, fondata la censura difensiva circa il vizio di
motivazione in ordine all'accertamento della attualita' delle
esigenze cautelari.
Al di la' del generico riferimento alla gravita' del fatto, il
Collegio non ha dato conto del periculum libertatis in concreto
ravvisato a fronte delle positive circostanze scrutinate, favorevoli
all'imputato».
A questo Tribunale e' pertanto demandato un nuovo scrutinio
sull'impugnazione dell'ordinanza reiettiva l'istanza di revoca della
misura della custodia in carcere o della sua sostituzione con quella
degli arresti domiciliari, limitatamente al profilo della sussistenza
di esigenze cautelari.
Vanno poste anzitutto due precisazioni.
La prima: l'istanza dell'indagato ed il successivo atto di
appello sostenevano il venir meno di qualsivoglia esigenza cautelare,
anche in minimo grado, sulla base delle seguenti circostanze:
l'aver il R., reso nell'interrogatorio del 28 luglio 2010 ed
ancor piu' in quello dell'8 aprile 2011 dichiarazioni auto ed etero
accusatorie;
la posizione del R. era ben meno grave di quello di S. A., il
quale, a seguito di interrogatorio nel quale aveva del tutto
scagionato l'appellante, era stato scarcerato;
il rilevante decorso del tempo dall'esecuzione della misura (un
anno al momento della presentazione dell'istanza);
la spontanea presentazione ai carabinieri;
lo stato di incensuratezza;
la delicata situazione familiare;
le sue precarie condizioni di salute.
La seconda: accogliendo il ricorso del pubblico ministero e
rinviando per un nuovo esame in ordine alla sussistenza di esigenze
cautelari la Suprema Corte ha adottato (implicitamente ma
inequivocabilmente e, cio' che piu' rileva, in modo vincolante per
questo Tribunale) un indirizzo interpretativo del terzo comma
dell'art. 275 c.p.p. di segno contrario alla tesi difensiva,
anch'essa prospettata nell'atto di appello in via subordinata,
secondo la quale «e' possibile applicare gli arresti domiciliari
nella fase successiva all'adozione originaria della misura coercitiva
carceraria».
Questo Tribunale, pertanto, non puo' discostarsi dal decisum
della Corte secondo il quale anche successivamente al momento
genetico della misura non e' possibile, in presenza di residue
esigenze cautelari anche di minimo grado, adottare in relazione ai
delitti di cui all' art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p., misure
cautelari diverse da quella della custodia in carcere.
Al quesito relativo alla assoluta mancanza di esigenze cautelari
questo Tribunale ritiene di confermare, sia pure sulla base di
argomentazione diversa, il giudizio gia' espresso con l'ordinanza
annullata.
Va invero osservato come le circostanze addotte nell'impugnazione
come sintomatiche dell'essere venute del tutto meno le esigenze
cautelari o sono state gia' considerate in occasione dell'adozione
dell'ordinanza genetica (la spontanea presentazione ai carabinieri,
lo stato di incensuratezza), o si mostrano irrilevanti (le condizioni
di salute dell'indagato - che possono essere adeguatamente
salvaguardate con altri istituti processuali - e le delicate
condizioni familiari) o sono gia' state ritenute infondate da questo
Tribunale.
In occasione di impugnazione di altra ordinanza del G.I.P. con la
quale si era rigettata una precedente istanza di revoca o
sostituzione della misura cautelare custodiale, questo Tribunale
aveva rilevato l'inattendibilita' delle dichiarazioni dello S., anche
nella parte in cui tentava di scagionare il R., a fronte delle
contrastanti ed attendibili dichiarazioni delle persone offese (cfr.
ordinanza del 22 febbraio 2011).
Deve pertanto concludersi che alcun elemento di novita', fatta
eccezione per il decorso del tempo, e' intervenuto a dimostrazione
dell'assoluta insussistenza di esigenze cautelari.
Dinanzi alla Corte di Cassazione il difensore ha sollevato
questione di costituzionalita' della presunzione di adeguatezza posta
dall'art. 275, comma 3, c.p.p. sulla base delle considerazioni che
seguono: «Si ipotizza che la previsione contenuta nel codice di rito
costituisca irragionevole esercizio della discrezionalita' del
legislatore, violando, in maniera patente, gli articoli 3, 13 comma 1
e 27 comma 2 Cost.; muovendo dalle concrete evenienze della vicenda
oggetto del procedimento a quo, che pur essendo tali - ad avviso del
primo giudice - da far emergere la sussistenza dei presupposti
applicativi di una misura cautelare (sia quanto ai gravi indizi di
colpevolezza sia quanto alle esigenze cautelari, anche se non meglio
specificate), si ritiene che l'impossibilita' per il giudice di
salvaguardare adeguatamente i restanti pericoli connessi alla
liberta' dell'imputato attraverso l'applicazione di una misura meno
gravosa della custodia in carcere rappresenti motivo di
irragionevolezza della disciplina censurata.
Ed invero, la riferita disciplina, in quanto derogatoria del
principio di adeguatezza espresso nella prima parte della
disposizione sospettata di illegittimita' costituzionale, imponendo
una misura piu' afflittiva in tutti i casi previsti dalla medesima
disposizione, si pone in contrasto con l'esigenza di disporre la
custodia carceraria solo come extrema ratio.
In relazione al profilo di asserita irragionevolezza, la norma di
cui all'art. 275, comma 3 c.p.p. passibile di censura in quanto
sottrae al giudice il potere di adeguare la misura al caso concreto,
pur affidando, incoerentemente, al medesimo organo il compito di
apprezzare appieno l'esistenza stessa delle esigenze cautelari, in
cio' dimostrando di non operare correttamente il bilanciamento tra
liberta' personale e misure cautelari.
Non puo' non ricollegarsi, altresi', all'anzidetto profilo, in
rapporto al medesimo parametro dell'art. 3 Cost., il sospetto di
violazione del principio di uguaglianza, giacche' la norma si risolve
con l'appiattire situazione obiettivamente e soggettivamente diverse,
sia in astratto che in concreto, determinando, cosi', un'eguale
risposta cautelare per casi sensibilmente diversi tra loro. Ed
infine, la lettura combinata degli articoli 13 e 27 Cost. consegna
l'esigenza di circoscrivere allo strettamente necessario le misure
limitative della liberta' personale, per cui la custodia in carcere
ne risulta connotata come rimedio estremo, come modo di «autotutela»
dell'ordinamento al quale ricorrere soltanto quando nessun'altra
misura risulti idonea a tutelare le esigenze sottese alla cautela
personale.
La disciplina denunciata, invece, collide con siffatto principio,
stabilendo un automatismo applicativo che rende inoperanti i criteri
di proporzionalita' e adeguatezza (pur enunciati in generale dallo
stesso art. 275 c.p.p.), dai quali deriverebbe la necessita' che
siano sempre affidati al giudice «il governo dei valori in gioco» e
la determinazione in concreto del minimo sacrificio possibile per la
liberta' personale.
Per le argomentazioni teste' enunciate, la difesa reputa la
questione sia rilevante per la risoluzione del giudizio in corso,
considerato il legame di strumentalita' (rectius «di
pregiudizialita'») tra la sollevata questione di legittimita'
costituzionale e il giudizio a quo; l'instaurazione incidentale e'
necessitata dall'inevitabile applicazione della disposizione
sospettata di incostituzionalita' nel giudizio pendente dinanzi al
Tribunale del riesame.
Il profilo della concretezza della questione emerge, altresi', se
si mette conto che il giudizio costituzionale si rivela in grado di
incidere positivamente sul procedimento de quo laddove la
declaratoria di incostituzionalita' della norma nei termini
prospettati dalla difesa permetterebbe all'odierno prevenuto di
fruire del regime piu' attenuato degli arresti domiciliari ove,
all'esito del vaglio giudiziale in sede di appello cautelare, si
ravvisassero permanenti i pericula libertatis. Non solo.
Dalle considerazioni precedentemente svolte non v'e' chi non veda
come sussista anche l'ulteriore condizione di proponibilita'
dell'incidente di legittimita' costituzionale: la questione
certamente possiede prima facie fondamento giuridico, mentre il
«ragionevole dubbio» sulla costituzionalita' dell'art. 275, comma 3
c.p.p. impedisce la prosecuzione del procedimento principale. In
questa prospettiva, appare doveroso lo svolgimento di alcune
riflessioni in tema di delitto aggravato dal metodo mafioso».
L'art. 7, decreto-legge n. 152/1991, recante provvedimenti
urgenti in tema di lotta alla criminalita' organizzata e di
trasparenza e buon andamento dell'attivita' amministrativa, prevede
una circostanza aggravante pressoche' comune e ad effetto speciale
connessa con i profili di tipicita' del delitto ex art. 416-bis c.p.
o comunque con le attivita' delle associazioni di tipo mafioso.
La fattispecie si snoda in due varianti: la prima consiste nel
fatto che il delitto base sia commesso «avvalendosi delle condizioni
previste dall'416-bis del codice penale»; la seconda attribuisce
portata aggravante «al fine di agevolare l'attivita' delle
associazioni previste dallo stesso articolo». Sopravvenute a quasi
dieci anni di distanza dall'introduzione nell'ordinamento penale
della corrispondente fattispecie associativa, le due articolazioni
dell'aggravante, cosiddette rispettivamente «del metodo mafioso» e
«dell'agevolazione mafiosa», lasciano trasparire un preciso disegno
politico-criminale: assicurare una copertura repressiva totale del
fenomeno criminoso contemplato, senza eccessiva preoccupazione da
parte del legislatore per i profili di possibile interferenza tra le
distinte previsioni normative e quindi per i margini di effettiva
reciproca autonomia delle stesse (crf. De Vero, La circostanza
aggravante del metodo e del fine di agevolazione mafiosi: profili
sostanziali e processuali, in Riv. It. Dir. e Proc. pen., 1997, 01,
0042). Da una prima lettura dell'art. 7, decreto-legge n. 152/1991
risulta come le due varianti dell'aggravante sembrino concernere, la
prima, una sorta di postfatto della fattispecie di associazione
mafiosa finalizzata alla commissione di delitti, in quanto
l'avvalersi del metodo mafioso viene presentato come modalita'
effettiva di commissione di un certo delitto: la seconda, un'ipotesi
di concorso eventuale nel reato associativo per cosi' dire a
consumazione anticipata, poiche' assume rilievo criminoso la semplice
finalita' di agevolazione, senza il riscontro dell'effettivo
vantaggio che l'attuazione del delitto base abbia rappresentato per
il sodalizio mafioso.
Con particolare riferimento al metodo mafioso, va evidenziato il
carattere di preponderante autonomia della variante in parola
rispetto al reato associativo mafioso; il ricorso al metodo mafioso,
infatti, puo' essere addebitato tanto come generale connotato di
struttura del reato associativo e/o dei suoi delitti-scopo quanto
come concreta modalita' di attuazione di taluno dei delitti previsti
dalla legge penale che nulla hanno di condivisibile con il fenomeno
associativo di tipo mafioso.
Ed invero, al dubbio ermeneutico circa l'applicabilita'
dell'aggravante del metodo mafioso soltanto o in prevalenza agli
autori delle condotte gia' riferibili all'art. 416-bis c.p., ovvero
se, al contrario, la cerchia elettiva dei destinatari della
circostanza aggravante sia data dai soggetti estranei al reato
associativo gli interpreti hanno fornito una risposta pressoche'
unanime.
Respinte le tesi estreme, e riconosciuto che soggetti attivi dei
delitti aggravati dal metodo mafioso possono essere tanto gli
intranei quanto gli estranei al sodalizio mafioso, conviene piuttosto
interrogarsi sul grado di complementarieta' rispettivamente assunto
dalle due sottoipotesi nell'economia della fattispecie
circostanziata.
In dottrina si e' affermata l'idea di una netta prevalenza dei
casi in cui gli autori dei delitti cosi' aggravati risultano
appartenere all'associazione: l'opposta ipotesi di estraneita' al
gruppo criminale viene sostanzialmente ricondotta al limitato ambito
del delitto compiuto dal soggetto che rivendichi falsamente
l'appartenenza al sodalizio mafioso, in modo da sfruttare
«abusivamente» un patrimonio di carica intimidativa che non gli
compete (De Liguori, Concorso e contiguita' nell'associazione
mafiosa, 1996, p. 113 ss. e 121, mentre ribadisce la dimensione
marginale del caso di simulazione di appartenenza mafiosa, ravvisa
l'ambito di applicazione pressoche' esclusivo dell'aggravante in
relazione agli estranei all'associazione, che operino comunque con
modalita' e metodi propri dei contesti mafiosi; ma finisce poi per
ammettere che questo spazio applicativo e' piu' teorico che reale, di
modo che l'unico e minimo riscontro empirico-criminoso
dell'aggravante resta l'ipotesi di simulazione di appartenenza al
sodalizio mafioso).
La giurisprudenza inclina, di contro, a sottolineare che
l'aggravante in esame prescinde di per se' ed in via di principio
dall'appartenenza all'associazione criminale, la cui compresenza
resta comunque compatibile con la disposizione dell'art. 7,
decreto-legge n. 152/1991 (tra le altre, Cass. 18 marzo 1994, in
Giust. pen., 1994, II, e. 657; Id., 31 gennaio 1994, ivi, 1994, III,
e. 586; Id., Sez. II, 17 giugno 1993, inedita).
Questo secondo orientamento e' stato abbracciato come quello piu'
adatto ad assicurare uno spazio di applicabilita' dell'aggravante
distinto dall'area di operativita' dell'art. 416-bis c.p.
A riguardo sono state avanzate perplessita' da parte di chi,
considerando «non molto realistica l'ipotesi di una condotta
improntata alla millanteria circa l'appartenenza alla mafia», teme
che l'applicazione della circostanza del metodo mafioso sfumi in una
sorta di «contestualita' geografica e ambientale» (cosi', Insolera,
Diritto penale e criminalita' organizzata, 1996, p. 127): con cio' si
ipotizza l'eventualita' di un'applicazione indiscriminata ai delitti
commessi in regioni ad alto tasso di criminalita' organizzata, sul
presupposto che specialmente talune manifestazioni criminose, per
solito connesse all'attivita' delle associazioni mafiose, possano
sprigionare l'effetto intimidativo in questione indipendentemente da
concrete modalita' esecutive utilizzate in tale direzione dal
soggetto attivo del reato.
Se allora l'esigenza di una ricostruzione dell'aggravante in
termini non (necessariamente) coincidenti con il nucleo del reato
associativo viene collegata ad una generale istanza, per cosi' dire,
di «conservazione» (dei margini di autonomia) della piu' recente
disposizione di legge, e' necessario anche fornire indicazioni piu'
stringenti, frutto di una meditata presa di posizione sul ruolo che
il c.d. metodo mafioso e' chiamato a svolgere nei due distinti
contesti normativi.
A questo proposito va chiaramente detto che, al di la' della
coincidenza letterale, l'elemento costitutivo previsto dall'art.
416-bis c.p. e la circostanza aggravante ex art. 7 decreto-legge n.
152/1991 si collocano in due ordini di grandezze incommensurabili,
che ne impongono una ricostruzione in termini di reciproca autonomia.
La necessita' di ravvisare nella condotta del soggetto attivo
concreti elementi di intimidazione evocatori del fenomeno mafioso
consente di evitare il rischio, sopra accennato, di risoluzione
dell'aggravante nella mera «contestualita' geografico-ambientale» del
delitto commesso rispetto agli ambiti territoriali di piu' acuta
evidenza della criminalita' organizzata; e cio' senza dover essere
per altro verso costretti a postulare quella effettiva affiliazione
del reo ad una associazione mafiosa che ridurrebbe arbitrariamente lo
spazio di operativita' della circostanza.
Se tali premesse esegetiche sono condivisibili, allora non puo'
non cogliersi l'irrazionalita' della scelta legislativa che non
permetta al giudice di apprezzare l'ascrivibilita' del caso concreto
all'una od all'altra delle due sub-fattispecie racchiuse
nell'aggravante del metodo mafioso. Ed invero, mentre la previsione
legale di una presunzione iuris et de iure di adeguatezza della
custodia carceraria per i delitti aggravati dalla finalita' di
agevolare l'associazione prevista dall'art. 416-bis c.p. e per quelli
aggravati dal metodo mafioso commessi dagli intranei al sodalizio
puo' apparire ragionevole perche' giustificata dalla effettiva
esigenza di stroncare il vincolo particolarmente qualificato che
sussiste tra l'associazione mafiosa radicata in un certo ambito
territoriale e il proprio affiliato, altrettanto non puo' dirsi nel
caso dei reati commessi col metodo mafioso da coloro per i quali si
accerta la mancanza di qualsivoglia legame con una cosca mafiosa.
Per quanto riguarda l'odierno ricorrente, la semplice lettura
dell'imputazione evidenzia proprio che il fatto posto in essere
dall'odierno appellante, lungi dal costituire spia di
un'appartenenza, anche non stabile, ad un sodalizio di tipo mafioso,
ha rappresentato il frutto di un'iniziativa meramente occasionale ed
episodica dell'agente, tutt'al piu' contaminata da quella
«contestualita' geografico-ambientale» di cui si e' detto in
precedenza.
Con siffatto aspetto, dunque, non va confuso quello connesso ad
una eventuale pericolosita' piu' marcata del soggetto che, nel
commettere uno dei delitti previsti dal codice, sfrutta le condizioni
previste dall'art. 416-bis c.p. in chiave di maggiore incisivita'
dell'azione posta in essere.
Al riguardo, infatti, va ribadito quanto gia' affermato dalla
Corte costituzionale: la gravita' astratta del reato, considerata in
rapporto alla misura della pena o alla natura dell'interesse
protetto, e' significativa ai fini della determinazione della
sanzione, ma inidonea a fungere da elemento preclusivo alla verifica
del grado delle esigenze cautelari e all'individuazione della misura
concretamente idonea a farvi fronte.
Il rimedio all'allarme sociale causato dal reato non puo' essere
annoverato tra le finalita' della custodia cautelare, costituendo una
funzione istituzionale della pena, perche' presuppone la certezza
circa il responsabile del delitto che ha provocato l'allarme
(sentenze corte cost. n. 331, n. 231 e n. 164 del 2011, n. 265 del
2010).
Solo la ferrea delimitazione della norma di cui all'art. 275,
comma 3 c.p.p. all'area degli effettivi delitti di criminalita'
organizzata di stampo mafioso rende manifesta la non irragionevolezza
dell'esercizio della discrezionalita' legislativa, atteso il tasso di
pericolosita' (non solo astratto ma anche empirico) per le condizioni
di base della convivenza e della sicurezza collettiva che agli
illeciti di quel genere e' connaturato.
Ma se l'aggravante del metodo mafioso puo' venire a ricomprendere
fattispecie concrete marcatamente differenziate tra loro in punto di
coefficiente di pericolosita' tanto da atteggiarsi come variante ad
ampia latitudine applicativa, non puo' revocarsi in dubbio il
carattere accentuatamente discriminatorio della previsione della
presunzione assoluta in tema di misure cautelari.
Cio' che vulnera i valori costituzionali non e' la presunzione in
se', ma appunto il suo carattere assoluto, che implica una totale e
illogica negazione di rilievo al principio del «minore sacrificio
necessario».
Di contro, la previsione di una presunzione solo relativa di
adeguatezza della custodia carceraria atta a realizzare una
semplificazione del procedimento probatorio suggerita da aspetti
ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile
da elementi di segno contrario - non eccede i limiti di
compatibilita' costituzionale.
E' pur vero che nel passato la Corte costituzionale ebbe a
pronunciarsi su analoga questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 275, comma 3 c.p.p. proprio in relazione a reato aggravato
ex art. 7, decreto-legge n. 203/1991 (ordinanza n. 450 del 1995), sia
pure nella differente forma dell'agevolazione mafiosa, ritenendone la
manifesta infondatezza; ebbe ad affermare in tal caso che «la
previsione di adeguatezza della sola misura in argomento, per certi
reati di spiccata gravita indicati nella norma impugnata, non puo' in
primo luogo dirsi incoerente sul piano del raffronto con il potere
affidato al giudice di valutare l'esistenza delle esigenze cautelari:
un raffronto, istituito dal giudice a quo, fra elementi del tutto
disomogenei, giacche' la sussistenza in concreto di una o piu' delle
esigenze cautelari prefigurate dalla legge (l'an della cautela) non
puo', per definizione, prescindere dall'accertamento della loro
effettiva ricorrenza di volta in volta; mentre la scelta del tipo di
misura (il quomodo di una cautela, in concreto rilevata come
necessaria) non impone, ex se, l'attribuzione al giudice di analogo
potere di apprezzamento, ben potendo essere effettuata in termini
generali dal legislatore, nel rispetto della ragionevolezza della
scelta e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali
coinvolti».
Si rilevo' ancora come «la delimitazione della norma all'area dei
delitti di criminalita' organizzata di tipo mafioso (delimitazione
mantenuta nella recente novella) rende manifesta la non
irragionevolezza dell'esercizio della discrezionalita' legislativa,
atteso il coefficiente di pericolosita' per le condizioni di base
della convivenza e della sicurezza collettiva che agli illeciti di
quel genere e' connaturato (sentt. n. 103 del 1993; n. 407 del 1992)»
e che non vi fosse possibilita' di denunciare eventuali disparita' di
trattamento cautelare «a fronte di ipotesi delittuose tra loro
diverse ... una volta che si consideri il comune denominatore di quei
reati, cio' che costituisce la ragione fondante della scelta del
legislatore, vale a dire l'individuazione di un'area di reati che,
per comune sentire, pone a rischio, come si e' gia' osservato, beni
primari individuali e collettivi (secondo una linea gia' scrutinata
da questa Corte: sent. n. 1 del 1980 citata)».
Non v'e' chi non veda come la evoluzione giurisprudenziale della
Corte costituzionale (interessante ai fini che in questa sede
interessano anche l'ordinanza n. 133/2009), alla luce delle quattro
decisioni intervenute nel corso degli ultimi due anni di parziale
declaratoria di illegittimita' costituzionale dell'art. 275, comma 3
c.p.p., ponga oggi nuovi profili di problematica interpretazione
della norma processuale in esame, tanto piu' nel peculiare caso del
reato aggravato dal metodo mafioso.
Ne' tanto piu' appare dirimente l'intervento della Corte europea
dei diritti dell'uomo, pure citata in alcune delle decisioni della
consulta (6 novembre 2003, Pantano e/ Italia, n. 60851), limitatosi
al caso specifico del reato p. e p. dall'art. 416-bis c.p. per cui
«la lutte contre le fleau que constitue la criminalite' de type
mafieux peut, dans certains cas, appeler a' l'adoption de mesures
justifiant une derogation a la regle fixee par l'article 5 de la
Convention. Dans ce contexte, la presomption legale de dangerosite'
peut se justifier lorsqu'elle n'est pas absolue. La mise en detention
provisoire de persone accusees de delits lies a la criminalite' de
type mafieux, tend a couper les liens existants entre elles et leur
milieu criminel d'origine. Eu egard a la nature de ce type de
criminalite' et aux conditions critiques des enquetes sur la mafia
menees par les autorites, comme celle menee contre le requerant, le
legislateur italien pouvait raisonnablement estimer que les mesures
de precaution s'imposaient pour une veritable exigence d'interet
public. Par consequent, la Cour considere que les prorogations de la
detention provisoire du requerant n'etaient pas deraisonnables, et
elle estime qu'aucune apparence d'arbitraire ne saurait etre decelee
en l'espece».
R. G. e' imputato per estorsioni poste in essere con metodo
mafioso, laddove la modalita' esecutiva del reato non consente di
poter dire che l'imputato sia contiguo all'associazione mafiosa o
abbia contatti con tale contesto; da qui l'irragionevolezza di una
presunzione assoluta che lo pone in una condizione di impossibilita'
ad accedere a regimi cautelari attenuati».
Diventa pertanto rilevante la questione di costituzionalita'
proposta dal difensore.
Essa e' rilevante in quanto in assenza della suddetta presunzione
di adeguatezza il Tribunale avrebbe il potere di valutare liberamente
il grado delle esigenze cautelari residue applicando la misura
cautelare ritenuta piu' idonea a fronteggiarle.
Va in proposito rilevato che il pericolo di reiterazione di reati
della medesima specie di quello per cui si procede deriva, alla
stregua dei criteri indicati dall'art. 274, lettera c), c.p.p. dalle
specifiche modalita' e circostanze del fatto e dalla personalita'
dell'indagato.
Il R., infatti, e' attualmente imputato nell'ambito del
procedimento in esame di plurimi e gravi fatti di reato (associazione
per delinquere finalizzata all'usura, usura ed estorsione) la cui
condotta si e' protratta, secondo gli addebiti cautelari, dal 2006
sino all'emissione della misura cautelare, dimostrando con cio'
l'avvenuto inserimento in un contesto criminale di vaste proporzioni
e, in considerazione dei soggetti che vi partecipavano, di
particolare capacita' criminale. Deve poi aggiungersi che egli ha
posto in essere una pluralita' di fatti di reato per un lasso di
tempo consistente.
Da cio' l'impossibilita' di pervenire ad un giudizio di assenza
del pericolo di reiterazione di reati della medesima specie di quelli
per cui si procede.
E tuttavia il riconosciuto ruolo marginale del R. in uno con
l'assenza di precedenti penali fanno chiaramente ritenere che dette
esigenze non siano di tale rilevanza ed entita' da poter essere
fronteggiate esclusivamente con la piu' afflittiva delle misure
cautelari previste, tanto piu' che non risultano «in alcun modo
circostanze dalle quali prevedere il mancato rispetto delle
prescrizioni inerenti una misura cautelare meno afflittiva - come
quella in esecuzione, che non risulta allo stato essere mai stata
violata - ove il medesimo vi fosse sottoposto.
Da qui la rilevanza della proposta questione, dovendo ritenersi,
per le ragioni appena esposte, altrettanto adeguata a fronteggiare le
pur persistenti esigenze cautelari una misura meno afflittiva di
quella della custodia in carcere.
La questione posta appare, poi, non manifestamente infondata.
Sulla norma in questione piu' volte la Corte costituzionale e'
stata chiamata a pronunciarsi. Con ordinanza n. 450 del 1995 la
Corte, cui il procedimento era stato rimesso dal Tribunale di Firenze
che aveva ravvisato una questione di costituzionalita' della norma in
esame proprio in riferimento all'aggravante di cui all'art. 7,
decreto-legge n. 152/1991, aveva affermato che:
la sussistenza in concreto di una o piu' delle esigenze
cautelari prefigurate dalla legge (l'an della cautela) non puo', per
definizione, prescindere dall'accertamento della loro effettiva
ricorrenza di volta in volta; mentre la scelta del tipo di misura (il
quomodo di una cautela, in concreto rilevata come necessaria) non
impone, ex se, l'attribuzione al giudice di analogo potere di
apprezzamento, ben potendo essere effettuata in termini generali dal
legislatore, nel rispetto della ragionevolezza della scelta e del
corretto bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti;
compete al legislatore l'individuazione del punto di
equilibrio tra le diverse esigenze, della minore restrizione
possibile della liberta' personale e dell'effettiva garanzia degli
interessi di rilievo costituzionale tutelati attraverso la previsione
degli strumenti cautelari nel processo penale (sentt. n. 1 del 1980;
n. 64 del 1970);
la delimitazione della norma all'area dei delitti di
criminalita' organizzata di tipo mafioso (delimitazione mantenuta
nella recente novella) rende manifesta la non irragionevolezza
dell'esercizio della discrezionalita' legislativa, atteso il
coefficiente di pericolosita' per le condizioni di base della
convivenza e della sicurezza collettiva che agli illeciti di quel
genere e' connaturato (sentt. n. 103 del 1993; n. 407 del 1992);
la predeterminazione in via generale della necessita' della
cautela piu' rigorosa (salvi, ovviamente, gli istituti specificamente
disposti a salvaguardia di peculiari situazioni soggettive, quali
l'eta', la salute e cosi' via) non risulta in contrasto con il
parametro dell'art. 3 della Costituzione, non potendosi ritenere
soluzione costituzionalmente obbligata quella di affidare sempre e
comunque al giudice la determinazione dell'accennato punto di
equilibrio e contemperamento tra il sacrificio della liberta'
personale e gli antagonisti interessi collettivi, anch'essi di
rilievo costituzionale;
la censura di disparita' di trattamento, per l'eguale
«risposta cautelare» a fronte di ipotesi delittuose tra loro diverse
non puo' trovare accoglimento una volta che si consideri il comune
denominatore di quei reati, cio' che costituisce la ragione fondante
della scelta del legislatore, vale a dire l'individuazione di un'area
di reati che, per comune sentire, pone a rischio, come si e' gia'
osservato, beni primari individuali e collettivi (secondo una linea
gia' scrutinata da questa Corte: sent. n. 1 del 1980 citata); che il
rilievo che precede vale anche alla luce della ulteriore selezione
qualitativa operata attraverso la recente legge n. 332 del 1995.
Con la sentenza n. 265/2010 e' stata invece affermata
l'incostituzionalita' della norma, limitatamente ai delitti di cui
agli articoli 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater c.p., nella
parte in cui non consente l'applicazione di misure diverse da quelle
della custodia in carcere per l'ipotesi in cui siano acquisiti
elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti
che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre
misure.
Cosi' motivava la Corte: «Secondo la giurisprudenza di questa
Corte, "le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto
fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se
sono arbitrarie e irrazionali, cioe' se non rispondono a dati di
esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod
plerumque accidit". In particolare, l'irragionevolezza della
presunzione assoluta si coglie tutte le volte in cui sia "agevole"
formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione
posta a base della presunzione stessa (sentenza n. 139 del 2010).
Per questo verso, alle figure criminose che interessano non puo'
estendersi la ratio gia' ritenuta, sia da questa Corte che dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo, idonea a giustificare la deroga
alla disciplina ordinaria quanto ai procedimenti relativi a delitti
di mafia in senso stretto: vale a dire che dalla struttura stessa
della fattispecie e dalle sue connotazioni criminologiche - connesse
alla circostanza che l'appartenenza ad associazioni di tipo mafioso
implica un'adesione permanente ad un sodalizio criminoso di norma
fortemente radicato nel territorio, caratterizzato da una fitta rete
di collegamenti personali e dotato di particolare forza intimidatrice
- deriva, nella generalita' dei casi concreti ad essa riferibili e
secondo una regola di esperienza sufficientemente condivisa, una
esigenza cautelare alla cui soddisfazione sarebbe adeguata solo la
custodia in carcere (non essendo le misure "minori" sufficienti a
troncare i rapporti tra l'indiziato e l'ambito delinquenziale di
appartenenza, neutralizzandone la pericolosita').
Con riguardo ai delitti sessuali in considerazione non e'
consentito pervenire ad analoga conclusione. La regola di esperienza,
in questo caso, e' ben diversa: ed e' che i fatti concreti,
riferibili alle fattispecie in questione (pur a prescindere dalle
ipotesi attenuate e considerando quelle ordinarie) non solo
presentano disvalori nettamente differenziabili, ma anche e
soprattutto possono proporre esigenze cautelari suscettibili di
essere soddisfatte con diverse misure.
La ragionevolezza della soluzione normativa scrutinata non
potrebbe essere rinvenuta neppure, per altro verso, nella gravita'
astratta del reato, considerata sia in rapporto alla misura della
pena, sia - come mostra invece di ritenere l'Avvocatura generale
dello Stato - in rapporto alla natura (e, in particolare, all'elevato
rango) dell'interesse tutelato. Questi parametri giocano un ruolo di
rilievo, ma neppure esaustivo, in sede di giudizio di colpevolezza,
particolarmente per la determinazione della sanzione, ma risultano,
di per se', inidonei a fungere da elementi preclusivi ai fini della
verifica della sussistenza di esigenze cautelari e - per quanto qui
rileva - del loro grado, che condiziona l'identificazione delle
misure idonee a soddisfarle».
Analoghe considerazioni la Corte svolgeva con le sentenze n.
164/2011, con la quale si dichiarava l'incostituzionalita' della
norma in relazione al delitto di cui all'art. 575 c.p., e n.
231/2011, in relazione a quello p. e p. dall'art. 74, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990.
Ritiene il Tribunale che quanto ripetutamente affermato dalla
Corte costituzionale in ordine alla ontologica non riconducibilita'
dei delitti contro la liberta' sessuale e di quelli di cui agli
articoli 74 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 e 575
c.p. a quelli espressione dell'appartenenza ad associazioni di tipo
mafioso, o della condivisione dei disvalori da queste fatti propri,
possa agevolmente ribadirsi anche con riferimento a quella
particolare manifestazione della condotta criminosa consistente
nell'avvalersi delle condizioni di assoggettamento indicate dall'art.
416-bis c.p.
Anche tali delitti, invero, hanno o possono avere una struttura
individualistica e sono tali, per le loro connotazioni, da non
postulare necessariamente esigenze cautelari affrontabili
esclusivamente con la custodia in carcere.
L'aggravante in parola, consistendo in una peculiare
manifestazione dell'azione antigiuridica, puo' accompagnare la
commissione di qualsiasi fattispecie delittuosa prevista dal codice
penale.
La locuzione «delitti di mafia» cui si fa ripetutamente cenno
nelle decisioni della Corte costituzionale finisce con il parificare
nella sua genericita', sotto il profilo del disvalore sociale e
giuridico, manifestazioni delittuose del tutto differenti tra loro
sia con riferimento alla loro portata criminale che con riferimento
alla pericolosita' dell'agente.
E' sufficiente la mera evocazione, al fine di accrescere la
portata intimidatoria della condotta posta in essere, di
un'organizzazione criminale reale o supposta ma con la quale in
realta' l'agente non abbia alcun collegamento perche' tale aggravante
risulti integrata. La giurisprudenza di legittimita' sul punto e'
costante nell'affermare che «la circostanza aggravante di cui
all'art. 7 decreto-legge 13 maggio 1991, conv. in legge 12 luglio
1991, n. 203, qualifica l'uso del metodo mafioso, fondato
sull'esistenza in una data zona di associazioni mafiose, anche in
riguardo alla condotta di un soggetto non appartenente a dette
associazioni» (Cass. pen., sez. I, sent. n. 4898/2009, rv. 243346;
nei medesimi termini cfr. sez. I, sent. n. 5881/2011, rv. 251830;
sez. I, sent. n. 16883/2010, rv. 246753).
Il fatto in esame e' esemplificativo di un siffatto orientamento
atteso che al R. e' contestato di aver prospettato alla vittima, nel
caso non avesse trovato i soldi per coprire i titoli di credito
rimasti impagati, gravi ritorsioni consistite nell'intervento di
ulteriori «amici» di N. appartenenti alla criminalita' organizzata.
Poiche', tuttavia, al R., soggetto incensurato, non e' in alcun
modo attribuito di appartenere ad un sodalizio mafioso o di avere
contiguita' con esso, alla sua posizione non si attagliano in alcun
modo le considerazioni svolte dalla Corte costituzionale e dalla
stessa C.E.D.U. per giustificare la presunzione assoluta di
adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere. Non si vede,
infatti, quali legami con l'associazione di tipo mafioso l'appellante
debba recidere posto che essi non sono stati in alcun modo ritenuti
esistenti.
Se tale presunzione - nella sua assolutezza - e' stata ritenuta
ingiustificata persino nei confronti di appartenenti ad associazioni
dedite al traffico di stupefacenti non si vede come essa possa
operare nei confronti di chi in ipotesi agisca individualmente e si
«limiti» ad evocare - a meri fini funzionali al successo dell'azione
delittuosa - un'entita' della quale non fa parte.
Il Tribunale ritiene che tale sola manifestazione di una condotta
che altrimenti sarebbe sfuggita a tale presunzione non possa far
considerare la pericolosita' sociale del suo autore talmente elevata
da richiedere inevitabilmente l'applicazione della custodia in
carcere. Proprio la possibilita' di formulare una ipotesi concreta
che smentisce la generalizzazione posta a base della presunzione
assoluta posta dalla disposizione in esame rende conto della sua
irragionevolezza.
Se la compatibilita' con i valori costituzionali dell'art. 275,
comma 3, c.p.p. e' stata ravvisata solo in considerazione della
peculiare struttura della fattispecie e delle sue connotazioni
criminologiche connesse alla circostanza che l'appartenenza ad
associazioni di tipo mafioso implica un'adesione permanente ad un
sodalizio criminoso di norma fortemente radicato nel territorio,
caratterizzato da una fitta rete di collegamenti personali e dotato
di particolare forza intimidatrice, e nella ritenuta esistenza di una
regola di esperienza sufficientemente condivisa secondo la quale le
misure «minori» non sono sufficienti a troncare i rapporti tra
l'indiziato e l'ambito delinquenziale di appartenenza,
neutralizzandone la pericolosita', non si vede come tale ratio possa
ricorrere nel caso in cui tale appartenenza e tale adesione non vi
siano.
Ne consegue un'ingiustificata parificazione tra chi a dette
associazioni abbia aderito o intenda agevolare e chi, invece, senza
appartenere ad esse intenda approfittare della condizione di
assoggettamento dalle medesime creato per portare piu' efficacemente
a compimento il proprio proposito criminoso: comportamento ovviamente
grave ed indice di pericolosita' ma non necessariamente ed in ogni
caso maggiore di chi abbia fatto parte di un'associazione dedita al
traffico di stupefacenti.
E' ben vero che nella prospettiva della vittima del reato una
condotta connotata da «mafiosita'» risulta ugualmente ed allo stesso
modo lesiva del suo bene giuridico, sia che sia stata posta in essere
da persona appartenente ad un'associazione di quel tipo oppur no, ma
tale uguale percezione attiene evidentemente alla gravita' del fatto
ed all'allarme sociale che esso suscita ma noie gia' al pericolo di
reiterazione dei reati da parte del suo autore. La diversita' dei
piani e' del tutta evidente e la loro irragionevole parificazione
finisce con il produrre, come e' stato notato, una ingiustificata
risposta sanzionatoria anticipata rispetto al pieno accertamento
della penale responsabilita'.
Richiamate, pertanto, e fatte proprie le condivisibili
argomentazioni svolte dal difensore, il Tribunale ritiene che l'art.
275, comma 3, c.p.p., nell'imporre necessariamente all'autore di un
delitto commesso avvalendosi delle condizioni previste dall'art.
416-bis c.p., quando sussistano esigenze cautelari anche di infimo
grado, la piu' afflittiva delle misure cautelari impedendo cosi'
all'autorita' giudiziaria chiamata ad applicare dette misure di
valutare se nel caso concreto risultino elementi specifici che
facciano ritenere altrettanto idonee a soddisfarle altre misure meno
afflittive, violi:
l'art. 3 Cost., sia per l'irragionevole parificazione di
situazioni tra loro diverse (all'interno delle ipotesi per le quali
la presunzione assoluta opera) che per l'altrettanto irragionevole
disparita' di trattamento tra soggetti che esprimano il medesimo
grado di pericolosita' sociale;
l'art. 13 Cost., per la lesione dell'affermato principio del
minor sacrificio possibile al bene della liberta' personale
l'art. 27, comma 2, Cost., in quanto l'applicazione della
custodia in carcere in mancanza di una effettiva e concreta esigenza
cautelare costituisce una indebita anticipazione di una pena prima
ancora di un giudiziale definitivo accertamento della responsabilita'
penale.
P. Q. M.
Visti gli articoli 134 Cost. e 23 n. 87/1953 dichiara rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale, nei termini di cui in motivazione, dell'art. 275,
comma 3, c.p.p. nella parte in cui prescrivendo che quando sussistono
gravi indizi di colpevolezza in ordine a delitti commessi avvalendosi
delle condizioni di cui all'art. 416-bis c.p. e' applicata la misura
cautelare della custodia in carcere, salvo che siano acquisiti
elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari, non
fa salva l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in
relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze
cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.
Sospende il presente procedimento.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera
dei deputati.
Cosi' deciso in Lecce, addi' 4 maggio 2012
Il Presidente est.: Piccinno