N. 210 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 aprile 2012

Ordinanza del 19 aprile 2012  emessa  dal  Tribunale  di  Latina  nel
procedimento civile promosso da Bissi Di Cerbo Pietro contro  Campoli
Pierluigi. 
 
Procedimento civile - Disciplina della  mediazione  finalizzata  alla
  conciliazione delle controversie civili e commerciali  -  Carattere
  oneroso   della   mediazione    obbligatoria    -    Ingiustificata
  subordinazione dell'esercizio  della  funzione  giurisdizionale  al
  pagamento di una somma di denaro -  Violazione  della  garanzia  di
  tutela giurisdizionale dei diritti. 
- Decreto legislativo 4 marzo 2010,  n.  28,  art.  5,  in  combinato
  disposto con l'art. 16 del decreto del Ministro della giustizia, di
  concerto con il Ministro dello sviluppo economico, 18 ottobre 2010,
  n. 180. 
- Costituzione, art. 24. 
Procedimento civile - Disciplina della  mediazione  finalizzata  alla
  conciliazione delle controversie civili  e  commerciali  -  Mancata
  partecipazione  senza  giustificato  motivo  al   procedimento   di
  mediazione  -  Possibilita'   che   nel   successivo   procedimento
  giudiziario il giudice desuma da essa argomenti di prova  ai  sensi
  dell'art. 116, comma 2, c.p.c. - Esorbitanza dalla legge  delega  e
  contrasto con direttiva  comunitaria  implicitamente  richiamata  -
  Disparita' di trattamento  fra  le  parti  che,  in  ragione  della
  materia della controversia, sono tenute ad aderire al tentativo  di
  mediazione e quelle che invece accedono immediatamente al processo. 
- Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 8. 
- Costituzione, artt. 3, 24,  76  e  77;  (direttiva  n.  2008/52/CE,
  "considerando" n. 23). 
Procedimento civile - Disciplina della  mediazione  finalizzata  alla
  conciliazione delle controversie civili e commerciali  -  Spese  di
  lite - Regime applicabile in caso di corrispondenza  integrale  tra
  la  decisione  giudiziaria  e  il  contenuto  della   proposta   di
  conciliazione precedentemente rifiutata dalla parte vincitrice  del
  giudizio - Esclusione della ripetizione delle spese sostenute dalla
  parte vincitrice nel periodo  successivo  alla  formulazione  della
  proposta e condanna della parte  stessa  al  rimborso  delle  spese
  sostenute  dal  soccombente  riferibili  al  medesimo  periodo,  al
  versamento di un importo pari a  quello  del  contributo  unificato
  nonche' alle spese per l'indennita' del mediatore e per il compenso
  all'esperto - Denunciato sovvertimento del principio di soccombenza
  a scapito del vincitore - Disparita' di trattamento  fra  le  parti
  che, in ragione della materia della controversia,  sono  tenute  ad
  aderire al tentativo di mediazione e  quelle  che  invece  accedono
  immediatamente al processo. 
- Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 13 [comma 1]. 
- Costituzione, artt. 3, 24, 76 e 77. 
Procedimento civile - Disciplina della  mediazione  finalizzata  alla
  conciliazione delle controversie civili e commerciali  -  Spese  di
  lite - Regime applicabile in caso di corrispondenza  non  integrale
  tra la decisione giudiziaria  e  il  contenuto  della  proposta  di
  conciliazione precedentemente rifiutata dalla parte vincitrice  del
  giudizio - Potere del giudice, per gravi ed eccezionali ragioni, di
  escludere  la  ripetizione  delle  spese  sostenute   dalla   parte
  vincitrice per l'indennita'  corrisposta  al  mediatore  e  per  il
  compenso  dovuto  all'esperto  -   Denunciato   sovvertimento   del
  principio di soccombenza a scapito del vincitore  -  Disparita'  di
  trattamento fra le  parti  che,  in  ragione  della  materia  della
  controversia, sono tenute ad aderire al tentativo di  mediazione  e
  quelle che invece accedono immediatamente al processo. 
- Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 13 [comma 2]. 
- Costituzione, artt. 3, 24, 76 e 77. 
Procedimento civile - Disciplina della  mediazione  finalizzata  alla
  conciliazione   delle   controversie   civili   e   commerciali   -
  Possibilita' di  non  aderire  al  procedimento  di  mediazione  ed
  evitare il pagamento  delle  spese  di  avvio  e  di  mediazione  -
  Previsione per il solo convenuto -  Disparita'  di  trattamento  in
  danno dell'attore. 
- Decreto legislativo 4 marzo 2010,  n.  28,  art.  5,  in  combinato
  disposto con l'art. 16 del decreto del Ministro della giustizia, di
  concerto con il Ministro dello sviluppo economico, 18 ottobre 2010,
  n. 180. 
- Costituzione, art. 3. 
(GU n.40 del 10-10-2012 )
 
                            IL TRIBUNALE 
 
     Sciogliendo la riserva assunta, osserva: 
        il presente procedimento ha ad oggetto convalida  di  sfratto
per finita locazione intimata in relazione al contratto di  locazione
di immobile ad uso non abitativo. 
    All'udienza fissata per la comparizione delle parti l'intimato si
e' opposto alla convalida, e questo  Giudice,  ritenuto  che,  stante
l'opposizione alla convalida, occorresse disporre  il  mutamento  del
rito, ha provveduto ai sensi dell'art. 426 c.p.c.. 
    Considerato altresi' che trattasi di  materia  locatizia  sarebbe
applicabile l'art. 5 commi 1 e 4 lett. b)  d.lgs.  n.  28/10  con  la
conseguente necessita' di assegnare un termine perentorio alle  parti
per presentare la domanda di mediazione, essendo ormai terminata  con
il mutamento del rito la fase sommaria della convalida. 
    Alcuni elementi della  disciplina  contenuta  nel  d.lgs.  citato
appaiono tuttavia in contrasto con alcune norme della Costituzione. 
    La  questione  di  legittimita'  costituzionale  e'   sicuramente
rilevante nel presente procedimento. Difatti a seguito del  mutamento
del rito ai sensi dell'art. 667 c.p.c. l'esperimento del procedimento
di  mediazione  e'  condizione  necessaria  di  procedibilita'  della
domanda giudiziale secondo il combinato disposto  dei  commi  1  e  4
dell'art. 5 d.lgs. n. 28/10 che quindi devono  essere  applicati  dal
Giudice il quale deve anche d'ufficio rilevare, nell'udienza  in  cui
procede al mutamento del rito, l'eventuale mancato esperimento  della
procedura di mediazione e assegnare un termine perentorio alle  parti
per presentare la relativa domanda. 
    La  questione  inoltre  non  e'  manifestamente  infondata  sotto
quattro diversi profili in relazione ad alcune norme  del  d.lgs.  n.
28/10 citato e del decreto ministeriale attuativo  n.  180/2010,  sia
perche' in contrasto con le norme della Costituzione  indicate  dalla
difesa, che per il contrasto con altri  articoli  della  Costituzione
stessa. 
    Le questioni sono le seguenti: 
        1)  Non  manifestamente  infondata   e'   la   questione   di
costituzionalita' del combinato disposto  degli  artt.  5  d.lgs.  n.
28/2010 e 16 decreto ministeriale n. 180/2010,  nella  parte  in  cui
stabilisce l'onerosita' della mediazione obbligatoria, per violazione
dell'art. 24 Cost., in quanto subordina  l'esercizio  della  funzione
giurisdizionale al pagamento di  una  somma  di  denaro.  Seppure  il
legislatore   possa   subordinare    l'esercizio    della    funzione
giurisdizionale ad un previo adempimento, al fine di razionalizzare e
deflazionare il contenzioso giudiziario, come nel caso dell'art.  414
c.p.c.,  non  puo'   contestualmente   subordinare   l'accesso   alla
giurisdizione al pagamento di una somma di denaro. Il divieto per  lo
Stato di pretendere il versamento di somme per potere  esercitare  un
diritto in sede giurisdizionale  e'  gia'  stato  sancito  in  alcune
occasioni dalla Corte costituzionale (vedi sentenze n. 67/1960  e  n.
21/1961 rispettivamente in  materia  di  cautio  pro  expensis  e  di
principio del solve  et  repete).  Le  spese  di  mediazione  non  si
giustificano in quanto non hanno natura di  tributo,  trattandosi  di
compenso destinato ad organismo,  eventualmente  anche  privato,  ne'
assolvono   ad    una    funzione    di    garantire    l'adempimento
dell'obbligazione dedotta in giudizio, come nel caso delle cauzioni. 
        2)  Non  manifestamente  infondata   e'   la   questione   di
costituzionalita' dell'art. 8 d.lgs. n. 28/2010 per violazione  degli
artt. 3, 24, 76 e 77 Cost. nella  parte  in  cui  prevede  che  dalla
mancata partecipazione senza giustificato motivo al  procedimento  di
mediazione il Giudice puo' desumere argomenti di prova nel successivo
giudizio ai sensi dell'art. 116 comma 2 c.p.c..  Difatti  tale  norma
del codice di procedura civile consente al Giudice  di  integrare  le
risultanze  probatorie   acquisite   con   valutazioni   tratte   dal
comportamento processuale delle parti. Queste ultime  tuttavia  hanno
facolta' di adottare i comportamenti  che  ritengono  strategicamente
piu' convenienti dal punto di vista processuale, nella consapevolezza
che tali comportamenti saranno comunque oggetto di considerazione  da
parte del Giudice. Nel caso del tentativo di mediazione  infruttuoso,
e di conseguente  instaurazione  della  fase  contenziosa,  si  viene
invece  ad  influenzare  la  libera  valutazione  del  Giudice,  e  a
pregiudicare la posizione processuale delle parti, sulla base  invece
di comportamenti extraprocessuali relativi ad una fase alla quale  il
Giudice  nemmeno  ha  partecipato  e  finalizzata   unicamente   alla
conciliazione e non ad una preventiva delibazione delle ragioni delle
parti.  Sebbene  sia  in  astratto  ammissibile  la   previsione   di
meccanismi sanzionatori a carico della  parte  che  non  aderisce  al
tentativo di  mediazione,  essa  non  puo'  arrivare  a  pregiudicare
l'effettiva realizzazione della pretesa giuridica  dell'individuo  in
sede giurisdizionale. La legge-delega non ha in alcun  modo  previsto
la possibilita' per il legislatore delegato di creare un collegamento
probatorio  tra  la  fase  conciliativa  e  quella  giudiziale  e  di
utilizzare in quest'ultima elementi di prova  acquisiti  nella  prima
ove le parti non  hanno  necessaria  assistenza  tecnica  e  dove  la
finalita' e' meramente conciliativa. D'altronde la legge delega,  nel
richiedere il rispetto delle  direttive  comunitarie,  implicitamente
richiama i principi contenuti nei «considerando» della  direttiva  n.
2008/52/CE tra i quali il n. 23) sancisce  l'esigenza  di  rispettare
l'esigenza  di  riservatezza  nella  gestione  della  mediazione   da
salvaguardare nel successivo procedimento giudiziario  con  normativa
interna  adeguata.  Si  profila  inoltre  anche  una  disparita'   di
trattamento  tra  le  parti  che,  in  ragione  della  materia  della
controversia, accedono immediatamente al processo, e quelle che  sono
tenute  ad  aderire  al  tentativo  di  mediazione  per  evitare  una
successiva valutazione negativa del Giudice ai  sensi  dell'art.  116
c.p.c.. 
        3)  Non  manifestamente  infondata   e'   la   questione   di
costituzionalita' per violazione  degli  artt.  3,24,76  e  77  Cost.
dell'art. 13 d.lgs. n. 28/2010 che disciplina le spese di lite  nella
parte in cui prevede che alla parte vincitrice del giudizio  che  non
abbia accettato una proposta conciliativa che sia venuta a coincidere
con il contenuto della decisione giudiziaria debbano essere accollate
le spese di lite proprie e della controparte, oltre al  pagamento  di
un importo pari al contributo unificato e alle spese di mediazione, e
che in caso di parziale coincidenza il Giudice possa comunque  negare
alla  parte  vincitrice  il  rimborso  delle  spese  di   mediazione.
L'accesso alla  tutela  giudiziaria  risulta  di  fatto  inibito  dal
sovvertimento del principio della soccombenza a scapito del vincitore
che sarebbe costretto ad effettuare una prognosi di  coincidenza  tra
due atti, decisione del Giudice e proposta  conciliativa,  del  tutto
eterogenei quanto a presupposti e finalita'. Anche in questo caso  si
profila una disparita' di trattamento tra le parti  che,  in  ragione
della  materia  della  controversia,   accedono   immediatamente   al
processo, e quelle  che  sono  tenute  ad  aderire  al  tentativo  di
mediazione. 
        4) Non manifestamente infondata infine  e'  la  questione  di
costituzionalita' del combinato disposto  degli  artt.  5  d.lgs.  n.
28/10 e dell'art. 16 decreto ministeriale n.  180/2010  in  relazione
all'art. 3 Cost. per la disparita' di trattamento  che  sussiste  tra
attore e convenuto. Infatti mentre quest'ultimo puo' scegliere di non
aderire  al  procedimento,  l'attore  e'   costretto,   a   pena   di
improcedibilita' della domanda giudiziale, ad avviare il procedimento
di mediazione dovendo quindi sopportare necessariamente sia le  spese
di avvio della mediazione che le spese di mediazione stessa, poste  a
carico in solido a ciascuna parte che ha aderito al procedimento. 
    Le questioni prospettate sono sicuramente rilevanti nel  presente
procedimento a causa nella necessaria applicazione degli artt. 5, 8 e
13 d.lgs. n. 28/10,  in  combinato  disposto  con  l'art.  16 decreto
ministeriale  n. 180/2010. 
    Si rileva comunque che analoghe questioni risultano essere  state
sollevate,  con  contestuale  trasmissione  degli  atti  alla   Corte
costituzionale, dal Tribunale di  Genova  con  ord.  n.  4574/11  del
18.11.11, dal TAR Lazio con ord. n. 3202/11 del 12.4.11, dal  Giudice
di Pace di Parma con ord. n. 271/11 del 1.8.11  e  da  questo  stesso
Giudice con ordinanza nell'ambito del giudizio n. 7467/11. 
 
                              P. Q. M. 
 
    1)  Dichiara  rilevante  e  non  manifestamente   infondata,   in
relazione all'art. 24 Cost., la questione  di  costituzionalita'  del
combinato disposto degli artt. 5  d.lgs.  n.  28/2010  e  16  decreto
ministeriale n. 180/2010 nella parte in cui  stabilisce  l'onerosita'
della mediazione obbligatoria; 
    2)  Dichiara  rilevante  e  non  manifestamente   infondata,   in
relazione  agli  artt.  3,24,76  e  77   Cost.,   la   questione   di
costituzionalita' dell'art. 8 d.lgs. n. 28/2010 nella  parte  in  cui
prevede che dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al
procedimento di mediazione il  Giudice  puo'  desumere  argomenti  di
prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116 comma 2 c.p.c.; 
    Dichiara rilevante e non manifestamente infondata,  in  relazione
agli artt. 3, 24, 76, 77 Cost., la questione di costituzionalita' del
combinato disposto dell'art. 13 d.lgs. n. 28/2010 che  disciplina  le
spese di lite nella parte in cui prevede che la parte vincitrice  del
giudizio che non abbia accettato una proposta  conciliativa  che  sia
venuta a coincidere con il contenuto della decisione giudiziaria  sia
esclusa  dalla  ripetizione  delle  spese   riferibili   al   periodo
successivo alla formulazione  della  proposta  e  sia  condannata  al
rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative  allo
stesso periodo, al versamento di una somma corrispondente all'importo
del contributo unificato e alle spese per l'indennita' del  mediatore
e per il compenso all'esperto  di  cui  all'art.  8  comma  4  d.lgs.
citato; nella parte in cui prevede che quando  il  provvedimento  che
definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto  della
proposta, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, il Giudice  puo'
escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice
per l'indennita' corrisposta al mediatore e per  il  compenso  dovuto
all'esperto di cui all'art. 8 comma 4. 
    4)  Dichiara  rilevante  e  non  manifestamente   infondata,   in
relazione all'art. 3 Cost., la  questione  di  costituzionalita'  del
combinato  disposto  degli  artt.  5  d.lgs.  n.  28/10  e  dell'art.
16 decreto ministeriale n. 180/2010 nella parte in  cui  prevede  che
solo il convenuto possa non aderire al procedimento di mediazione; 
    5)  Dispone  la  sospensione  del  presente  giudizio  e   ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; 
    6) Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza  sia
notificata alle parti costituite, ai  Presidente  del  Consiglio  dei
Ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della Camera dei  Deputati
e del Senato della Repubblica. 
        Latina, addi' 17 aprile 2012 
 
                         Il Giudice: Papoff