L'AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
Nella riunione del consiglio del 10 ottobre 2001 ed in particolare
nella sua prosecuzione dell'11 ottobre;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, che istituisce l'Autorita'
per le garanzie nelle comunicazioni, e, in particolare, l'art. 2,
concernente il divieto di posizioni dominanti;
Vista la legge 5 agosto 1981, n. 416, recante disciplina delle
imprese editrici e provvidenze per l'editoria, e successive
modificazioni e integrazioni;
Vista la legge 6 agosto 1990, n. 223, recante disciplina del
sistema radiotelevisivo pubblico e privato;
Visto il decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15, recante disposizioni
urgenti per lo sviluppo equilibrato dell'emittenza televisiva e per
evitare la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel
settore radiotelevisivo, come convertito dalla legge 29 marzo 1999,
n. 78;
Visto il provvedimento del 14 giugno 2000, n. 8386 dell'Autorita'
garante della concorrenza e del mercato relativo al procedimento n.
A274 - Stream/Telepiu', pubblicato nel bollettino dell'Autorita'
garante della concorrenza e del mercato n. 23/2000;
Visto il regolamento in materia di costituzione e mantenimento di
posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni, adottato con
delibera del 23 marzo 1999, n. 26/1999, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana n. 119 del 24 maggio 1999;
Vista la delibera del 16 gennaio 2001, n. 28/01/CONS, di avvio
dell'istruttoria volta alla verifica dell'applicazione del principio
della tutela del pluralismo nello specifico mercato della televisione
a pagamento ai fini di cui al comma 2 della delibera del 6 dicembre
2000, n. 846/00/CONS;
Vista la delibera del 4 luglio 2001, n. 278/01/CONS che dispone la
chiusura dell'istruttoria finalizzata alla verifica dell'applicazione
del principio della tutela del pluralismo nello specifico mercato
della televisione a pagamento;
Vista la delibera del 4 luglio 2001, n. 279/01/CONS, di fissazione
dell'audizione conclusiva del citato procedimento;
Vista la delibera dell'11 luglio 2001, n. 295/01/CONS recante
proroga del termine di conclusione del procedimento avviato con
delibera n. 28/01/CONS;
Visti gli atti del procedimento;
Considerato quanto segue:
1. Il procedimento.
1.1. Le parti
1.1.1. Stream S.p.a.
1. Stream S.p.a. (di seguito Stream) e' una societa' creata da Stet
S.p.a. nel 1993 allo scopo di sviluppare e fornire servizi
multimediali interattivi (quali video on demand, pay per view, home
banking, home shopping). Stream, il cui capitale sociale era
interamente detenuto da Stet S.p.a. (poi Telecom Italia S.p.a., di
seguito Telecom Italia) - societa' controllante la concessionaria del
servizio pubblico di telecomunicazioni e a prevalente partecipazione
statale tramite l'IRI - ha operato fino alla fine del 1997
essenzialmente come service provider, trasportando via cavo il
segnale relativo a programmi e canali prodotti da terzi.
2. La legge 6 agosto 1990, n. 223, recante norme di disciplina
dell'emittenza radiotelevisiva, vietando il rilascio della
concessione per la radiodiffusione televisiva ad enti pubblici, anche
economici, e a societa' a prevalente partecipazione pubblica (art.
16, comma 12), impediva a Stream di operare quale emittente
televisiva abilitata a trasmettere propri programmi. Il comma 11
dello stesso articolo escludeva, peraltro, il rilascio della
concessione a societa' che non avessero per oggetto sociale
l'esercizio di attivita' radiotelevisiva, editoriale o comunque
attinente all'informazione ed allo spettacolo. Stream ha mutato nel
1998 il suo oggetto sociale, onde conformarsi a tale previsione. Tale
condizione soggettiva era del resto ostativa anche ai fini del
rilascio della autorizzazione ministeriale alla "distribuzione dei
programmi sonori e televisivi via cavo", per effetto del rinvio
operato dall'art. 9 del decreto legislativo 22 febbraio 1991, n. 73,
alle disposizioni della citata legge n. 223/1990.
3. Stream, svolgendo attivita' di service provider, permetteva la
distribuzione, attraverso la rete cablata della sua controllante, del
segnale delle emittenti televisive autorizzate alla diffusione via
cavo. Nell'ottobre del 1997, in seguito alla fusione per
incorporazione di Telecom Italia in Stet, la quota di controllo del
Tesoro nella nuova Telecom Italia andava al di sotto della soglia del
50%. Peraltro, la legge 31 luglio 1997, n. 249, all'art. 4, comma 8,
vietava, fino al 1 gennaio 1998, alle societa' destinatarie di
concessioni in esclusiva per telecomunicazioni di realizzare
produzioni radiotelevisive.
4. Pertanto, l'impedimento, in capo a Stream, di operare quale
emittente televisiva, prima derivante, in relazione all'art. 16,
comma 12, della legge n. 223/1990, dalla prevalente partecipazione
pubblica nel suo capitale, si e' protratto fino al 1 gennaio 1998 per
effetto del divieto di cui alla legge n. 249/1997. Dalla predetta
data, l'attivita' di Stream puo' ormai riguardare la televisione
criptata ed in chiaro via satellite e via cavo e la televisione
criptata via etere. Cessata la prevalente partecipazione pubblica in
esito alla privatizzazione dell'azionista Telecom Italia e venuto
meno, dal 1 gennaio 1998, il divieto per la concessionaria del
servizio pubblico di telecomunicazioni di realizzare produzioni
televisive. Stream ha ampliato il proprio oggetto sociale ed ha
iniziato l'attivita' di emittente televisiva a pagamento, offrendo al
pubblico servizi di televisione a pagamento, via cavo e via
satellite. In data 18 maggio 1998 Stream ha avviato le trasmissioni
digitali satellitari, dando inizio alle attivita' commerciali.
5. Stream e' inoltre presente direttamente nei servizi
tecnico-amministrativi per i propri abbonati (controllo degli
abbonamenti, autorizzazione all'accesso, fatturazione, ecc.).
6. Nel mese di giugno 1999, in seguito alla cessione di azioni da
parte di Telecom Italia, nuovi azionisti hanno fatto ingresso nel
capitale sociale di Stream, che e' risultato, per l'effetto, cosi'
ripartito: Telecom Italia S.p.a.: 35%, News Television Ltd.: 35%,
Cecchi Gori Group FIN.MA.VI. S.r.l.: 18%, Societa' Diritti Sportivi
(SDS) S.p.a.: 12%. Peraltro, a seguito di aumento di capitale
deliberato nel febbraio 2000 e di accordi di compravendita di azioni
intervenuti tra i soci nell'aprile 2000, il capitale di Stream
risulta posseduto, allo stato, con partecipazioni azionarie
paritetiche, dalle sole Telecom Italia e News Television.
1.1.2. Telepiu' S.p.a.
7. Telepiu' S.p.a. (di seguito Telepiu) opera in Italia dal 1991
quale emittente televisiva a pagamento diffondendo programmi con
tecnologia analogica via etere e, a partire dal 1996, con tecnologia
digitale via satellite e, tramite Stream, via cavo. Con il
decreto-legge 27 agosto 1993, n. 323, convertito dalla legge 27
ottobre 1993, n. 422, e' stato previsto il passaggio graduale e
obbligatorio della trasmissione televisiva in forma codificata
dall'etere al cavo o al satellite e si e' imposto alle emittenti a
pagamento, per un periodo di due anni (dal 28 agosto 1995 al 28
agosto 1997), di diffondere il segnale televisivo con piu' mezzi
trasmissivi (art. 11 del decreto-legge n. 323/1993, come sostituito
dalla citata legge di conversione). Dal settembre 1996, attraverso il
marchio D+, Telepiu' propone un'offerta televisiva a pagamento in
digitale che si compone di circa 90 canali, di cui 37 video (canali
premium e canali tematici) e 30 audio, oltre a un'offerta in pay per
view articolata su 16 canali.
8. Dopo essere stata controllata congiuntamente, con il 45%
ciascuno e per mezzo di accordi parasociali, dal gruppo Kirch e dalla
societa' Nethold, Telepiu' e' stata rilevata nel corso del 1997 dal
gruppo francese Canal Plus (di seguito CANAL+) operante nel mercato
della televisione a pagamento in vari Paesi europei. La compagine
azionaria di Telepiu' e' suddivisa tra un 98% appartenente a Canal+ e
un 2% di proprieta' della Rai. Telepiu' controlla diverse societa',
alcune delle quali (Europa TV e Prima TV), incaricate della funzione
di editoria dei canali, acquisiscono i diritti televisivi presso i
relativi titolari e producono sia i canali definiti premium
dall'emittente, sia i canali relativi allo sport. La societa'
controllata Atena Servizi S.p.a. opera invece nella gestione dei
servizi tecnico-amministrativi della piattaforma digitale ed
acquisisce diritti di trasmissione di canali prodotti da altri
soggetti per allestire l'offerta al pubblico.
1.2. I soggetti partecipanti all'istruttoria
1.2.1. e.Biscom
9. La societa' e' quotata dal 30 marzo 2000 al Nuovo Mercato della
Borsa di Milano dopo un'IPO (Initial Public Offering) che ha reso
possibile una raccolta finanziaria di oltre 3 mila miliardi di lire.
e.Biscom oggi opera sul mercato con le societa': FastWeb (56,5%),
HanseNet (80%), Metroweb (33%), B2Biscom (99,8%), e.BisMedia (100%),
Rai Click (40%), e.BisNews (100%), e.Voci (75,9%).
10. e.Bismedia S.p.a. (di seguito e.Bismedia) e' una societa'
attiva nel settore della distribuzione e commercializzazione di
contenuti di carattere informativo e culturale attraverso mezzi di
trasmissione elettronica e telematica. Il suo capitale sociale e'
interamente detenuto da e.Biscom S.p.a.
1.3. Le fasi del procedimento
11. Il Consiglio dell'Autorita' per le garanzie nelle
comunicazioni, nella sua riunione del 16 gennaio 2001, ha disposto,
con delibera n. 28/01/CONS, ai sensi dell'art. 4 del regolamento in
materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel
settore delle comunicazioni adottato con delibera n. 26/99, l'avvio
dell'istruttoria volta alla verifica dell'applicazione del principio
della tutela del pluralismo nello specifico mercato della televisione
a pagamento ai fini di cui al comma 2 della delibera n. 846/00/CONS,
affidando l'incarico di responsabile del procedimento al direttore
del Dipartimento regolamentazione. L'Autorita' ha comunicato
l'apertura dell'istruttoria con la pubblicazione del testo della
delibera sul suo sito web.
12. L'avvio del procedimento e' stato notificato a Stream e
Telepiu' in data 18 gennaio mediante telefax, seguito da raccomandata
con avviso di ricevimento. In seguito alla nota inviata il 6 febbraio
all'Autorita' da parte della societa' e.Biscom, ed a successive
richieste, a sostegno della sua domanda di partecipazione, inviate il
21 febbraio e del 15 marzo, si ammetteva a partecipare e.Biscom al
procedimento in oggetto.
13. Nella riunione del 4 luglio, il Consiglio dell'Autorita', con
delibera n. 278/01/CONS, dichiarava conclusa l'istruttoria, ai sensi
dell'art. 14, comma 1, del regolamento citato. Il responsabile del
procedimento provvedeva all'invio della comunicazione delle
risultanze istruttorie, cosi' come autorizzate dal Consiglio, ai
soggetti di cui all'art. 5, comma 1, del menzionato regolamento,
secondo quanto previsto dall'art. 15 del regolamento stesso. Nella
medesima riunione, il Consiglio fissava la data dell'audizione
conclusiva per il giorno 18 luglio 2001, con delibera n. 279/01/CONS,
che veniva notificata ai soggetti partecipanti al procedimento, ai
sensi dell'art. 16, comma 1, del regolamento.
14. In data 11 luglio 2001 Stream presentava, ai sensi dell'art. 7
del regolamento, istanza di accesso a tutti i documenti prodotti
dalle parti nel corso del procedimento di proroga del termine per la
presentazione di osservazioni e memorie conclusive di cui alla
delibera n. 278/01/CONS, di differimento dell'audizione del 18 luglio
di cui alla delibera n. 279/01/CONS e di proroga del termine di
conclusione del procedimento, ai sensi dell'art. 15, comma 4, del
regolamento citato.
15. Il Consiglio dell'Autorita', nella seduta dell'11 luglio 2001,
in seguito all'istanza di Stream. disponeva, ai sensi dell'art. 15,
comma 4, del regolamento n. 26/99, con delibera n. 295/01/CONS, la
proroga del termine di conclusione del procedimento avviato con
delibera n. 28/01/CONS, fissando il termine per il deposito di
memorie conclusive per il giorno 10 settembre 2001 e la data
dell'audizione conclusiva per il giorno 18 settembre 2001.
1.4. Le audizioni delle parti nel corso del procedimento
16. In data 10 aprile, in seguito all'istanza del 26 marzo, Stream
veniva convocata in audizione ed esprimeva la propria posizione in
merito all'istruttoria, riservandosi di far pervenire un documento ad
integrazione di una memoria presentata in audizione. Tale memoria
perveniva in data 10 maggio. In data 1 giugno veniva sentita
Telepiu', che si riservava di far pervenire una memoria a sostegno
della propria posizione, che era inviata in data 11 giugno 2001.
1.5. L'audizione conclusiva
17. In data 18 settembre si e' tenuta, con le societa' Stream e
Telepiu', l'audizione conclusiva del procedimento avviato con
delibera n. 28/01/CONS, secondo quanto disposto dalla delibera n.
295/01/CONS dell'11 luglio 2001. Telepiu' aveva inviato nei termini
stabiliti dalla citata delibera una memoria conclusiva.
1.6. L'accesso ai documenti
18. In data 19 gennaio, 19 aprile e 27 aprile 2001 pervenivano le
richieste di accesso agli atti e ai documenti da parte di Telepiu'. I
rappresentanti di Telepiu' esercitavano il diritto di accesso in data
16 febbraio, 26 aprile e 1 giugno 2001. Stream effettuava un accesso
in data 17 luglio 2001. In data 19 aprile 2001 e 25 giugno 2001
pervenivano le richieste di accesso da parte di e.Biscom. Tali
accessi erano effettuati il 24 aprile e 28 giugno 2001.
Successivamente alla notifica alle parti della delibera n.
295/01/CONS, di proroga del termine di conclusione del procedimento,
pervenivano due richieste di accesso da parte di Stream (in data 12
settembre) e di Telepiu' (in data 7 settembre). Poiche' soltanto
Telepiu' depositava la memoria, si provvedeva all'accesso con Stream
in data 14 settembre 2001.
2. Le risultanze istruttorie.
2.2. Le argomentazioni delle parti
2.2.1. Stream S.p.a.
19. Nel corso del procedimento, Stream depositava una memoria in
seguito all'audizione tenutasi il giorno 10 aprile 2001. In essa,
Stream sosteneva l'opportunita' di identificare quale autonomo
mercato di riferimento quello della televisione a pagamento. Essa,
riportandosi alla definizione di pluralismo cosiddetto "esterno",
cosi' come formulata dalla Corte costituzionale nelle sentenze n.
826/88 e n. 420/94, ritiene che il concetto di pluralismo si sostanzi
nella presenza di una pluralita' di operatori, indipendentemente dal
fatto che essi trasmettano programmi culturali, o eventi sportivi,
film o attualita'.
20. Per quanto concerne l'interpretazione dell'art. 2 della legge
n. 249/1997, Stream rileva che tale norma tuteli il pluralismo con
diverse modalita'. In primo luogo, con una disposizione di carattere
generale (art. 2, commi 1 e 2); in secondo luogo, con disposizioni
specifiche che si presentano come "figure sintomatiche" della
clausola contenuta nella disposizione di carattere generale (art. 2,
commi 2, 8, 14 e 15). Stream, a tal fine, sottolinea l'analogia della
formulazione dell'art. 2 della legge n. 249/1997 con quella dell'art.
3, comma 1, della legge n. 287/1990, relativa all'"abuso di posizione
dominante", ritenendo che, quando le disposizioni legislative sono
formulate in tal modo, intendono stabilire un principio o un divieto
generale, seguito da elencazioni esemplificative del primo. Cio'
comporta che i divieti di cui al comma 8 della citata disposizione
non esauriscono la figura del divieto di posizione dominante, stante
la portata e la validita' giuridica autonoma del comma 1.
21. In applicazione di quanto sopra detto, Stream ritiene che
l'Autorita' debba verificare se nei singoli mercati di riferimento
nel settore televisivo, nella fattispecie, quello delle pay-tv, si
vengano a costituire posizioni dominanti, applicando i criteri di
giudizio tradizionalmente elaborati dalla giurisprudenza e dalla
dottrina. Sottolinea, inoltre, che tanto piu' strutturalmente
oligopolistico e' il mercato, tanto maggiore e' l'esigenza di
assicurare la presenza del maggior numero possibile di operatori; in
altri termini, piu' intensa e' la concentrazione economica degli
operatori su un mercato, piu' fortemente si pone l'esigenza di tutela
del pluralismo sul medesimo mercato.
22. Invoca, quindi, per quanto riguarda l'intervento
provvedimentale dell'Autorita', l'applicazione delle disposizioni di
cui al comma 7 dell'art. 2, che prevede che l'Autorita' "adotti i
provvedimenti necessari per eliminare o impedire il formarsi delle
posizioni dominanti o lesive del pluralismo", "inibisce la
prosecuzione e ordina la rimozione degli atti od operazioni idonee a
determinare una situazione vietata" e "dispone misure che incidano
sulla struttura dell'impresa fissando un congruo termine entro il
quale provvedere alla dismissione".
2.2.2. Telepiu'.
23. Telepiu' depositava, nell'ambito del procedimento, due memorie.
Una preliminare, in seguito all'audizione tenutasi il 1 giugno 2001
ed una conclusiva, alla quale si e' integralmente riportata in
occasione dell'audizione avanti al consiglio del 18 settembre 2001.
Telepiu' sottolinea che la legge n. 249/1997, ed in particolare il
divieto di posizioni dominanti di cui all'art. 2, hanno per obiettivo
la tutela del pluralismo nell'informazione (comunicazioni,
multimedialita' ed editoria) e, strumentalmente, nelle connesse fonti
di finanziamento. In particolare, l'interpretazione dell'art. 2 va
condotta, secondo Telepiu', alla luce del principio della tutela del
pluralismo, come individuato ed elaborato, innanzitutto, dalla Corte
costituzionale, e poi dal susseguirsi della normativa in materia
radiotelevisiva e dell'editoria. Telepiu' evidenzia che l'art. 2
reca, al comma 8, specifici limiti e soglie che devono essere
applicati tassativamente con riferimento ai mercati descritti,
altrettanto tassativamente selezionati dal legislatore. Una diversa
interpretazione aprirebbe un vuoto normativo, risultando
indeterminate le regole da applicare per l'accertamento di una
ipotetica posizione "dominante". Essa ritiene, inoltre, che la
lesione del pluralismo possa conseguire esclusivamente da un'espressa
violazione del dettato contenuto nella legge.
24. Non vi sarebbero, pertanto, alcuna liberta' e alcuna
discrezionalita' per l'Autorita' quanto all'individuazione di nuovi e
diversi mercati di riferimento e di nuovi e diversi limiti e soglie
da applicarsi, al fine di verificare la sussistenza di posizioni
dominanti lesive del pluralismo. Anzi, la posizione dominante si
configurerebbe come elemento strutturale e sarebbe definita ex ante,
unitamente ai criteri e alle modalita' attuative per la sua
individuazione.
25. In ordine all'interpretazione dell'art. 2, comma 7, nella parte
in cui fa riferimento a posizioni "comunque lesive del pluralismo",
Telepiu' ritiene che le previsioni della legge n. 249/1997, debbano
fondarsi su una lettura coordinata delle norme ivi contenute e dei
principi enunciati dalla Corte costituzionale, nonche' sui principi
ispiratori del nostro ordinamento, tra i quali quello di legalita'.
E' evidente, infatti, che il passaggio relativo alle posizioni
"comunque lesive del pluralismo" non possa essere letto nel senso di
trasformare il potere dell'Autorita' di vigilare sul rispetto di
soglie stabilite (con riferimento a mercati individuati ex ante) dal
legislatore, nel potere di sostituirsi a quest'ultimo nella
definizione delle suddette soglie, nonche' nell'individuazione a
monte ed, ex novo, dei mercati di riferimento nel cui ambito le
soglie stesse devono essere applicate.
26. Il legislatore - nella prospettazione di Telepiu' -
nell'attribuire all'Autorita' i compiti di vigilanza e di intervento
di cui all'art. 2, comma 7, ha voluto, contemporaneamente,
predeterminarne l'ambito di operativita'. Da un lato, infatti, ha
individuato, al comma 8, i parametri in base ai quali stabilire la
sussistenza o meno delle posizioni dominanti di cui al comma 1:
nell'ambito di mercati definiti ex ante, il superamento di soglie
predeterminate si traduce, automaticamente, in una presunzione di
posizione vietata a fronte della quale sorge l'obbligo, per
l'Autorita', di intervenire adottando "i provvedimenti necessari" per
la sua eliminazione. Dall'altro lato, il legislatore, in
considerazione del valore primario che il pluralismo, cosi' come
delineato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, riveste
nell'ambito del sistema televisivo, ha inteso assicurare a tale
principio una tutela ancor piu' penetrante. A tal fine, esso ha preso
in considerazione anche quelle ipotesi in cui - pur in assenza del
superamento delle soglie definite ex ante nell'ambito dei mercati
tassativamente individuati al comma 8 e, dunque, pur in assenza di
posizioni "dominanti" - siano ravvisabili, da parte di soggetti
operanti nel settore radiotelevisivo, posizioni "comunque lesive del
pluralismo". Le posizioni non dominanti ma comunque lesive del
pluralismo, a fronte delle quali l'Autorita' e' chiamata ad
intervenire dall'art. 2, comma 7, debbono essere individuate
all'interno della legge n. 249/1997 nelle fattispecie ivi tipizzate
(violazione dei limiti stabiliti dall'art. 2, comma 6, e violazione
del limite imposto dall'art. 3, comma 11).
27. Telepiu' sottolinea, infine, il ruolo da essa rivestito come
strumento di diffusione di una molteplicita' di voci (di emittenti).
Tramite la piattaforma digitale di Telepiu' i cittadini hanno,
infatti, la possibilita' di accedere ad un'ampia offerta di contenuti
televisivi, offerta che si caratterizza proprio per la consistente
presenza di emittenti terze rispetto al gruppo Telepiu'.
2.1. Il quadro normativo di riferimento
28. Nei settori delle comunicazioni, il contemperamento degli
interessi relativi alla tutela della liberta' di iniziativa economica
e della liberta' di manifestazione del pensiero impone
l'individuazione di criteri relativi alla concentrazione di risorse
nei mercati dei media. In linea generale, tali criteri sono
individuati con riferimento ai diversi mezzi impiegati.
29. Da una analisi comparata delle legislazioni di alcuni Stati
membri, presi in esame nel presente procedimento per la peculiarita'
delle soluzioni adottate, si rileva che l'individuazione ex ante di
soglie e/o limiti ha costituito la principale tecnica regolamentare
utilizzata per garantire l'effettivo rispetto del pluralismo.
30. Nella normativa italiana, l'art. 2 della legge n. 249/1997
costituisce la base giuridica fondamentale per la tutela del
pluralismo. In esso il legislatore ha ravvisato, a tutela della
pluralita' di voci, la necessita' di una salvaguardia rafforzata
della competizione economica. Particolare rilevanza ha il comma 1, in
quanto contiene una previsione di portata autonoma e vieta atti o
comportamenti che abbiano come oggetto o per effetto la costituzione
o il mantenimento di una posizione dominante nei settori:
a) delle comunicazioni sonore e televisive realizzate con
qualsiasi mezzo tecnico, anche nelle forme evolutive;
b) della multimedialita' intesa come utilizzo congiunto di piu'
mezzi comunicativi e reti di comunicazioni e sistemi di
distribuzione;
c) dell'editoria anche elettronica.
Ciascun settore sopraindicato e' generalmente composto da una serie
di mercati collegati relativi alla produzione dei contenuti, alla
diffusione degli stessi ed alla fornitura di servizi associati ovvero
alla raccolta di risorse per mezzo della pubblicita'. In ciascun
settore sopraindicato l'analisi da svolgere focalizza quegli atti e
comportamenti i quali, in termini di concentrazione di mezzi tecnici
ed economici, in senso sia orizzontale sia verticale, incidono
sull'attivita' economica in modo tale da restringere la pluralita'
delle voci presenti sul mercato. In alcuni casi il legislatore ha
esplicitamente previsto dei limiti specifici nei mercati che
attengono a ciascun settore.
31. Occorre dunque, in via preliminare, individuare, ove
esplicitamente indicati, i limiti introdotti dal legislatore a tutela
del pluralismo applicabili ai mercati sottesi ai settori di cui
all'art. 2, comma 1. Successivamente, qualora la fattispecie in esame
non rientri in un caso gia' individuato dalla legge, occorre
identificare, in ciascun settore indicato dall'art. 2, comma 1,
quegli atti o comportamenti che, avendo come scopo o effetto la
concentrazione di risorse tecniche o economiche, possono determinare
una restrizione della liberta' di espressione ovvero di informazione.
32. Il quadro legislativo nazionale individua criteri di soglia
ex-ante relativi sia a ipotesi di concentrazioni orizzontali delle
risorse in settori specifici (o monomedia), sia a casi di
concentrazioni incrociate (o multimedia).
33. Per quanto concerne le concentrazioni monomedia, nel settore
delle comunicazioni sonore, l'art. 2, comma 8, lettera b), della
legge n. 249/1997 individua i limiti alla raccolta delle risorse del
settore radiofonico. Tale norma va integrata con i limiti alla
raccolta delle risorse tecniche in capo al medesimo soggetto
esercente l'attivita' di radiodiffusione sonora definiti all'art. 2,
comma 6. Relativamente alla radiodiffusione televisiva, l'art. 2,
comma 8, individua, alla lettera a), i limiti applicabili ai soggetti
destinatari di concessioni televisive in ambito nazionale e, alla
lettera c), quelli applicabili ai soggetti destinatari di
autorizzazioni per emittenti televisive via cavo ovvero via
satellite. Con riferimento all'editoria, l'art. 3, comma 1, della
legge n. 416/1981, come modificata dalla legge n. 67/1987, individua
le posizioni dominanti nel mercato editoriale. L'applicabilita' di
tale norma anche all'editoria elettronica dovrebbe discenderenon solo
dall'art. 2, comma 1, che esplicitamente fa menzione dell'editoria
"anche elettronica", ma anche dall'art. 1, comma 1, della legge n.
62/2001. Restano, pero', ancora da verificare le modalita' operative
per adeguare tali limiti alla diffusione di un prodotto editoriale
elettronico, per il quale risulta difficile immaginare una
quantificazione in termini di tiratura.
34. Relativamente alle concentrazioni multimedia, l'art. 15, comma
4, della legge n. 223/1990 disciplina gli incroci tra radiodiffusione
televisiva e sonora. L'art. 15, comma 1, della legge n. 223/1990
disciplina, invece, le concentrazioni tra radiodiffusione televisiva
ed editoria. Ai limiti tecnici dettati dalla legge n. 223/1990, la
legge n. 249/1997 ha aggiunto le previsioni dell'art. 2, comma 8,
lettera d).
35. Occorre infine notare che le emittenti televisive a pagamento,
da un lato, si collocano nei mercati di cui al comma 8, lettere a) e
c) della legge n. 249/1997, e, dall'altro lato, sono oggetto di una
disciplina speciale all'art. 3, comma 11, della legge n. 249/1997 e
all'art. 2, comma 1, del decreto-legge n. 15/1999, come convertito
dalla legge n. 78/1999, che prevede specifiche norme
anti-concentrazione in materia di diritti di trasmissione in
esclusiva in forma codificata di eventi sportivi.
3. Valutazione della fattispecie.
3.1. I criteri per valutare le posizioni dominanti ai fini della
tutela del pluralismo nella televisione a pagamento
36. L'obiettivo dell'art. 2 della legge n. 249/1997 e' di pervenire
ad una struttura dei mercati rilevanti idonea a realizzare il
pluralismo delle voci nei settori delle comunicazioni. A tale fine,
la verifica e' volta, in attuazione delle garanzie costituzionali
previste dall'art. 21, da un lato a garantire che nei mezzi di
comunicazione vi sia una pluralita' di voci, opinioni, tendenze
sociali, politiche e religiose e dall'altro ad assicurare un accesso
effettivo in quei particolari mezzi di comunicazione che utilizzano
reti elettroniche.
37. Alla luce di giurisprudenza consolidata della Corte
costituzionale e di quanto previsto dall'art. 2, comma 1, della legge
n. 249/1997, il primo aspetto, relativo alla garanzia della
pluralita' di voci, concerne quello che nella terminologia della
Corte si configura come pluralismo esterno, inteso come possibilita'
di ingresso, nell'ambito dei settori di cui all'art. 2, comma 1, di
quante piu' fonti consentano i mezzi tecnici, senza il pericolo per
voci autonome o di essere emarginate a causa dei processi di
concentrazione delle risorse tecniche ed economiche nelle mani di
pochi, o di essere menomate nella loro autonomia. Il secondo profilo,
relativo alla garanzia di accesso, che la Corte costituzionale
qualifica come pluralismo interno riferendosi, in particolare, al
servizio pubblico radiotelevisivo, si traduce, in un contesto
moderno, nella effettiva possibilita' che una molteplicita' di voci
informative e di produzioni di valore culturale abbiano accesso alle
differenti piattaforme tecniche che consentono la diffusione dei
suoni, immagini e dati. La garanzia dell'accesso riveste particolare
importanza nei casi in cui sia necessario tutelare l'accesso alle
reti elettroniche da parte di fornitori di contenuti indipendenti.
38. L'art. 2, comma 1, nel dettare previsioni di carattere generale
in ordine alla valutazione delle posizioni dominanti eventualmente
sussistenti nel settore delle comunicazioni inteso nella sua
globalita', si pone come norma di chiusura e di garanzia del sistema
volta a coprire le fattispecie la cui disciplina non si esaurisce
nelle soglie identificate dalla legge. Alla luce del comma 1,
occorre, dunque, verificare se nel settore delle comunicazioni sonore
e televisive, e in particolare in relazione a soggetti operanti nella
televisione a pagamento, sia stato compiuto qualche atto o
comportamento avente per oggetto o per effetto la costituzione o il
mantenimento di una posizione dominante, sia in termini di
restrizione della pluralita' di voci, sia in termini di restrizione
all'accesso.
39. Il mercato televisivo italiano presenta caratteristiche che lo
distinguono da quelli degli altri maggiori Paesi europei, in ragione
sia di una forte concentrazione delle risorse in ambito nazionale,
sia di una notevole frammentazione dell'emittenza locale. Le reti
alternative di trasporto televisivo mantengono una penetrazione
marginale nella televisione via cavo che potra' decollare solo nel
prossimo futuro, in relazione al successo di una serie di iniziative
da poco avviate. Per contro si manifesta un trend espansivo nella
televisione via satellite. Il numero delle famiglie "multicanale" in
grado di accedere ad un ampio ventaglio di programmi televisivi e'
cresciuto sensibilmente in seguito all'espansione degli abbonamenti
alla televisione via satellite, ma continua ad essere inferiore
rispetto alla media europea. Viceversa, la penetrazione della
televisione via satellite in chiaro risulta in notevole crescita
grazie alla diffusione delle parabole tra le famiglie italiane. Il
panorama si arricchira' ulteriormente con l'introduzione della
televisione in tecnica digitale su frequenze terrestri e con la
conseguente riduzione dei costi dal lato dell'offerta. Il mercato dei
servizi di televisione a pagamento risulta allo stato caratterizzato
dalla presenza di due soggetti che competono sulla base di due
piattaforme tecnologiche e di contenuti differenziati.
40. Per valutare se il numero di voci presenti nei settori di cui
all'art. 2, comma 12, ha subito restrizioni da parte di soggetti
operanti nel mercato della televisione a pagamento, occorre fare
riferimento, ai fini dell'analisi, ai contenuti della loro
programmazione. Come anche evidenziato dalla Commissione europea (1),
i contenuti televisivi che presentano una particolare attrattivita'
per gli spettatori sono gli eventi sportivi e le opere
cinematografiche. Entrambi sono rilevanti per la tutela del
pluralismo. In particolare, le opere cinematografiche contribuiscono
in modo significativo alla promozione del maggior numero possibile di
opinioni, tendenze e correnti di pensiero, siano esse politiche,
sociali o culturali, presenti nella societa'. Soggetti operanti nella
pay-tv possono, in virtu' di atti o comportamenti, anche per il
tramite di societa' controllate o collegate, operare restrizioni in
senso verticale e, soprattutto, in senso orizzontale, ovvero
attraverso la distribuzione delle opere cinematografiche per mezzo
(1) Cfr. decisione della Commissione del 3 marzo 1999, caso
IV/36.237 - TPS.
televisivo (2). Per quanto riguarda, invece, i diritti sportivi, la
disciplina specifica dettata dal decreto-legge 30 gennaio 1999, n.
15, come convertito dalla legge n. 78/1999, prevede limiti puntuali
all'acquisizione dei diritti stessi. Tali limiti prevedono una soglia
massima del 60% per i diritti in esclusiva in capo ad un unico
operatore, oppure, nel caso in cui sul mercato agisca un unico
soggetto, la durata dei contratti in esclusiva non puo' superare i
tre anni. 41. I ricavi derivanti dalla cessione in esclusiva dei
diritti cinematografici fanno parte del mercato della produzione
cinematografica, nel quale il produttore finalizza la propria
attivita' alla realizzazione di un film, sostenendo i costi della
fase iniziale di creazione e divenendo, pertanto, proprietario dei
relativi diritti. A fronte di tali investimenti, le societa' di
produzione realizzano ricavi attraverso la cessione dei diritti di
sfruttamento del prodotto ai distributori nelle sale
cinematografiche, o attraverso la vendita delle videocassette
preregistrate per la visione domestica (VHS, DVD etc.) o, infine, per
mezzo delle emittenti televisive, sia free-access che pay-tv.
42. Se si considera la pluralita' di canali di diffusione del
prodotto cinematografico, che formano di fatto mercati tra loro
collegati, e la dimensione marginale che le singole emittenti a
pagamento rivestono nell'ambito del segmento della distribuzione
delle opere cinematografiche, appare possibile ritenere che il ruolo
delle pay-tv, ai fini dell'applicazione del principio del pluralismo,
non assuma, allo stato, una rilevanza tale da comportare un
intervento specifico ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge n.
249/1997. Comunque, occorre vigilare sul formarsi di restrizioni
della diffusione del prodotto cinematografico, sia nella forma di
integrazione verticale sia nella forma di integrazione orizzontale,
nonche' poste in essere attraverso atti o comportamenti dei soggetti
operanti nel mercato pay volti a limitare la diffusione su vari mezzi
delle opere cinematografiche.
43. Relativamente ai diritti sportivi la citata legge n. 78/1999
specifica in maniera dettagliata le condizioni per evitare la
formazione di posizioni dominanti su tale mercato. Tale condizione e'
il presupposto per mantenere una effettiva concorrenzialita' e quindi
assicurare il rispetto del pluralismo attraverso un equilibrio nel
rapporto fra domanda e offerta. Le norme della legge n. 78/1999 sono
rispettate, allo stato, dagli operatori di pay-tv.
3.2. Considerazioni conclusive
44. Alla luce delle considerazioni che precedono, si puo'
concludere che la televisione a pagamento e' destinata a svolgere un
ruolo chiave nello sviluppo del sistema radiotelevisivo nazionale. In
questo ambito
(2) Cfr. provvedimenti dell'AGCM n. 8921 (C4268) Medusa
Film/Lanterna Magica del 23 novembre 2000, n. 9391 (C4531) De
Agostini/Albachiara del 4 aprile 2001; n. 9506 (C4574) De Agostini
Invest-San Paolo IMI Private Equity Scheme/Cattleya del 10 maggio
2001; n. 9556 (C4481) Tosco Cinematografica/G.R. Cine del 24 maggio
2001.
occorre notare che la televisione a pagamento e' oggetto di una
disciplina specifica sia nella legge n. 249/1997, sia nelle leggi
successive. Nell'ambito comunitario, il nuovo quadro di riferimento
normativo delineato nelle proposte di direttiva quadro (3),
sull'accesso (4) e sull'autorizzazioni (5), prevede una disciplina
per i servizi ad accesso condizionato che rientrera' nella piu' ampia
disciplina applicabile alle reti elettroniche di comunicazioni.
Relativamente alle norme generali previste dalla legge n. 249/1997,
occorre rilevare che, per quanto riguarda l'art. 2, comma 1, nel
settore delle comunicazioni sonore e televisive, che include sia
mercati basati sulla raccolta delle risorse pubblicitarie sia mercati
basati sulla raccolta di proventi direttamente dagli utenti dei
programmi, l'influenza delle singole emittenti a pagamento risulta,
allo stato, marginale; occorre, tuttavia, vigilare sugli effetti che
eventuali restrizioni nel mercato dei diritti criptati possono avere
sui mercati collegati, con speciale riferimento a quello dei diritti
sportivi e cinematografici.
45. Per quanto riguarda le disposizioni specifiche della legge n.
249/1997, non si ravvisa allo stato un superamento delle soglie
previste dalla legge, fatto salvo il caso dell'art. 3, comma 11, per
il quale vige attualmente il regime transitorio previsto dall'art. 3,
comma 6. In particolare, relativamente all'art. 2, comma 8, lettera
a), le emittenti televisive a pagamento sono sottoposte al piu'
generale limite alla raccolta di risorse economiche del settore
televisivo nazionale riferito alle trasmissioni via etere terrestre
(ivi comprese quelle codificate) e, come l'Autorita' ha avuto modo di
verificare, non risultano superati i limiti previsti da soggetti
operanti canali a pagamento, nel caso di specie Telepiu'. Per quanto
riguarda l'art. 2, comma 8, lettera c), le emittenti televisive a
pagamento rientrano nel settore delle emittenti televisive nazionali
via cavo e delle emittenti via satellite, con parziale coincidenza
dei due settori. Non avendo l'Autorita' provveduto a determinare il
termine a partire dal quale verranno applicati i limiti di cui alla
norma citata, si ritiene tuttora in corso il periodo transitorio al
fine di consentire l'avvio dei mercati, nel rispetto dei principi del
pluralismo e della concorrenza; pertanto tali limiti non risultano
applicabili nel caso di specie.
Udita la relazione del commissario dott. Antonio Pilati, relatore
ai sensi dell'art. 32 del regolamento concernente l'organizzazione ed
il funzionamento dell'Autorita';
(3) Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
del 12 luglio 2000, COM(2000) 393 def., che istituisce un quadro
normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione
elettronica.
(4) Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio
del 12 luglio 2000, COM(2000) 384 def., relativa all'accesso alle
reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e
all'interconnessione delle medesime.
(5) Proposta di direttiva del Consiglio del Parlamento europeo e
dei Consiglio del 12 luglio 2000, COM(2000) 356 def., relativa alle
autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica.
Delibera:
Art. 1.
1. Alla luce delle considerazioni in premessa, l'analisi condotta
sul mercato della televisione a pagamento, allo stato, non presenta,
in relazione agli aspetti relativi alla tutela del principio del
pluralismo, elementi suscettibili di comportare specifici interventi
ai sensi dell'art. 2 della legge n. 249/1997.
Il presente provvedimento e' notificato ai soggetti interessati ed
e' pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e
nel bollettino ufficiale dell'Autorita'.
Napoli, 11 ottobre 2001
Il presidente: Cheli