IL CONSIGLIO
Premesso
Con nota del 30 gennaio 2002, l'ing. Enrico Brunori chiedeva a
questa Autorita' di vigilanza di esprimere il proprio avviso in
ordine ad alcune questioni interpretative concernenti la procedura
relativa all'affidamento della realizzazione di opere pubbliche per
mezzo della cosiddetta "finanza di progetto".
Premesso che l'ANAS e l'azienda U.L.S.S. 12 veneziana avevano
indetto due gare, rispettivamente, per l'affidamento della
progettazione, della costruzione e della gestione del collegamento
autostradale di connessione tra le citta' di Brescia e Milano, e per
l'affidamento della progettazione, della costruzione e della gestione
del nuovo ospedale di Mestre, il Brunori chiedeva di sapere se, nelle
gare indette ai sensi dell'art. 37-quater della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, prima della presentazione delle domande di
partecipazione, fosse possibile prendere visione, ed eventualmente
entro quali limiti, della documentazione posta a base delle gare
medesime.
Tra l'altro, il richiedente lamentava che i bandi concernenti le
gare indicate non riportavano il contenuto e le caratteristiche delle
opere da realizzare, limitandosi a fare rinvio alla proposta del
promotore ed alla documentazione ad essa allegata, senza consentirne
l'immediata e piena conoscenza, nel presupposto che nella licitazione
privata, ritenuta applicabile al caso di specie, la visione dei
documenti e' consentita ai soli concorrenti invitati alla gara. In
tal modo, secondo il richiedente risultavano disattesi i piu'
elementari principi di trasparenza e massima concorrenza.
Con riferimento alla prima delle gare indicate, inoltre, la Brebemi
S.p.a., premesso di avere assunto l'iniziativa dell'opera, chiedeva,
a sua volta, di sapere fino a quando avrebbe potuto eventualmente
associare altre imprese; e tanto nel presupposto che la
giurisprudenza amministrativa ammette la possibilita', entro
determinati limiti, di modificare la composizione del soggetto
partecipante alla gara tra la fase di prequalifica e quella relativa
alla gara vera e propria.
Altro quesito, infine, concernente la "finanza di progetto" veniva
formulato dalla Sogesid S.p.a. che voleva, in particolare, conoscere
l'avviso dell'Autorita' in merito all'utilizzo dell'istituto ovvero,
in alternativa, della concessione di costruzione e gestione con
riferimento ai singoli segmenti del ciclo idrico (adduzione,
captazione, depurazione ecc.).
Considerato
I problemi interpretativi di cui agli indicati quesiti si
ricollegano alla questione concernente la individuazione della natura
della "gara" di cui alla lett. a) del comma 1 dell'art. 37-quater
della legge n. 109/1994 e s.m. e sembrano scaturire dall'errato
convincimento delle stazioni appaltanti secondo cui l'aggiudicazione
finale della concessione, nell'ipotesi della cosiddetta "finanza di
progetto", debba avvenire mediante licitazione privata e facendo
applicazione del criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa. Al contrario, tale aggiudicazione, in base all'esplicito
disposto di cui al comma 1 dell'indicato art. 37-quater della legge
n. 109/1994 e s.m., va fatta "mediante procedura negoziata" rispetto
alla quale "la gara", di cui alla lett. a) dello stesso comma, serve
non gia' a selezionare l'aggiudicatario della concessione bensi' ad
individuare i "soggetti presentatori delle due migliori offerte",
(ovvero dell'unico soggetto partecipante) con i quali instaurare la
"procedura negoziata" assieme al promotore.
Del resto, questa Autorita', gia' nella determinazione n. 51 del 26
ottobre 2000, pur avendo rilevato come il legislatore avesse scelto
di introdurre il sistema della "finanza di progetto" "innestandolo su
quello proprio della concessione" aveva, tuttavia, aggiunto che, nel
caso del project financing, la concessione si aggiudica "mediante una
procedura negoziata da svolgere tra il promotore e i soggetti
presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla
lett. a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico
soggetto la procedura negoziata si svolge tra il promotore e questo
unico soggetto".
Cio' premesso, al fine della soluzione dei quesiti prospettati ed
in mancanza di specifica ulteriore indicazione normativa circa le
modalita' del relativo espletamento resta ugualmente il problema se
detta gara, intesa a selezionare i concorrenti da confrontare al
promotore, debba consistere in un pubblico incanto ovvero in una
licitazione privata, ovvero ancora se non si tratti di procedura
anomala e particolare, che presenti caratterizzazioni proprie.
Dato specifico della gara di cui all'art. 37-quater della legge n.
109/1994 e s.m. e', infatti, la inapplicabilita' della disposizione
contenuta nell'art. 76, comma 2, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e s.m., secondo cui non si fa luogo alla
licitazione privata nel caso in cui i soggetti prequalificati siano
inferiori a tre mentre nella gara di cui trattasi puo' essere
presentata anche una sola offerta.
Va rilevato che similare alla gara di cui trattasi e' quella
prevista dall'art. 7 della direttiva comunitaria 93/37/CEE in base al
quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare gli appalti
di lavori mediante "procedura negoziata, dopo aver pubblicato un
bando di gara e selezionato i candidati secondo criteri qualitativi e
resi noti".
Va ulteriormente osservato che, ai sensi dell'art. 37-quater della
legge 109/1994 e s.m., a base di tale gara deve essere posto il
progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente
modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni,
nonche' i valori degli elementi necessari per la determinazione
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa nelle misure previste
dal piano economico-finanziario presentato dal promotore. Ed e' di
tale documentazione, pertanto, che la stazione appaltante ha
l'obbligo di assicurare la piena conoscibilita' da parte dei soggetti
interessati alla relativa partecipazione, laddove, invece, va
mantenuto riservato il piano economico-finanziario proprio del
promotore in quanto afferente alle sue scelte imprenditoriali, alla
sua organizzazione di impresa (sotto il profilo finanziario e
patrimoniale), alle sue strategie ed in generale a quelle
informazioni economiche che caratterizzano le ragioni e le
valutazioni stesse del promotore rispetto al mercato.
Sulla base delle medesime indicate considerazioni in ordine allo
svolgimento del procedimento di aggiudicazione della concessione
nella cosiddetta "finanza di progetto", si puo' ritenere, inoltre,
consentito al promotore modificare la compagine sociale sino al
momento dell'indizione del sub-procedimento negoziato; dato che da
tale momento che prende vita il confronto concorrenziale finalizzato
alla finale aggiudicazione.
In merito, infine, all'utilizzo della "finanza di progetto" o, in
alternativa, dell'istituto della "concessione di costruzione e
gestione" per singoli segmenti del ciclo idrico (adduzione,
captazione, depurazione, ecc.), occorre innanzitutto rilevare che la
disciplina del settore idrico presenta delle specificita' di assoluto
rilievo, ricadendo, sotto il profilo generale oggettivo, nel campo di
applicazione del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158 (art. 3),
relativo ai c.d. settori speciali ex esclusi (acqua, energia,
trasporti e telecomunicazioni) e adottato in recepimento delle
direttive comunitarie 90/531/CEE e 93/38/CEE.
Tuttavia, come gia' rilevato da questa autorita' con l'atto di
regolazione n. 2/1999, il disposto di cui all'articolo 2, comma 2,
lett. b), della legge n. 109/1994 e s.m., prevede l'applicabilita'
delle norme della legge quadro sui lavori pubblici anche ai soggetti
di cui al suddetto decreto legislativo n. 158/1995 per lo svolgimento
di attivita' che riguardano i lavori individuati con decreto del
Presidente del Consiglio dei Ministri n. 517/1997 e comunque i lavori
concernenti rilevati aeroportuali e ferroviari, sempre che non si
tratti di lavorazioni che non possono essere progettate ed appaltate
separatamente in quanto strettamente connesse e funzionali alla
esecuzione di opere comprese nella generale disciplina di cui al
decreto legislativo n. 158/1995.
Da cio' consegue che, con riguardo ai soggetti operanti nei settori
dei trasporti, energia, acqua e telecomunicazioni, la stazione
appaltante potra' alternativamente, appaltare le opere di ingegneria
civile e quelle specialistiche con un unico appalto, applicando la
disciplina di cui alla legge n. 109/1994 e s.m., ovvero appaltare
separatamente i lavori civili e quelli specialistici, trovando cosi'
applicazione, rispettivamente, la disciplina di cui alla legge n.
109/1994 e s.m. e quella relativa ai settori ex esclusi.
Con la conseguenza che, nel caso di realizzazione di opere che
ricadono sotto la disciplina dei lavori pubblici, l'utilizzo della
"finanza di progetto" da parte dei soggetti aggiudicatori di cui al
decreto legislativo n. 158/1995 e' sicuramente consentito, per
espressa previsione normativa; detto istituto e' da ritenersi
egualmente consentito nel caso in cui le opere non ricadessero sotto
la normativa indicata, trattandosi di procedimento teso ad assicurare
il rispetto dei principi di trasparenza e di pubblicita' e ad evitare
discriminazioni nelle aggiudicazioni, cui pure e' ispirata la
normativa generale sui settori ex esclusi.
Queste conclusioni contengono anche la soluzione in ordine alla
possibilita' di impiegare per singoli segmenti del "ciclo integrale
delle acque", la tecnica della "finanza di progetto".
Va, inoltre, rilevato che i cosiddetti settori ex esclusi
rappresentano un comparto nel quale puo' avere rilievo significativo
l'uso dell'istituto in questione, poiche' a fronte dei considerevoli
investimenti iniziali si determina una relativa stabilita' dei cash
flows generabili, vista l'ampia utilizzazione dei servizi offerti e
la rigidita' della domanda. In particolare nel settore idrico
esistono dati storici su cui basarsi ed e' piuttosto agevole
individuare i contorni quantitativi di un mercato di solito a domanda
fortemente stabile o prevedibile. Con cio' si afferma il principio
generale dell'utilizzabilita' della tecnica di finanza di progetto in
ogni caso anche nel settore idrico, purche' i progetti rispondano a
determinate caratteristiche, che consentano all'operazione di
autofinanziarsi mediante un flusso di cassa derivante dalla gestione
dell'opera.
A detta conclusione peraltro e' giunta anche la giurisprudenza
amministrativa che ha riconosciuto il suddetto inquadramento
giuridico ai rapporti relativi ai settori c.d. speciali o ex esclusi
nei quali la controprestazione consista prevalentemente nei proventi
della gestione con la conseguenza che, anche per detti rapporti, e'
utilizzabile il project financing anche se non previsto
esplicitamente dalle direttive di settore e dal decreto legislativo
di recepimento n. 158/1995.
Per le considerazioni esposte, a parere dell'Autorita':
a) a base della gara di cui all'art. 37-quater, comma 1,
lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni deve essere posto il progetto preliminare presentato
dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle
determinazioni delle amministrazioni, nonche' i valori degli elementi
necessari per la determinazione dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa nella misura prevista dal piano economico-finanziario
presentato dal promotore medesimo, il quale, come documento a se
stante, resta riservato, e ad essa documentazione deve essere
consentito l'accesso a tutti i soggetti interessati alla
partecipazione alla gara;
b) la stazione appaltante e' tenuta, in ogni caso, a consentire
l'accesso alla documentazione di cui alla precedente lett. a) a tutti
i soggetti interessati alla partecipazione alla gara;
c) e' consentito al promotore procedere alla modificazione della
compagine sociale sino all'inizio della procedura negoziata con i
soggetti (o con il soggetto) selezionati nella gara preliminare;
d) l'utilizzo del meccanismo della cosiddetta "finanza di
progetto e' consentito ai soggetti che operano nei settori speciali
dell'acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni sia nel caso di
applicazione da parte degli stessi della normativa di cui alla legge
n. 109/1994 e s.m., sia nel caso di applicazione della normativa di
cui al decreto legislativo n. 158/1995 e cio' anche per singoli
segmenti del "ciclo integrale delle acque".
Roma, 6 marzo 2002
Il presidente: Garri