IL CONSIGLIO
Premesso.
E' pervenuta all'Autorita' una richiesta di parere, da parte
dell'ACER, relativamente a due affidamenti, espletati dal comune di
Roma, XII Dipartimento, per la manutenzione e la sorveglianza di
opere d'arte di rilievo a carattere stradale ricadenti nel territorio
delle circoscrizioni comunali. Specificamente, l'oggetto degli
appalti concerne, oltre agli interventi di manutenzione sulle opere
d'arte stradali, anche la loro sorveglianza e vigilanza sulle
condizioni di sicurezza delle strade interessate dai lavori.
In particolare, a parere dell'associazione, stante il tenore delle
disposizioni contenute negli articoli 26, 29 e 30 del capitolato
speciale di appalto, il servizio di sorveglianza non puo' essere
ritenuto "prestazione accessoria" rispetto all'attivita' manutentiva,
investendosi l'appaltatore di una responsabilita' per danni piu'
estesa di quella derivante dall'inadempimento nell'espletamento
dell'appalto: la sorveglianza ha ad oggetto anche strade diverse da
quelle sulle quali sono previsti interventi di manutenzione ovvero
opere stradali di proprieta' di enti diversi dal comune.
Ne conseguono, prosegue la nota, due considerazioni: da un lato,
non e' possibile procedere ad un affidamento congiunto regolato
esclusivamente dalla normativa sui lavori pubblici dovendo i lavori
di manutenzione stradale ed il servizio di sorveglianza formare
oggetto di due affidamenti distinti con applicazione, per la
sorveglianza, della normativa sui servizi; dall'altro, l'esercizio
della sorveglianza delle strade, cosi' come delineata dal C.S.A.,
comportante una attribuzione di responsabilita' oggettiva in capo
all'appaltatore, e' una tipica funzione pubblica che non puo' essere
trasferita con un contratto di appalto.
Ritenuto in diritto:
Per dare risposta ai quesiti formulati, occorre, in primo luogo,
considerare che per giurisprudenza pressocche' consolidata, ai fini
della individuazione della natura e della disciplina dei contratti
delle pubbliche amministrazioni che comportino attivita' di
"manutenzione di immobili", occorre procedere alla concreta disamina
delle prestazioni dedotte nell'accordo; nel senso, in particolare,
che vanno qualificati come appalti di lavori quelle fattispecie che
prevedono attivita' di conservazione di beni immobili implicanti
concreta, specifica e visibile trasformazione dei luoghi (Cons. St.,
sez. V, 11 aprile 1990, n. 342).
Per quanto detto in precedenza, non vi e' dubbio che, con
riferimento al caso in esame e sulla base del capitolato speciale di
appalto che descrive le prestazioni dedotte in contratto,
l'affidamento disposto dal comune di Roma per la "manutenzione" delle
opere d'arte del rilievo stradale debba essere qualificato come
appalto di lavoro pubblico; la prestazione afferente all'esecuzione
di lavori di manutenzione, infatti, appare funzionalmente prevalente
e tale, quindi, da caratterizzare il contratto, rispetto
all'ulteriore prestazione dedotta anch'essa nel rapporto e costituita
dalla "sorveglianza e vigilanza sulle condizioni di sicurezza delle
strade interessate dai lavori". Con la conseguenza che, nel caso
esaminato, deve trovare applicazione per l'intero contratto la
normativa sui lavori pubblici.
Disciplina sugli appalti pubblici di lavori che deve ugualmente
trovare applicazione anche se si volesse ritenere la prestazione
inerente il lavoro funzionalmente equivalente rispetto al servizio di
vigilanza, integrandosi in tal modo una fattispecie contrattuale
mista. Ed, invero, in base al disposto di cui all'art. 2, comma 1,
ultimo periodo, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, e
dell'art. 3, comma 3, del decreto legislativo n. 157/1995, ai
contratti misti ed anche i contratti che si debbono qualificare (con
riferimento alla natura della prestazione principale) come contratti
di servizi o di fornitura va applicata la disciplina sui lavori
pubblici qualora prevedano (come nel caso in esame) lavori accessori
che superino del 50 per cento l'importo complessivo dell'appalto. Da
segnalare, infatti, che nel caso in esame a fronte di un costo
complessivo per lavori stimato a circa 5 miliardi e mezzo di vecchie
lire, e' stata stimata un valenza economica della prestazione di
sorveglianza di sole circa 375.000.000. milioni di vecchie lire.
Pur ribadendo, peraltro, che nel caso esaminato per quanto detto in
precedenza va fatta applicazione della normativa relativa ai lavori
pubblici, non puo' ugualmente sottacersi che attiene alla
discrezionalita' della stazione appaltante, qualora lo ritenga
opportuno, nel rispetto della propria autonomia contrattuale, fare
uso di un criterio di aggiudicazione che implichi un'integrazione
delle discipline delle diverse cause negoziali che non confluiscono
nel complessivo negozio ovvero procedere separatamente per distinti
appalti (Cass. Civ., sez. II, 2 dicembre 1997, n. 12199).
Per quanto attiene, poi, al secondo aspetto del quesito proposto
dall'ACER occorre preliminarmente verificare se nell'appalto di
manutenzione, a seguito della consegna dei lavori, si verifichi o
meno il totale trasferimento all'appaltatore del potere di fatto
sull'immobile.
Nell'appalto di costruzione con la consegna lavori l'appaltatore ha
la detenzione del bene, che esplica una funzione strumentale per
l'esecuzione della prestazione: si e' in presenza di una detenzione
materiale qualificata, nel senso che per suo tramite l'appaltatore ha
un interesse proprio per conseguire, adempiendo, il corrispettivo
pattuito; interesse che e' distinto ed autonomo rispetto a quello
proprio del committente. Diversamente, nell'appalto di manutenzione
di un bene immobile, nella specie opere stradali, non si realizza il
totale trasferimento all'appaltatore del potere di fatto sul bene
oggetto dell'appalto: tanto piu' ove gli interventi manutentivi
devono essere effettuati mantenendo la possibilita' di transito a
veicoli e pedoni, salvo casi eccezionali. Sul committente pertanto
grava il dovere di custodia e di vigilanza con la correlata
responsabilita' ex art. 2051 del codice civile (v. da ultimo Cass.
Civ., sez. II, n. 5609 del 17 aprile 2001).
Rientra tuttavia nella normale conduzione di un appalto la
previsione, contenuta anche nell'art. 14 del C.G.A., secondo la quale
sono a carico dell'appaltatore tutti gli adempimenti per evitare il
verificarsi di danni alle opere, all'ambiente, alle persone e alle
cose nell'esecuzione dell'appalto.
Sembra quindi potersi affermare che sussista, nel caso di appalti
di manutenzione, una responsabilita' concorrente dell'appaltatore e
del committente nei confronti dei terzi danneggiati, in quanto
sull'appaltatore incombono gli obblighi di cui all'art. 14 del C.G.A.
inerenti la normale conduzione dell'appalto, mentre sul committente
incombe comunque l'obbligo di custodia e, quale possessore
dell'immobile, lo stesso conserva i poteri di ingerenza e di
vigilanza sul bene oggetto dell'appalto e deve impedire che dallo
stesso i terzi subiscano nocumento.
Ne', nell'ambito di un appalto di manutenzione, nell'accezione di
cui all'art. 2, comma 1, lettera l), del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999, e' possibile prevedere una attivita' di
sorveglianza di opere diverse da quelle sulle quali sono previsti
interventi manutentivi, dal momento che prestazioni diverse da quelle
di manutenzione ordinaria e straordinaria trovano giustificazione in
tale tipologia di lavori solo in quanto strumentali rispetto alla
prestazione principale, perche' preordinate e subvalenti alla loro
esecuzione. Cio' non esclude, peraltro, che possono essere stabiliti
vincoli plurimi tra loro collegati, in base ad una pluralita' e
diversita' di pattuizioni, ciascuna dotata di una propria autonomia
sotto il profilo della causa, che prevedano, nello svolgimento del
rapporto, altri adempimenti (come la sorveglianza di opere collocate
in luoghi diversi), i quali rimangono, pertanto, sottoposti non alla
disciplina contrattuale della manutenzione ma a quella della
pattuizione cui specificamente si riferiscono.
Dalle considerazioni svolte segue che, ad avviso dell'Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici il contratto stipulato dal comune di
Roma e' da qualificare come contratto di appalto di lavori pubblici
che implica anche la prestazione accessoria di una attivita' di
sorveglianza funzionale all'espletamento della prestazione
principale.
Roma, 10 luglio 2002
Il presidente: Garri