IL CONSIGLIO
Premesso:
Di interesse generale e' la problematica relativa al
perfezionamento del rapporto giuridico nei negozi in cui sia parte la
pubblica amministrazione, in particolare nell'ambito delle procedure
di scelta del contraente privato.
Sembra necessario stabilire, al riguardo, quale sia il rapporto tra
norme di contabilita' di Stato e norme sui lavori pubblici, e tra
norme di azione delle stazioni appaltanti e diritto civile.
Ritenuto in diritto:
Occorre richiamare, innanzitutto, l'art. 16, comma 4, del regio
decreto 18 novembre 1923, n. 2440, il quale stabilisce che "i
processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti
pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale
al contratto".
Ai sensi della suddetta disposizione, quindi, il vincolo
contrattuale sorge in coincidenza con la data del processo verbale,
in quanto l'aggiudicazione contiene la dichiarazione negoziale della
pubblica amministrazione alla quale si ricollega l'effetto della
formazione del consenso e di costituzione del rapporto giuridico
d'appalto. Il provvedimento di approvazione, invece, e' espressione
di una potesta' di controllo in capo all'organo competente a
manifestare la volonta' dell'ente, pertanto esterna e successiva al
momento di perfezionamento del contratto.
In tal senso, la stipulazione del contratto avrebbe, quindi, un
valore meramente riproduttivo della gia' perfezionata manifestazione
di volonta' negoziale, rappresentando una mera formalita', fatto
salvo il caso in cui dal verbale emerga l'intento della pubblica
amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al momento
successivo della stipulazione dell'atto.
Tuttavia, occorre rilevare che una simile impostazione propria del
sistema delle norme di contabilita' di Stato, oggi non appare piu'
applicabile al sistema degli appalti pubblici ne' in linea con i
rapporti tra pubblica amministrazione ed imprese. Infatti, le norme
di contabilita' di Stato non costituiscono piu' la disciplina
"normale" degli appalti pubblici, essendo questi ultimi compiutamente
regolati dalla legge n. 109/1994 e successive modifiche e dal
regolamento attuativo.
Tale affermazione trova conforto nella recente giurisprudenza, ed
in particolare in una pronuncia della Corte di cassazione - sezioni
unite (sentenza n. 5807 del 1998) che ha riconosciuto natura
meramente dispo-sitiva al comma 4 dell'art. 16 del regio decreto n.
2440/1923; conseguentemente, la pubblica amministrazione, la quale
deve compiere una valutazione dell'interesse pubblico, puo' rinviare,
anche implicitamente, la costituzione del vincolo contrattuale al
momento della stipulazione del contratto, fino al quale non sussiste
il diritto soggettivo dell'aggiudicatario all'esecuzione dello
stesso.
Anche il Consiglio di Stato si e' espresso per l'inapplicabilita'
della disposizione dell'art. 16 sia ai contratti conclusi dagli enti
locali, sia alle fattispecie di operativita' del decreto legislativo
n. 490/1994 in materia di informazioni antimafia. Infatti, lo stesso
Consiglio di Stato (sentenza n. 4065 del 25 luglio 2001) ha
evidenziato come le procedure che la pubblica amministrazione, in
applicazione della vigente normativa in materia di lavori pubblici,
deve attivare anteriormente alla stipulazione del contratto, e
segnatamente le verifiche per l'antimafia, indeboliscono l'assunto di
cui al comma 4 dell'art. 16 del regio decreto n. 2440/1923, secondo
il quale il verbale di aggiudicazione ha valore di contratto: "la
norma stessa deve essere in ogni caso coordinata con la piu' recente
normativa antimafia: con la conseguenza che per i contratti indicati
dall'art. 4 del decreto legislativo n. 490/1994, e' sempre necessaria
la stipulazione del contratto perche' si realizzi il vincolo
giuridico contrattuale e sorga dunque il diritto soggettivo
dell'aggiudicatario all'esecuzione del contratto stesso".
Detto assunto appare ancor piu' significativo considerando anche le
disposizioni di cui all'art. 10, comma 1-quater, della legge n.
109/1994 e successive modificazioni, che rinviano ad un momento
successivo all'atto di aggiudicazione le necessarie verifiche
sull'aggiudicatario ai fini della stipula del contratto.
Inoltre, le norme di contabilita' di Stato sembrano non trovare
piu' applicazione nell'ambito degli appalti pubblici di lavori,
essendo intervenuto il decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 che, nel titolo VIII, disciplina in maniera analitica la
fase del perfezionamento della volonta' contrattuale.
L'art. 109, comma 1, del suddetto regolamento, infatti, stabilisce
che la stipulazione del contratto deve avere luogo entro sessanta
giorni dall'aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione
privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla
comunicazione di accettazione dell'offerta nel caso di trattativa
privata e di cottimo fiduciario. L'inciso "deve stipulare", sembra,
dunque, rappresentare un obbligo di stipula del contratto,
prescrivendo che lo stesso deve indicare ai soggetti protagonisti
della vicenda negoziale le azioni ed i comportamenti da tenere
durante il rapporto sinallagmatico. Il momento della stipulazione
assume, dunque, una rilevanza ed un carattere fondamentale
realizzando tra i soggetti contraenti un'assoluta parita' di diritto.
E' dunque con la stipulazione del contratto d'appalto, e non piu'
con il solo verbale di aggiudicazione definitiva che puo'
considerarsi instaurato il vincolo contrattuale tra le parti.
Occorre aggiungere, inoltre, che nell'attuale sistema normativo,
come innovato dal decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999, e come pure affermato da questa Autorita' con
determinazione n. 54/2000, nella fase immediatamente precedente alla
stipula del contratto, la posizione dell'amministrazione appare
diversificata rispetto alla posizione del privato contraente. Per
quest'ultimo, infatti, esiste un vero e proprio obbligo giuridico di
prestarsi alla stipulazione; obbligo che e' garantito dalla
prestazione della cauzione provvisoria che, in caso di rifiuto alla
stipulazione e mancato esercizio della facolta' di recesso, come
stabilito dall'art. 109, comma 3, del regolamento, viene incamerata
dalla stazione appaltante. Per l'amministrazione, invece, esiste
l'obbligo di concludere il procedimento attivato, ma la stessa
possiede il potere discrezionale in ordine al contenuto della sua
determinazione, e la facolta' di non addivenire alla stipulazione per
motivi di interesse pubblico, non essendo il procedimento ancora
concluso.
Tuttavia, dall'esame delle disposizioni regolamentari, si evince
che l'amministrazione non puo' rimanere inattiva, ma ha l'obbligo di
determinarsi in ordine alla stipula o meno del contratto entro i
termini fissati dal legislatore (sessanta giorni o trenta a seconda
della procedura). Cio' al fine di evitare che l'impresa titolare di
interessi legittimi (in questa fase) e non di diritti soggettivi,
possa permanere in posizione di incertezza.
Pertanto, nel caso in cui l'amministrazione non si determini per la
stipula nei suddetti termini, l'aggiudicatario matura il diritto ad
essere liberato dall'impegno contrattuale con la restituzione del
deposito cauzionale ed il rimborso delle spese contrattuali.
Dalle considerzioni svolte, segue che:
la disciplina degli appalti di lavori pubblici e' contenuta nella
legge n. 109/1994 e successive modificazioni e nel relativo
regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999;
la stipulazione del contratto d'appalto, e non il solo verbale di
aggiudicazione definitiva, instaura il vincolo contrattuale delle
parti;
l'amministrazione ha l'obbligo di determinarsi in ordine alla
stipula del contratto entro i termini fissati dal legislatore
nell'art. 109, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999.
Roma, 2 ottobre 2002
Il presidente: Garri