IL CONSIGLIO
Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici;
Considerato in fatto.
L'ANCE ha richiesto a questa Autorita' un parere in merito alla
legittimita' del comportamento di alcune stazioni appaltanti che
incorporano nella rata di saldo anche l'ultima rata di acconto,
qualora, per effetto di variazioni in diminuzione intervenute nel
corso dell'esecuzione, l'importo residuale dei lavori non raggiunga
quello stabilito nel capitolo speciale per il pagamento delle rate
stesse.
Comportamento questo, dovuto al fatto che una simile eventualita'
non e' normativamente prevista; infatti, l'art. 141 del decreto del
Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, si limita a
prevedere che i pagamenti in acconto devono essere erogati nei
termini o nelle rate stabiliti dal capitolo speciale d'appalto.
Da quando sopra, a parere dell'ANCE deriverebbe un aggravio per
l'appaltatore, il quale per la liquidazione dell'importo residuo dei
lavori eseguiti, deve attendere l'effettuazione del collaudo
provvisorio, termine, questo, previsto per il pagamento della rata di
saldo.
La suddetta problematica e' stata sottoposta all'attenzione dei
firmatari dei protocolli d'intesa con questa Autorita', i quali non
hanno formulato valutazioni.
Ritenuto in diritto.
Al fine di fornire una soluzione alla problematica sollevata
dall'ANCE, deve preliminarmente evidenziarsi che negli appalti
pubblici di lavori la previsione contrattuale di acconti in corso
d'opera costituisce per l'amministrazione committente un obbligo,
poiche' negli atti posti a base di gara, e segnatamente nel
capitolato speciale di appalto, e' tenuta a prevedere la
corresponsione sia di acconti con le relative modalita' e tempi di
liquidazione (ex art. 141 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999) si di una rata di saldo da erogare soltanto dopo che sia
stato effettuato il collaudo provvisorio dell'opera e previa
prestazione di garanzia fideiussoria da parte dell'appaltatore (ex
art. 205 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999).
Gli acconti rappresentano delle mere anticipazioni sul corrispettivo
ed hanno la finalita' di agevolare l'attivita' dell'appaltatore
evitandogli un eccessivo ricorso al credito bancario o
all'autofinanziamento.
Da quanto sopra, pertanto, deriva che allorche' maturano le
condizioni per il pagamento dell'acconto, risultanti dal registro di
contabilita', il direttore dei lavori ed il responsabile del
procedimento devono rilasciare, rispettivamente, lo stato di
avanzamento lavori nel termine indicato nel capitolato speciale
d'appalto (art. 168, comma 1 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999) ed il certificato di pagamento (entro
quarantacinque giorni dal SAL - art. 29 decreto ministeriale n.
145/2000), onde consentire all'amministrazione di emettere il mandato
di pagamento (disciplina cosi' lineata anche nell'art. 114 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999). Mentre la rata
di saldo e' corrisposta entro novanta giorni dall'emissione del
certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare
esecuzione (art. 205 decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999).
Tali pagamenti, tuttavia, sono legati alla prestazione di
preventive garanzie fideiussorie. Per gli acconti costituisce
sufficiente copertura la cauzione definitiva di cui all'art. 30,
comma 2 della legge quadro, come novellato dalla legge n. 166/2002,
il quale stabilisce, peraltro, che detta cauzione e' svincolata
progressivamente in base agli importi di lavori eseguiti. Per il
pagamento della rata di saldo, invece, risulta necessaria una
garanzia fideiussoria ai sensi degli articoli 29, comma 9 della legge
n. 109/1994 e successive modificazioni e 205 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Riguardo alla suddetta rata di saldo, deve rilevarsi che, come pure
precisato nella determinazione n. 5/02 di questa Autorita', avendo
l'art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
abrogato sia all'art. 33 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 1063/1962, sia l'art. 22 della legge n. 1/1978 ed avendo
disciplinato nuovamente all'art. 114 i pagamenti in acconto,
dall'entrata in vigore del regolamento di attuazione, e' preclusa
alle amministrazioni appaltanti la possibilita' di operare in sede di
pagamento degli acconti in corso d'opera la ritenuta di garanzia del
5% sul credito dell'appaltatore; resta, pertanto, in vigore la sola
ritenuta dello 0,50% che le amministrazioni appaltanti sono
autorizzate ad effettuare - ai sensi dell'art. 7 del decreto
ministeriale n. 145/2000 - a garanzia dell'osservanza, da parte
dell'appaltatore, delle norme e delle prescrizioni dei contratti
collettivi, delle legge e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza,
salute, assicurazione ed assistenza dei lavoratori. La suddetta
ritenuta viene svincolata, previa liberatoria degli enti
previdenziali interessati, solo con la rata di saldo, corrisposta a
fronte del prezzo pattuito per l'opera realizzata sulla base delle
risultanze del conto finale.
Riguardo, invece, alla disciplina delle varianti in diminuzione,
brevemente si rileva che l'art. 135 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 prevede che la stazione appaltante durante
l'esecuzione dei lavori puo' ordinare, alle stesse condizioni del
contratto, e nel rispetto dell'art. 25 della legge quadro, una
diminuzione nei limiti e con gli effetti stabiliti nel capitolo
generale. Quest'ultimo, infatti, all'art. 12 specifica che,
indipendentemente dalle ipotesi previste dall'art. 25 della legge n.
109/1994 e successive modificazioni la stazione appaltante puo'
ordinare l'esecuzione dei lavori in misura inferiore rispetto a
quanto previsto nel capitolato speciale, nel limite di un quinto
dell'importo di contratto come determinato ai sensi dell'art. 10,
comma 4, decreto ministeriale n. 145/2000 e senza nulla competa
all'appaltatore a titolo di indennizzo. Aggiunge il comma 2,
dell'art. 12, decreto ministeriale n. 145/2000 che l'intenzione della
stazione appaltante di avvalersi della facolta' di diminuzione deve
essere comunicata all'appaltatore prima del raggiungimento del quarto
quinto dell'importo contrattuale.
Dall'esame della disciplina dei pagamenti e delle varianti in
diminuzione, sopra illustrate, possono trarsi le seguenti
considerazioni.
In primo luogo, dalla medesima disciplina emerge che non esistono
previsioni normative o regolamentari che riconoscano in capo alla
stazione appaltante la facolta' di corrispondere l'ultima rata di
acconto unitamente alla rata di saldo; i pagamenti di queste ultime,
infatti, vengono regolati in maniera ben distinta, perche' differenti
sono le finalita' perseguite richieste per i due istituiti: le rate
d'acconto, dirette al pagamento graduale del corrispettivo
dell'appalto, e legate alla cauzione definitiva ex art. 30, comma 2
della legge quadro, la rata di saldo diretta invece alla restituzione
delle ritenute ex art. 7 decreto ministeriale n. 145/2000, ed agli
eventuali maggiori oneri per riserve dell'appaltatore, e legata alla
cauzione ex art. 28, comma 9 della legge quadro.
In secondo luogo, deve rilevarsi che l'eventuale variante in
diminuzione, intervenuta ed effettuata per volonta' della stazione
appaltante, quindi non dipendente da causa imputabile
all'appaltatore, non dovrebbe ricadere sulla posizione
economico-contrattuale di quest'ultimo, il quale abbia eseguito
correttamente le lavorazioni oggetto dell'appalto, ed abbia, quindi,
maturato il relativo diritto al pagamento.
Non va, infatti, dimenticato che, come affermato nella gia' citata
determinazione n. 5/2002, la pubblica amministrazione nei rapporti
contrattuali non ha alcuna posizione differenziata rispetto al
privato contraente e non potendo, quindi esimersi dall'assunzione di
responsabilita' legate a fattori organizzativi, appare necessaria
l'adozione nelle amministrazioni pubbliche di interventi gestionali
ed organizzativi che realizzino un'effettiva e reale
razionalizzazione delle procedure.
Sembrerebbe, pertanto, ammissibile una deroga alla disciplina dei
pagamenti delle rate d'acconto, in presenza di circostanze dipendenti
dal comportamento dell'amministrazione appaltante ed in grado di
incidere negativamente sulla gestione dell'appalto.
Del resto, l'ammissibilita' di una deroga alle disposizioni del
capitolato speciale relative ai pagamenti, e' prevista anche dallo
stesso art. 114, comma 3 del regolamento generale, laddove stabilisce
che «nel caso di sospensione dei lavori di durata superiore a novanta
giorni la stazione appaltante dispone comunque il pagamento in
acconto degli importi maturati fino alla data di sospensione».
Una simile disposizione, che ammette la possibilita' di
corrispondere il pagamento in acconto per gli importi maturati fino
alla data di sospensione dei lavoratori, anche se non corrispondenti
all'importo prestabilito, sebbene riferita a fattispecie differente
da quella in esame, consente di ritenere ammissibile la deroga de
qua, ove circostanze impreviste lo rendano necessario.
Conseguentemente, tale deroga potrebbe operare anche laddove
l'appaltatore abbia dato esecuzione al contratto d'appalto,
terminando i lavori, sebbene, a causa di una variante in diminuzione,
non si raggiunga l'importo pattuito per il pagamento dell'ultima rata
d'acconto.
In base a quanto sopra considerato, il Consiglio ritiene che:
la stazione appaltante deve corrispondere l'ultima rata
d'acconto, ancorche' non siano maturate le condizioni pattuite per il
pagamento di quest'ultima, a causa di varianti in diminuzione,
intervenute nel corso dell'esecuzione dei lavori;
e' opportuna l'introduzione, nel capitolo speciale d'appalto, di
un'apposita clausola che preveda l'obbligo, per la stazione
appaltante, di provvedere al pagamento dell'ultima rata di acconto
anche qualora, per effetto delle varianti de quibus, non si raggiunga
l'importo stabilito;
manda all'Ufficio affari giuridici perche' comunichi la presente
deliberazione al soggetto istante.
Roma, 14 maggio 2003
Il presidente: Garri