Esponente: ANCE Emilia-Romagna.
IL CONSIGLIO
Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici;
Considerato in fatto.
L'ANCE Emilia-Romagna ha inviato a questa Autorita' un esposto in
merito al bando per la selezione del socio privato della ACER
Manutenzioni S.p.a., emanato dall'ACER della provincia di Bologna, ai
sensi dell'art. 41, comma 3, della legge regionale Emilia-Romagna
8 agosto 2001, n. 24.
Oggetto di contestazione e' la procedura utilizzata per la scelta
socio privato di minoranza che, seppure effettuata con evidenza
pubblica, presenterebbe elementi di contrasto con la disciplina di
cui alla legge n. 109/1994 e successive modificazioni, per le
motivazioni che di seguito si riassumono:
oggetto sociale della futura societa' e' la manutenzione dei
patrimoni immobiliari ubicati nella provincia di Bologna e di
proprieta' o gestiti dall'Acer; in relazione a cio' nel bando e'
previsto che le azioni sottoscritte dal socio saranno gravate, ex
art. 2345 del codice civile, dagli obblighi prestazionali previsti
nei capitolati;
la scelta del socio e' impostata sia sul conferimento di
capitali, sia sul merito tecnico e sullo sconto effettuato sul
prezziario allegato al bando, connesso alla realizzazione dei lavori
pubblici; la gara sembra cioe' finalizzata alla scelta contemporanea
del socio privato e dell'esecutore dei lavori;
per i suddetti lavori, peraltro, non viene individuato alcun
elemento (progetti, costi, etc. ...); conseguentemente
l'aggiudicatario concluderebbe un contratto d'appalto indeterminato
nell'oggetto e nell'ammontare; inoltre, essendo i lavori di
potenziale rilievo comunitario, sarebbero eluse anche le relative
procedure di pubblicazione sulla GUCE.
All'esposto sono stati, inoltre, allegati i documenti relativi
all'oggetto del medesimo, tra i quali in particolare il bando, lo
statuto ed il capitolato prestazionale.
A seguito dell'esposto de quo, si sono tenute, presso questa
Autorita' due audizioni rispettivamente in data 19 marzo 2003 e
16 aprile 2003, alle quali hanno partecipato i rappresentanti
dell'ANCE, dell'ACER Bologna e della Confeservizi-Federcasa, i quali
hanno presentato delle memorie relative alla problematica in esame.
Ritenuto in diritto.
In riferimento alla fattispecie di cui trattasi, deve
preliminarmente evidenziarsi che la regione Emilia-Romagna con legge
regionale 8 agosto 2001, n. 24, riguardante la «Disciplina generale
dell'intervento pubblico nel settore abitativo», ed entrata in vigore
il 24 agosto 2001, ha trasformato l'ex IACP in Azienda Casa
Emilia-Romagna della provincia di Bologna (ACER). Come precisato
nell'art. 40 della medesima legge regionale, l'ACER e' un ente
pubblico economico dotato di personalita' giuridica e di autonomia
organizzativa, patrimoniale e contabile e la sua attivita' e'
disciplinata dalla legge regionale e dal codice civile. La
titolarita' dell'ACER e' conferita alla provincia ed ai comuni i
quali la esercitano nell'ambito della Conferenza degli enti, composta
dal presidente della provincia e dai sindaci dei comuni. Alla
provincia compete una quota pari al 20% del valore patrimoniale netto
dell'ACER, la restante quota e' conferita ai comuni, in proporzione
al numero dei loro abitanti.
Ai sensi dell'art. 41, comma l, della legge regionale n. 24/2001,
l'ACER svolge attivita' quali: 1) gestione di patrimoni immobiliari,
tra cui gli alloggi di erp (edilizia residenziale pubblica), e la
manutenzione, gli interventi di recupero e qualificazione degli
immobili, ivi compresa la verifica dell'osservanza delle norme
contrattuali e dei regolamenti d'uso degli alloggi e delle parti
comuni; 2) fornitura di servizi tecnici, relativi alla
programmazione, progettazione, affidamento ed attuazione di
interventi edilizi o urbanistici o di programmi complessi;
3) gestione di servizi attinenti al soddisfacimento delle esigenze
abitative delle famiglie, tra cui le esigenze per la locazione e le
altre iniziative di cui alla lettera g) del comma 1, art. 6 (gestione
servizi attinenti al soddisfacimento delle esigenze abitative delle
famiglie, tra cui le agenzie per la locazione); 4) prestazione dei
servizi agli assegnatari di alloggi di erp e di abitazioni in
locazione.
Ai sensi del medesimo art. 41, comma 3, peraltro, le ACER possono
costituire o partecipare a societa' di scopo per l'esercizio dei
compiti di cui al comma 1, di attivita' strumentali allo svolgimento
degli stessi ovvero delle attivita' inerenti alle politiche abitative
degli enti locali individuate dallo statuto, fermo restando il
perseguimento delle finalita' sociali cui tali soggetti sono
preposti.
Dalle disposizioni normative sopra richiamate, deriva in primo
luogo che l'ACER e' un ente pubblico economico che, in quanto tale,
svolge attivita' di tipo imprenditoriale regolata dal diritto civile.
L'inserimento di simili enti nell'elencazione di cui all'art. 2,
comma 2, lettera a) della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni, comporta che gli stessi sono amministrazioni
aggiudicatrici, soggetti all'integrale applicazione della normativa
in materia di lavori pubblici, pertanto obbligati a realizzare questi
ultimi mediante le procedure indicate nella suddetta normativa.
Peraltro, la citata disposizione di cui all'art. 41, comma 1, della
legge regionale n. 24/2001, indicante le attivita' di competenza
dell'ACER, la quale, laddove dispone che le medesime svolgono anche
attivita' relative alla manutenzione ed agli interventi di recupero e
qualificazione degli immobili, va intesa nel senso che per la
realizzazione di simili lavori le ACER devono espletare apposite
procedure di scelta del contraente privato, nel rispetto della legge
n. 109/1994 e successive modificazioni, come sopra precisato.
Conseguentemente deve ritenersi che poiche' ai sensi dell'art. 41,
comma 3, della legge regionale n. 24/2001, le suddette ACER possono
costituire o partecipare a societa' di scopo per l'esercizio dei
compiti di cui al comma 1, e poiche' tra tali compiti sono inclusi
lavori pubblici da affidare nelle forme e con le modalita' di cui
alla legge n. 109/94 e successive modifiche, cio' comporta che anche
la societa' eventualmente costituita dall'ACER, e' tenuta a
realizzare tali lavori, nel rispetto della medesima normativa,
trattandosi di soggetto giuridico costituto quale modalita'
organizzativa dell'amministrazione stessa.
Le norme richiamate, peraltro, non riconoscono in capo a simili
societa', la facolta' di realizzare lavori pubblici in proprio, in
deroga alla disciplina normativa di cui alla legge n. 109/1994 e
successive modificazioni. In tal senso, l'inciso della disposizione
di cui all'art. 41, comma 3, sopra richiamata, «per l'esercizio dei
compiti di cui al comma 1, o di attivita' strumentali allo
svolgimento degli stessi» e' riferito a societa' di scopo, che hanno
ad oggetto la gestione di simili compiti, quindi anche del patrimonio
immobiliare, e non quindi la realizzazione in proprio di lavori
pubblici, se non nei limiti consentiti dalla normativa vigente.
Dalle considerazioni svolte deriva, pertanto, che le societa'
eventualmente costituite dall'ACER, devono affidare tali lavori
mediante le procedure di scelta del contraente indicate nella legge
n. 109/1994 e successive modificazioni, ed agire, quindi, alla
stregua di una stazione appaltante. Cio' comporta che, proprio come
per le altre stazioni appaltanti, anche per le societa' de quibus,
trovera' applicazione la disciplina di cui agli articoli 142 e
seguenti del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, con
la conseguente facolta', per le stesse, di realizzare lavori pubblici
in economia, quindi in amministrazione diretta o mediante cottimo,
per gli importi normativamente fissati.
Dalla documentazione presentata risulta, invece, che l'ACER
Manutenzioni S.p.a., e' stata costituita per la «manutenzione di
patrimoni immobiliari» e per la «progettazione, esecuzione e
realizzazione di impianti», come risulta dallo statuto della
medesima. L'esecuzione di lavori pubblici rappresenta, pertanto,
l'oggetto quanto meno prevalente dell'attivita' propria dell'ACER
Manutenzioni S.p.a., come dimostrano molteplici elementi: nel bando
di gara, a pag. 1, e' espressamente stabilito che la societa' per
azioni avra' ad oggetto sociale «l'espletamento di attivita' di
manutenzione di proprieta' immobiliari e di attivita' accessorie»,
mentre a pag. 4 e 5 del medesimo si richiede all'«offerente» il
possesso di attestazione SOA (OG1 - class. V, OG2 class. II, OG11 -
class. IV ovvero OS28/OS30/OS3, OS4 -class. IV); nello statuto,
all'art. 2 (oggetto sociale) e' stabilito che la «societa' ha per
oggetto la manutenzione di patrimoni immobiliari ... studio,
progettazione e realizzazioni di impianti specifici ...»; infine, nel
capitolato prestazionale, l'art. 1 dispone che «costituiranno oggetto
dell'attivita' della costituenda societa' tutte le opere necessarie
alla manutenzione ordinaria di immobili ... di proprieta' dell'ACER o
da essa gestiti» e che per tali fabbricati si dovra' provvedere «alla
manutenzione ordinaria, straordinaria e pronto intervento, sia di
carattere edile che impiantistico sia nelle parti comuni che nelle
singole unita' immobiliari ... manutenzione periodica delle unita'
immobiliari che risulteranno sfitte al fine di renderle disponibili
per la successiva rassegnazione ... la manutenzione ordinaria e
straordinaria ... degli impianti centralizzati ... (riscaldamento,
acqua, incendi, ascensori) manutenzione delle aree verdi
pertinenziali degli edifici, potranno essere richieste ulteriori
opere di manutenzione ... eventuali lavori di manutenzione ordinaria
e/o straordinaria ...».
Al riguardo, preme evidenziare che l'attuale versione dell'art. 2,
comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni, stabilisce che «si intendono per lavori pubblici (...)
le attivita' di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione,
restauro e manutenzione di opere ed impianti (...)», abbandonando
cosi' la tradizionale ripartizione tra manutenzione ordinaria e
straordinaria, ed includendo nel novero delle opere pubbliche la
«manutenzione in senso lato». Peraltro, il decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 all'art. 2, comma 1, nel disporre che le
attivita' di manutenzione ordinaria e straordinaria costituiscono
lavoro pubblico, provvede anche a fornire una definizione di simili
attivita', dalla quale puo' ulteriormente comprendersi l'ampiezza del
concetto di manutenzione, quale ricomprendente tutte le azioni
tecniche, specialistiche, amministrative, volte a mantenere o a
riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la
funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto.
Da quanto sopra, derivano le seguenti considerazioni.
In primo luogo, puo' osservarsi che l'attivita' svolta dalla
societa' de qua e' essenzialmente costituita da lavori pubblici, in
quanto gran parte delle prestazioni dedotte in gara sono ricomprese
nell'art. 2, comma 1 della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni, con cui si definisce l'ambito oggettivo di
applicazione della medesima legge quadro sui lavori pubblici.
Ne', per la procedura espletata dall'ACER puo' richiamarsi la
disciplina degli appalti «in house», atteso che nella circolare della
Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche
comunitarie - n. 12727 del 18 ottobre 2001, l'eccezione ivi prevista
ai sensi della quale la normativa europea in tema di appalti
pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione quando
manchi un vero e proprio rapporto contrattuale tra due soggetti, come
nel caso di delegazione interorganica o servizio affidato in via
eccezionale «in house», e' riferita alle ipotesi di affidamento della
gestione di un servizio pubblico locale a societa' miste costituite
ai sensi dell'art. 113 del testo unico n. 267/2000; e non e' questo
il caso di ACER Manutenzioni S.p.a, costituita con modalita' e per lo
svolgimento di attivita' differenti.
Dalle considerazioni svolte, pertanto, deriva che l'ACER
Manutenzioni S.p.a., costituita ai sensi dell'art. 41 della legge
regionale n. 24/2001, debba essere intesa quale societa' di gestione
dei patrimoni immobiliari delle ACER, nel senso indicato in premessa,
quindi tenuta a realizzare i lavori con le modalita' ed i limiti di
cui alla legge n. 109/1994 e successive modifiche.
Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della
giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i
presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la
possibilita' di adozione di provvedimento di autotutela, nel senso di
annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto
delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi
assunti. Rivalutazione che non potra', ovviamente, non tenere conto,
per la scelta dell'indirizzo da adottare, accanto a quanto sopra
rilevato degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse
pubblico che attengono alla fattispecie esaminata.
Dalle conclusioni di questa attivita' di riesame il responsabile
del procedimento vorra' dare comunicazione ai sensi dell'art. 4,
comma 7 della legge n. 109/1994 entro il termine di seguito indicato.
Inoltre, sempre in conformita' alle indicazioni della
giurisprudenza amministrativa si dispone l'invio agli organi di
governo e a quelli di controllo interno dell'amministrazione
interessata dalla presente per l'esercizio dei rispettivi poteri.
In base a quanto sopra considerato;
Il Consiglio
Ritiene che:
l'ACER Manutenzioni S.p.a. per la realizzazione di lavori
pubblici e' tenuta all'applicazione della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, e del relativo regolamento di attuazione e,
pertanto, all'affidamento dei lavori mediante gare ad evidenza
pubblica ai sensi delle disposizioni di legge vigenti;
manda al responsabile del procedimento dell'ACER di Bologna per
le valutazioni di competenza ai fini del procedimento di riesame e
alla stregua delle indicazioni di cui in motivazione, valutazione da
comunicare entro il termine di venti giorni dalla ricezione della
presente deliberazione;
manda agli organi di governo dell'amministrazione stessa, nonche'
agli organi di controllo interno, ai fini dell'esercizio dei poteri
di competenza;
manda all'Ufficio affari giuridici perche' comunichi la presente
deliberazione ai soggetti interessati.
Roma, 25 giugno 2003
Il presidente: Garri