IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Sono stati richiesti all'Autorita' chiarimenti relativamente alla
prassi diffusa da parte di numerose S.A. di inserire nei bandi di
gara clausole di esclusione non previste dall'ordinamento, e
specificamente, in merito a quella relativa al divieto per l'impresa
aggiudicataria di subappaltare i lavori ad imprese che abbiano
partecipato alla medesima gara, potendosi con cio' delineare una
eventuale violazione del principio della liberta' di organizzazione
di impresa e del libero e concorrenziale mercato.
Ritenuto in diritto.
L'Autorita', nell'esercizio della funzione di vigilanza ad essa
attribuita, ha sviluppato sul territorio nazionale un'attivita' di
riconoscimento e di classificazione di vari fenomeni di devianza
degli appalti pubblici con particolare riferimento alle anomalie
relative alle offerte poste in essere con modalita' di volta in volta
diverse ma sempre con scopi elusivi dei principi della concorrenza e
trasparenza. Tale fenomeno viene in evidenza in particolar modo nella
fase che precede l'aggiudicazione, con il fine di predeterminare il
nominativo dell'aggiudicatario e/o il ribasso o analoghe fattispecie.
Nell'intento di porre freno e di prevenire detti comportamenti
devianti, l'Autorita' e' addivenuta alla stipula di n. 11 Protocolli
di intesa con altrettante amministrazioni, contenenti clausole di
gradimento - clausole di tutela - tese a responsabilizzare i
partecipanti alle gare di appalto sulle conseguenze interdittive di
comportamenti illeciti, e riguardanti un ventaglio di cd. situazioni
a rischio, che, sebbene non individuate specificamente dalla
normativa di settore, delineano fattispecie che possono dar luogo a
comportamenti illeciti.
La predisposizione dei citati protocolli di intesa nasce
dall'esigenza, sollevata dagli operatori del settore, di individuare
nuovi strumenti di prevenzione da affiancare a quelli normativamente
previsti, principalmente dalla normativa sull'infiltrazione mafiosa,
per operare piu' incisivamente in tale ambito preventivo, esigenza
che trova peraltro riscontro nell'orientamento del Consiglio di Stato
che riconosce all'amministrazione il potere di non aggiudicare in
presenza di specifiche ragioni di pubblico interesse (CdS n.
5903/2000).
In tale ambito, ove l'Autorita' ha inteso rispondere alla esigenza
delle stazioni appaltanti di individuare azioni e strumenti
aggiuntivi deterrenti di comportamenti collusivi, si sono peraltro
concretizzate, fin dal 2001, autonome e non coordinate proposte,
formulate dalle singole amministrazioni, che di volta in volta hanno
trovano la loro definizione nella sottoscrizione, da parte
dell'impresa, di «codici etici» ovvero di «patti di integrita».
Per completezza si evidenzia che in passato il consiglio Autorita'
si e' gia' pronunciato, con specifica deliberazione, circa la
conformita' delle clausole contenute nel patto di integrita'
predisposto dalla Transparency International Italia, pur sollevando
riserve che hanno dato luogo ad una rinnovata versione.
Per cio' che concerne il quesito specifico all'esame, si osserva
che nel novero delle clausole dei menzionati protocolli di intesa, e'
inserita la seguente dichiarazione:
«l'offerente dichiara che non subappaltera' lavorazioni di alcun
tiro ad altre imprese partecipanti alla gara - informa singola o
associata - ed e' consapevole che, in caso contrario tali subappalti
non saranno autorizzati».
L'istituto del subappalto trova compiuta disciplina nell'art. 18
della legge n. 55/1990 e successive modificazioni e nell'art. 141 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999.
Per quanto riguarda la disciplina autorizzatoria, la norma pone
l'accento sulla dichiarazione del concorrente, in sede di gara, di
voler subappaltare determinate lavorazioni, sul possesso, in capo al
subappaltatore, dei requisiti di qualificazione, sul rispetto dei
vincoli posti dalla legislazione antimafia, sulla sussistenza o meno
di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell'art.
2359 codice civile con l'affidataria delle lavorazioni, e sul
deposito del contratto di subappalto.
La dichiarazione di che trattasi, quindi, pur non avendo riscontro
esplicito nella norma, puo' essere considerata espressione del
rispetto del principio della trasparenza che in questo caso si
concretizza in una azione (sottoscrizione della clausola) tesa ad
evitare comportamenti anticoncorrenziali.
Per il prosieguo della trattazione non puo' non tenersi conto di
due ulteriori aspetti che investono la questione: la possibilita' o
meno per la S.A. di prescrivere adempimenti ulteriori rispetto alle
previsioni normative stabilite per la partecipazione agli appalti di
lavori pubblici e la considerazione che il contenuto della
dichiarazione costituisce una piu' puntuale definizione del principio
della segretezza delle offerte, nel rispetto, non solo della
concorrenza, ma anche della par condicio.
Quanto al primo profilo, e' orientamento costante della
giurisprudenza amministrativa ritenere che sussiste la facolta' per
la S.A. di individuare nel bando di gara ulteriori adempimenti
purche' proporzionati alle finalita' dell'amministrazione e purche'
non costituiscano richieste irrazionali e pretestuose, con
conseguente violazione del principio della piu' ampia partecipazione
alla gara. Il procedimento amministrativo, e' improntato al rispetto
dei principi generali di legalita', buon andamento ed imparzialita'
dell'azione amministrativa, secondo il disposto dell'art. 97 della
Costituzione. Nel settore degli appalti pubblici detti principi si
estrinsecano nelle regole della concorsualita', segretezza e della
serieta' delle offerte: tali regole, trovano applicazione in virtu'
del criterio teleologico, che mira, in via suppletiva,
all'individuazione del particolare interesse dell'amministrazione
sotteso alla garanzia della parita' dei concorrenti, ovvero perche'
esplicitate nella lex specialis, come nel caso in questione.
Quanto al secondo profilo, la clausola di gradimento sul divieto di
affidare il subappalto ad imprese che hanno presentato autonoma
offerta alla medesima gara, e' una presa d'atto dell'evoluzione, in
termini di concentrazione e aggregazione, del mercato imprenditoriale
la cui conseguenza puo' essere la riduzione dell'effettivo confronto
concorrenziale fra imprese. Al contrario l'individuazione del miglior
contraente per l'amministrazione e' garantita grazie al rispetto del
principio di libera concorrenza che presuppone offerte serie,
indipendenti e segrete.
In tale contesto, la probabilita' che si producano effetti
distorsivi sulla regolarita' della procedura di affidamento alterando
la competizione, rappresenta un alto fattore di rischio, cui
l'amministrazione non puo' esporsi se non con grave pregiudizio
dell'erario. Ne consegue che la tutela al miglior contraente
possibile deve essere attuata al momento della gara senza attendere
l'eventualita' o meno che si verifichi una lesione concreta.
Si ritiene, pertanto, che la S.A. puo' prevedere ulteriori fatti o
situazioni rispetto a quelli previsti dalla legge, capaci, in
pectore, di alterare la segretezza delle offerte.
Tuttavia tale assunto deve contemperarsi con il rispetto del
principio fondamentale della liberta' di organizzazione di impresa.
E' per tali motivazioni che si ritiene indispensabile un
apprezzamento da parte della S.A., che di volta in volta valutera',
anche sulla base delle singole situazioni ambientali che abbiano gia'
condotto all'adozione di formali iniziative con gli organismi
istituzionalmente preposti, la eventualita' di inserire nei bandi di
gara detta clausola di gradimento.
Dalle considerazioni svolte l'Autorita' e' dell'avviso che le
stazioni appaltanti possono inserire nei bandi gara, anche sulla base
delle singole situazioni ambientali che abbiano gia' condotto
all'adozione di formali iniziative con gli organismi
istituzionalmente preposti, la clausola di gradimento sul divieto di
affidare il subappalto ad imprese che hanno presentato autonoma
offerta alla medesima gara, clausola che estrinseca una piu' puntuale
definizione del principio della segretezza delle offerte, nel
rispetto dell'art. 1, comma 1, della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni.
Roma, 15 ottobre 2003
Il Presidente: Garri