IL CONSIGLIO PER LA VIGILANZA
SUI LAVORI PUBBLICI
Considerato in fatto.
L'ANIEM, ha chiesto a questa Autorita' alcuni chiarimenti in ordine
alla determinazione n. 18 del 29 ottobre 2003, in materia di
«problematiche relative ai consorzi stabili (art. 12 della legge
11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni)».
Nella suddetta determinazione e' stato osservato che la
contemporanea partecipazione del consorzio stabile e di un proprio
consorziato alla medesima procedura di gara, qualora negli organi
amministrativi del primo siano presenti titolari o rappresentanti o
direttori tecnici del secondo, potrebbe determinare una situazione di
collegamento sostanziale, con il conseguente divieto, ove ricorrano
le predette circostanze, di contemporanea partecipazione alla stessa
procedura selettiva per i suddetti concorrenti.
L'ANIEM condividendo la posizione dell'Autorita', osserva tuttavia
che la situazione di collegamento sostanziale come sopra delineata,
puo' determinarsi non solo per i consorzi stabili, ma anche per i
consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettera b) della legge n.
109/1994 e s.m., per i quali dovrebbe ugualmente operare, in presenza
degli illustrati presupposti, l'inibitoria alla partecipazione alle
gare. Alla luce di quanto sopra, l'ANIEM ha richiesto all'Autorita'
se l'ambito applicativo di tale prescrizione debba intendersi
genericamente riferito a tutti i tipi di consorzi oppure solo ed
esclusivamente ai consorzi stabili.
Ritenuto in diritto.
Nella citata determinazione n. 18/2003, con esplicito riferimento
ai consorzi stabili, oltre al divieto di partecipazione per quei
consorziati per i quali il consorzio concorre, e' stato stabilito che
«non possono partecipare, in via autonoma, alle gare cui partecipa il
consorzio stabile quei consorziati i cui titolari, rappresentanti e
direttori tecnici siano presenti nell'organo amministrativo del
consorzio», atteso che la contemporanea partecipazione del consorzio
e del consorziato, ove ricorra una delle circostanze sopra
illustrate, potrebbe configurare una situazione di collegamento
sostanziale.
Al fine di stabilire se una simile prescrizione possa trovare
applicazione anche nei confronti dei consorzi di societa' cooperative
di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909,
n. 422 e s.m. e dei consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge
8 agosto 1985, n. 443, di cui all'art. 10, comma 1, lettera b), della
legge n. 109/1994 e s.m., deve in primo luogo osservarsi, in linea
generale, che ai sensi dell'art. 10, comma 1-bis, della legge stessa
«non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino
fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359
del codice civile».
La disposizione sopra richiamata, come piu' volte evidenziato dalla
giurisprudenza amministrativa, va considerata come norma di ordine
pubblico economico, anche alla luce dell'art. 41 della Costituzione,
che tutela la liberta' di iniziativa economica privata; la norma de
qua tutela, infatti, il libero confronto tra le offerte, in quanto la
correttezza e la trasparenza della gara possono essere pregiudicate
dalla presentazione di offerte che, seppur provenienti da imprese
diverse, sono riconducibili ad un medesimo centro di interessi.
In altre parole, il rispetto dei principi fondamentali della par
condicio e della segretezza dell'offerta, posti a garanzia della
regolarita' della procedura concorsuale nell'interesse sia della
pubblica amministrazione sia dei singoli concorrenti, postula
necessariamente che fra questi ultimi non sussista una relazione
idonea a consentire un flusso informativo in merito alla fissazione
dell'offerta ovvero agli elementi valutativi della stessa. Ne
discende che vanno esclusi dalla gara i concorrenti che si trovino in
una situazione di intreccio degli organi amministrativi o di
rappresentanza o tecnici tali da far si che non vi siano le
condizioni di trasparenza indispensabili per assumere l'autonomia e
la segretezza delle offerte presentate da ciascuna ditta (Consiglio
di Stato, sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1093).
In ordine alla disposizione in esame, peraltro, sembra opportuno
richiamare anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V del
1° luglio 2002, n. 3601), ai sensi della quale nell'art. 10, comma
1-bis, della legge n. 109/1994 e s.m., il riferimento alle imprese,
anziche' alle sole societa' che la norma del codice contempla,
consente di ritenere che si deve aver riguardo agli effetti delle
situazioni che la stessa disposizione definisce per individuare i
rapporti di controllo. La possibilita' di applicare a qualsiasi
impresa la verifica di una situazione di controllo, e percio' anche
ad altre societa' di capitali, alle societa' di persone o agli
imprenditori individuali, non gia' alle sole societa' cui
specificamente ha riguardo l'art. 2359, fa giustamente concludere che
quel che la legge n. 109/1994 e s.m. prende in considerazione e' il
fatto che, in virtu' degli incroci di partecipazione e di interessi
sussistenti, si rilevi l'esistenza di un unico centro decisionale,
corrispondente a quello, che con la maggioranza dei voti, con
l'influenza dominante o con particolari vincoli contrattuali, si
avvera nelle predette societa'. Le forme e le misure di possesso di
azioni, di quote o di partecipazioni in genere, l'esistenza di patti
parasociali, la collocazione di soggetti negli organi di
amministrazione possono avvenire a vario titolo. Quel che assume
rilievo, ai fini della partecipazione alle suddette procedure, e' che
non vi sia riferibilita' ad una medesima persona, ad un medesimo
gruppo di persone o ad una medesima societa' delle decisioni
formalmente attribuibili ad entita' diverse.
Tali rilievi si mostrano coerenti con altre disposizioni della
medesima legge n. 109/1994 e s.m.
Sussistono, infatti, i divieti recati dall'art. 12, comma 5, e 13,
comma 4, della legge stessa di plurime partecipazioni alle procedure
di affidamento di lavori pubblici. Essi sono vigenti per il consorzio
stabile e i suoi consorziati, ma anche per tutti i concorrenti (art.
13), in quanto inibiscono di partecipare alle gare in piu' di
un'associazione temporanea o consorzio oppure in questi ed in forma
individuale.
Si tratta di norme ispirate alla trasparenza, e che mirano a
rimuovere il rischio di procedure inquinate da accordi che possono
influenzare le offerte, con pregiudizio dell'interesse pubblico al
miglior risultato ottenibile, se garantito da una concorrenza piena,
e quindi da una vera parita' di condizione fra i vari offerenti; che
tendono a scongiurare la concreta possibilita' che partecipazioni
plurime rechino pregiudizio alla segretezza delle offerte.
Da tutto quanto sopra, puo' ritenersi quanto segue.
L'art. 10 della legge quadro, dopo aver elencato al comma 1, i
soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei
lavori pubblici (imprese, individuali, societa', consorzi,
associazioni temporanee), stabilisce, al successivo comma 1-bis, che
i concorrenti non devono trovarsi in una delle situazioni di cui
all'art. 2359 codice civile situazioni che includono, secondo le
indicazioni della giurisprudenza amministrativa, le ipotesi di
intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici,
tali da far si' che non vi siano le condizioni di trasparenza
indispensabili per assumere l'autonomia e la segretezza delle offerte
presentate da ciascuna ditta.
In sostanza, il divieto e' posto con riferimento a tutti i
concorrenti, siano essi singoli o associati o consorziati, a
prescindere dalla tipologia di consorzio prescelta.
Sulla base delle considerazioni svolte, l'Autorita' e' dell'avviso
che:
il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima gara dei
consorzi e dei consorziati, in caso di intreccio degli organi
amministrativi o di rappresentanza o tecnici tale da determinare
l'ipotesi di collegamento sostanziale, di cui all'art. 10, comma
1-bis della legge 109/94 e s.m., opera quale norma di ordine pubblico
a tutela dei principi di par condicio dei concorrenti, libera
concorrenza, trasparenza e correttezza delle offerte, oltre che per i
consorzi stabili, anche per i consorzi di societa' cooperative di
produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n.
422 e s.m. e per i consorzi tra imprese artigiane costituiti a norma
della legge 8 agosto 1985, n. 443.
Roma, 10 marzo 2004
Il Presidente: Garri