IL PRESIDENTE
Considerato in fatto
Sono pervenute a questa Autorita' per la vigilanza sui lavori
pubblici alcune richieste di chiarimenti da parte di stazioni
appaltanti in merito ai requisiti di qualificazione negli appalti
misti. Al riguardo il Consiglio dell'Autorita', nell'adunanza del
6 aprile 2005, al fine di fornire indicazioni per un'interpretazione
uniforme, ha adottato la seguente determinazione.
Ritenuto in diritto
Per appalto misto si intende quello in cui l'oggetto della
procedura di aggiudicazione e del successivo contratto e' costituito
da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a
differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture),
sicche' sorge il problema dell'individuazione della disciplina
applicabile a seconda della qualificabilita' dell'appalto stesso in
termini di lavori, servizi o forniture.
A tal fine, con riferimento al settore dei lavori pubblici, deve
richiamarsi l'art. 2, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
s.m., ai sensi del quale «nei contratti misti di lavori, forniture e
servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano
lavori accessori, si applicano le norme della presente legge qualora
i lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per cento».
Il parametro da utilizzare nell'individuare il regime giuridico
proprio degli appalti a prestazioni eterogenee, di cui alla suddetta
disposizione, e' quello della prevalenza economica.
Con riferimento a tale disposizione, tuttavia, con procedura di
infrazione n. 2001/2182 ex art. 226 del Trattato, la Commissione ha
formulato alcuni rilievi circa la compatibilita' della norma italiana
in materia di contratti misti al diritto comunitario.
E' stato rilevato, infatti, che all'individuazione dell'oggetto
principale di un appalto misto concorrono, tra gli altri, non solo la
rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche la
connotazione dell'accessorieta' o meno della componente lavori
rispetto alle altre prestazioni e viceversa.
Nel recepire tale impostazione concettuale il Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti nella Circolare n. 2316 del
18 dicembre 2003, in materia di «disciplina dei contratti misti negli
appalti pubblici di lavori, forniture e servizi», ha focalizzato il
concetto di «oggetto principale del contratto» precisando che il
criterio utilizzato dal legislatore comunitario mira ad identificare
la natura propria dell'appalto, facendo perno su di un concetto di
prevalenza della prestazione parziale intesa non tanto (e non solo)
in senso economico, quanto piuttosto come prestazione che deve
esprimere l'oggetto principale del contratto, definendo
conseguentemente il carattere dell'appalto. La Circolare invita,
altresi', le amministrazioni aggiudicatrici all'osservanza del
criterio comunitario in esame, conformando allo stesso i futuri bandi
di gara.
Successivamente nella Direttiva unificata n. 18/ 2004/CE - relativa
al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi - con riferimento agli
appalti misti (lavori con forniture e/o servizi), e' stato precisato
che (X considerando) l'appalto va definito di lavori se il suo
oggetto riguarda specificamente l'esecuzione di lavori «anche se puo'
riguardare la fornitura di altri servizi necessari per l'esecuzione
dei lavori stessi»; tale precisazione va pero' letta con quanto
previsto per l'appalto di servizi, laddove si precisa che se il
contratto contiene lavori qualificabili accessori rispetto ai
servizi, il contratto si definisce comunque di servizi. Il
riferimento e' dunque alla nozione di accessorieta' dei lavori e non
alla prevalenza economica. Cio' viene chiarito sempre nel X
considerando della direttiva dove si afferma che sono accessori
rispetto all'oggetto principale del contratto i lavori che
«costituiscono solo una conseguenza eventuale o un completamento del
servizio». E, per ulteriore chiarezza, viene precisato anche che il
fatto che detti lavori (accessori) facciano parte dell'appalto non
puo' giustificare la qualifica di appalto pubblico di lavori
dell'appalto di servizi. Analogamente dispone l'art. 1, comma 2 della
Direttiva.
Di conseguenza, al fine di rendere la normativa interna conforme al
diritto comunitario, nel senso indicato, nel disegno di legge
comunitaria 2004 (Disegno di legge C 5179 - Disposizioni per
l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004. Testo approvato dal
Senato (S 2749) e trasmesso all'esame dell'assemblea della Camera dei
Deputati [ndr La legge comunitaria 2004 e' stata approvata il
13 aprile 2005]) e' prevista l'introduzione nell'art. 2 sopra citato,
del criterio dell'accessorieta' cosi' come inteso nel diritto
comunitario.
Si prevede, infatti, la sostituzione dell'art. 2, comma 1, della
legge n. 109/1994 e s.m., con il seguente testo «nei contratti misti
di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di
servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della
presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per
cento. Quest'ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano
carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale
dedotto in contratto».
Tale disposizione recepisce, dunque, le indicazioni della Direttiva
n. 18/2004/CE, sebbene non contenga alcuna precisazione in ordine al
significato da attribuire al criterio dell'«accessorieta», sicche'
per comprenderlo occorrera' fare riferimento a quanto disposto dalla
Direttiva stessa.
Cosi' alla luce delle modifiche normative in itinere, puo'
osservarsi quanto segue:
la normativa sui lavori pubblici trovera' applicazione qualora
i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento rispetto al
valore dell'appalto;
la normativa de qua, ai sensi della nuova e futura versione
dell'art. 2, comma 1, legge quadro, non sara' applicabile quando i
lavori rivestono carattere accessorio ossia (ai sensi della direttiva
n. 18/2004) quando «costituiscono solo una conseguenza eventuale o un
completamento del servizio». Sicche' trovera' applicazione la
normativa su servizi o forniture anche qualora i lavori, accessori
nel senso appena esplicato, siano di valore economico superiore a
questi ultimi. Ma ragionando al contrario, puo' altresi' ammettersi
l'applicazione della normativa sui lavori pubblici ove i lavori
stessi «caratterizzino» l'appalto (in quanto costituenti l'oggetto
principale dello stesso) e (poiche' la norma nulla dispone al
riguardo), puo' aggiungersi, anche se di valore inferiore rispetto a
quello di servizi e forniture.
La suddetta interpretazione dell'art. 2 (nella futura versione)
sembra, peraltro, in linea con le pronunce dell'Autorita'
sull'argomento, la quale nell'atto di regolazione n. 5 del 31 gennaio
2001 e nelle determinazioni numeri 13 del 28 dicembre 1999 e 22 del
10 dicembre 2003, ha espresso avviso per cui nell'ordinamento
italiano il criterio dell'accessorieta', contenuto nelle direttive
comunitarie, e' integrato con il criterio della prevalenza economica.
Conseguentemente (come precisato nelle citate pronunce
dell'Autorita) la normativa in tema di lavori pubblici trovera'
applicazione in entrambi i seguenti casi:
1. in tutti i casi in cui l'oggetto del contratto sia
sostanzialmente un lavoro pubblico, cioe' quando la sua funzione,
ossia il risultato che dallo stesso l'amministrazione pubblica
intende conseguire e' quello della realizzazione dell'opera pubblica;
in tal caso, pur se sono previsti servizi o forniture, anche di
valore economico prevalente, essi conservano una funzione meramente
strumentale;
2. nei casi in cui la prestazione di lavori assuma rilievo
prevalente e economico superiore al 50% del valore complessivo del
contratto.
Occorre, inoltre, considerare che le previsioni comunitarie in
materia di appalti misti e le conseguenti modifiche che saranno
apportate all'art. 2, comma 1, della legge quadro, come illustrato in
precedenza, devono coniugarsi con il regime di qualificazione degli
esecutori di lavori pubblici previsto nella legge quadro.
Al riguardo, sembra opportuno richiamare l'art. 8, comma 1, della
legge n. 109/1994 e s.m. «(...) tutti i soggetti esecutori a
qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati (...)»;
cosi' ai sensi del successivo comma 11-septies «nel caso di forniture
e servizi, i lavori, ancorche' accessori e di rilievo economico
inferiore al 50 per cento, devono essere eseguiti esclusivamente da
soggetti qualificati ai sensi del presente articolo».
Quest'ultimo comma, introdotto dalla legge 1° agosto 2002, n. 166
(c.d. Merloni quater) stabilisce, dunque, che nei contratti di
forniture e servizi con lavori accessori, pur non disciplinati dalle
norme della legge quadro sui lavori pubblici in ragione del peso
della componente lavori inferiore al 50 per cento, ma anche (alla
luce della direttiva n. 18/2004/CE e delle modifiche normative in
itinere dell'art. 2, comma 1, legge n. 109/1994 e s.m.), in ragione
dell'accessorieta' degli stessi, rispetto a servizi e/o forniture, i
lavori devono essere svolti esclusivamente da soggetti qualificati ai
sensi dell'art. 8 della stessa legge quadro.
Come precisato dall'Autorita' nella determinazione n. 27 del
16 ottobre 2002, infatti, tale norma deve essere interpretata nel
senso che nei contratti di fornitura e servizi, i lavori, ove
previsti ed anche se accessori e di rilievo economico inferiore al
50% dell'importo dell'appalto, devono essere eseguiti esclusivamente
da imprese in possesso di attestazione di qualificazione.
Si deroga, dunque, alla regola generale dell'art. 2, comma 1, della
legge quadro, (anche nella futura versione): in tema di
qualificazione, infatti, le regole della legge quadro si applicano
ogni qualvolta l'appalto misto comprende l'esecuzione di lavori, a
prescindere dal valore e dall'accessorieta' degli stessi rispetto ai
servizi o alle forniture, e fatta salva per il resto l'applicazione
della normativa relativa alla tipologia alla quale il contratto e'
riconducibile (forniture o servizi).
Si tratta peraltro di un'esigenza sempre piu' sentita in ordine a
nuove tipologie contrattuali, come il global service e simili, spesso
sottratti all'applicazione della legge quadro n. 109 del 1994.
Esigenza gia' evidenziata dall'Autorita', la quale con
deliberazione n. 254 del 21 giugno 2001, esaminando un bando della
Consip per la fornitura di servizi di global service immobiliare, ha
ritenuto le clausole del relativo bando di gara compatibili solo con
la prestazione di servizi e non anche con l'esecuzione di lavori
pubblici, non essendo ivi previsto, ex ante, quale requisito di
partecipazione alla gara il possesso della qualificazione ai sensi
del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000 n. 34,
necessario invece per l'esecuzione di lavori (nella fattispecie di
manutenzione).
La disposizione dell'art. 8, comma l-septies, della legge n.
109/1994 e s.m., invece, dispone chiaramente l'obbligo di far
eseguire i lavori esclusivamente a soggetti qualificati.
Conseguentemente deve ritenersi che nei bandi relativi ad appalti
misti dovranno essere opportunamente evidenziate la categoria e la
classifica, con i relativi importi, dei lavori da eseguire, ancorche'
accessori o di valore inferiore al 50 per cento, mentre i concorrenti
dovranno dimostrare di essere in possesso della richiesta
qualificazione, di importo e tipologia corrispondente a detti lavori.
Allo stesso modo, si ritiene che negli appalti misti debba trovare
applicazione la disposizione di cui all'art. 3, comma 6, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000, ogni qualvolta la
componente lavori, anche se accessoria o di valore inferiore a 50 per
cento dell'appalto, superi la soglia dei 20.658.276 di euro.
La disposizione in parola stabilisce infatti che «per gli appalti
di importo a base di gara superiore a lire 40.000.000.000 (Euro
20.658.276), l'impresa, oltre alla qualificazione conseguita nella
classifica VIII, deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la
data di pubblicazione del bando, una cifra d'affari, ottenuta con
lavori svolti mediante attivita' diretta ed indiretta, non inferiore
a tre volte l'importo a base di gara; il requisito e' comprovato
secondo quanto previsto all'art. 18, commi 3 e 4, ed e' soggetto a
verifica secondo l'art. 10, comma 1-quater, della legge».
Conseguentemente, ove detta disposizione trovi applicazione negli
appalti misti, come sopra precisato, il requisito di cui all'art. 18,
commi 3 e 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000
dovra' essere comprovato con riferimento alla cifra d'affari in
lavori, e non anche in servizi e/o forniture.
Sulla base delle suesposte considerazioni
Il Consiglio
Ritiene che:
nei contratti misti la normativa sui lavori pubblici trova
applicazione quando i lavori costituiscono l'oggetto principale del
contratto stesso, a prescindere dalla rilevanza economica;
le disposizioni della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. in
materia di qualificazione si applicano ogni qualvolta l'appalto misto
comprende l'esecuzione di lavori, a prescindere dal valore e
dall'accessorieta' degli stessi rispetto ai servizi o alle forniture;
nei bandi relativi ad appalti misti devono essere opportunamente
evidenziate le categorie e le classifiche relative ai lavori da
eseguire, ancorche' accessori o di valore inferiore al 50 per cento
dell'importo dell'appalto; i concorrenti devono dimostrare di essere
in possesso della qualificazione richiesta per l'esecuzione di detti
lavori;
negli appalti misti, qualora la componente lavori, anche se
accessoria o di valore inferiore a 50 per cento dell'appalto, superi
la soglia dei 20.658.276 di euro, trova applicazione la disposizione
di cui all'articolo 3, comma 6, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, per cui l'impresa concorrente, oltre alla
qualificazione conseguita nella classifica VIII, dovra' dimostrare di
aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione
del bando, una cifra d'affari in lavori non inferiore a tre volte
l'importo a base di gara; detto requisito di cui all'art. 18, commi 3
e 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e'
comprovato esclusivamente con riferimento alla cifra d'affari in
lavori, e non anche in servizi e forniture.
Roma, 6 aprile 2005
Il Presidente: Rossi Brigante