Considerato in fatto.
L'Associazione ASSINGEO (Associazione Industrie Italiane Nontessuti
Geotessil) ha rappresentato la consuetudine delle stazioni appaltanti
di inserire nei capitolati speciali e negli elenchi prezzi la
richiesta di prodotti specifici oppure riferimenti a singoli processi
produttivi, con il risultato di indirizzare l'appaltatore verso
determinati prodotti piuttosto che altri del tutto equivalenti. Tale
circostanza comporterebbe l'effetto di favorire o escludere alcune
imprese dagli appalti pubblici.
Secondo la scrivente Associazione, le discriminazioni denunciate
sono evidenti nel caso di elenco prezzi nei quali le stazioni
appaltanti, invece di richiamare classi generiche di prodotti su
esclusiva base prestazionale, fanno riferimento ad alcuni specifici
prodotti ovvero al ciclo di lavorazioni (p. es. geotessile non
tessuto prodotto in filo continuo), con l'effetto di favorire taluni
produttori ed escluderne altri.
La ASSINGEO chiede, pertanto, a questa Autorita' se le stazioni
appaltanti nella stesura degli elenchi prezzi, ove vi e' la
descrizione dei prodotti che vengono richiesti, debbano attenersi a
quanto prescritto dalla normativa comunitaria e quindi non riportare
riferimenti a marchi, prodotti o cicli di lavorazioni e di
conseguenza se uno stesso elenco prezzi possa contemplare con voci
differenti, prodotti e soluzioni equivalenti.
Ritenuto in diritto.
La questione prospettata riguarda le modalita' di redazione, da
parte delle stazioni appaltanti, delle cosiddette «specifiche
tecniche» dell'appalto e quindi la descrizione dell'oggetto
contrattuale che deve essere fatta ai concorrenti.
Le specifiche tecniche rivestono un ruolo di preminente rilevanza
fra gli elementi che devono essere portati a conoscenza delle imprese
interessate all'affidamento di un contratto di appalto pubblico:
attraverso di esse vengono indicate le caratteristiche tecniche che
il prodotto, servizio od opera devono soddisfare in relazione ai
bisogni ed alle esigenze della stazione appaltante. Tali informazioni
sono inoltre essenziali per garantire la qualita' dei materiali sotto
il profilo della sicurezza ed idoneita' all'uso al quale sono
destinati.
La modalita' di redazione dei capitolati e dei documenti di gara ha
un impatto rilevante sia in relazione alla singola gara d'appalto
perche' puo' determinare la possibilita' che i concorrenti hanno di
aggiudicarsi la gara, sia in relazione al mercato comunitario poiche'
l'imposizione di determinati standards tecnici puo' delimitare
tecnicamente il mercato, impedendo l'accesso a taluni soggetti (cfr.
Corte di giustizia, sez. II, ord. 3 dicembre 2001, causa C-59/00).
Proprio con riguardo a tale ultimo profilo, la Corte di giustizia,
muovendo dall'assunto secondo cui sono contrarie all'art. 28 del
Trattato clausole contrattuali con riflessi restrittivi e
discriminatori per la libera concorrenza, ha riconosciuto che lo
stesso art. 28 del Trattato osta a che un'amministrazione inserisca
in un bando di gara una clausola che prescrive, per l'esecuzione
dell'appalto, l'impiego di un prodotto di una determinata marca
qualora tale clausola non sia accompagnata dalla menzione «o
equivalente», con la conseguenza di dissuadere gli operatori
economici che usano sistemi analoghi a tale prodotto dal partecipare
alla gara d'appalto, potendo altresi' ostacolare le correnti di
importazione nel commercio intracomunitario, riservando il mercato ai
soli fornitori che si propongono di usare il prodotto specificamente
indicato (Corte di giustizia, sez. II, ord. 3 dicembre 2001, causa
C-59/00; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, causa C-324/98; Corte
di giustizia, 24 gennaio 1995, causa C-359/93).
Gia' le direttive precedenti a quelle in vigore contenevano
disposizioni volte a garantire che la descrizione dell'oggetto
contrattuale nelle specifiche tecniche fosse quanto piu' possibile
oggettiva. Di qui il divieto espresso di prevedere marchi, brevetti,
tipi ovvero l'indicazione di un'origine o di una produzione
determinata. La normativa comunitaria era ispirata essenzialmente
dalla necessita' di fornire ai committenti e ai privati uno strumento
recante riferimenti certi, facendo rinvio prioritariamente a
specifiche armonizzate a livello europeo, approvate da organismi
riconosciuti per un'applicazione ripetuta o continua, non aventi in
via generale un carattere vincolante, a omologazioni tecniche europee
o a specifiche tecniche comuni (queste ultime elaborate secondo una
procedura riconosciuta dagli Stati membri e pubblicate nella
G.U.C.E.), ammettendo una deroga in casi espressamente elencati nelle
direttive stesse. In mancanza di specifiche cosi' definite, era
consentito fare riferimento a specifiche tecniche nazionali,
elaborate nel rispetto di requisiti fondamentali stabiliti nelle
direttive comunitarie relative all'armonizzazione tecnica o a
disposizioni nazionali in materia di progettazione, di calcolo o ad
altri documenti, eventualmente richiamando norme internazionali
accettate nel Paese dell'amministrazione aggiudicatrice o
omologazioni tecniche nazionali.
Tuttavia, la Commissione europea ha riscontrato che nella prassi vi
e' la tendenza a considerare di fatto obbligatoria la norma tecnica,
piuttosto che strumento di riferimento per valutare la qualita' di un
prodotto, comportando in tal modo una limitazione del mercato e
restringendo la possibilita' per la stazione appaltante di usufruire
di eventuali soluzioni innovative.
Questa Autorita' ha in passato esaminato la questione, affermando
che «contrasta con il diritto comunitario l'inserimento in un bando
di gara di un appalto di lavori pubblici di clausole che prescrivano,
per 1'esecuzione di tale appalto, l'impiego di materiali o prodotti
certificati conformi solo a un determinato tipo di norme tecniche
nazionali, e a maggior ragione nel caso di disposizioni dettate da
enti normatori di altri Stati, o l'impiego di prodotti di una
determinata marca, qualora tali clausole non siano accompagnate dalla
menzione «o equivalente» (cfr. deliberazione n. 178/2002).
La materia e' ora regolamentata dall'art. 23 della direttiva
18/2004/CE, recepita dall'art. 68 del decreto legislativo n.
163/2006.
La finalita' sottesa alle modifiche apportate dalla nuova
direttiva, e quindi dall'art. 68 sopra citato, alla disciplina
concernente le specifiche tecniche e' proprio quella di consentire la
massima apertura alla concorrenza, eliminando o riducendo gli
ostacoli che possono discriminare gli operatori economici nelle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Obiettivo primario della nuova disciplina e' dunque quello di
offrire strumenti alternativi, stabilendo chiaramente che «le
specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e
non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati
all'apertura dei contratti pubblici alla concorrenza», come recita il
comma 2 dell'art. 68 del Codice.
Viene lasciata immutata rispetto alla disciplina previgente (art.
68, comma 3) la precisazione in merito alla salvaguardia delle regole
tecniche nazionali obbligatorie e vengono altresi' indicate le
diverse modalita' che il committente puo' utilizzare per descrivere
le caratteristiche dei prodotti, dell'opera e dei materiali. Alla
lettera a) del medesimo comma 3, e' stata mantenuta la facolta' per
il committente di fare riferimento alla articolata esemplificazione
di specifiche tecniche contenuta nell'allegato VIII ed alle norme
tecniche elencate nel rispetto della gerarchia che privilegia le
norme europee, le omologazioni tecniche europee, le specifiche
tecniche comuni, aggiungendo le norme internazionali.
Rilevante e' l'introduzione dell'obbligo espresso che ciascuno di
questi riferimenti sia accompagnato dall'espressione «o equivalente»
(ultimo periodo della lettera a), comma 3, art. 68 citato).
Conseguenza rilevante di tale disposizione e' da un lato l'onere in
capo all'offerente di dimostrare con ogni mezzo ritenuto
soddisfacente dall'amministrazione aggiudicatrice l'equivalenza del
prodotto (comma 4) e dall'altro il potere/dovere dell'amministrazione
aggiudicatrice di valutare l'idoneita' delle alternative, respingendo
l'offerta qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata. La
lettera b) del medesimo comma 3, prevede la possibilita' alternativa
per la stazione appaltante di descrivere le caratteristiche richieste
in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, svincolando in
tal modo le specifiche dal richiamo tassativo alle norme elencate
alla lettera a). Tuttavia, affinche' il ricorso a tale facolta' non
comprometta la concorrenza e la trasparenza, devono risultare
individuate chiaramente le esigenze dell'amministrazione e dunque
l'oggetto dell'appalto.
Le lettere c) e d) del medesimo comma 3 consentono di avvalersi
congiuntamente delle due modalita' sopra descritte, lasciando ampia
liberta' di utilizzare i riferimenti ritenuti piu' adeguati dalla
stazione appaltante.
Al comma 7 e', poi, affermato che il principio dell'equivalenza
opera anche «al contrario»: nel caso in cui le specifiche siano
indicate in termini di requisiti funzionali o prestazioni,
l'amministrazione non puo' escludere offerte che facciano rinvio ad
una norma europea, ad una omologazione tecnica europea, ad una
specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un
riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di
normalizzazione, ma e' tenuta a valutare i mezzi di prova forniti
dall'offerente circa la rispondenza ai requisiti richiesti.
Il comma 13, infine, ripetendo una disposizione contenuta nella
direttive previgenti, stabilisce il divieto di menzionare la
provenienza o la fabbricazione di un prodotto o un procedimento
particolare, salvo che non sia possibile altrimenti individuare in
modo preciso l'oggetto della prestazione, con l'obbligo comunque di
indicare l'espressione «o equivalente».
Dunque, l'art. 68 del Codice tende a rafforzare il principio di
equivalenza, che e' ribadito non solo con riferimento al caso in cui
sia indispensabile indicare un marchio o un tipo per l'individuazione
dell'oggetto contrattuale, ma anche in relazione a tutte le
possibilita' di redazione dei capitolati tecnici. In tal senso e'
prevista la possibilita' di redazione dei capitolati non solo
mediante il riferimento alle norme tecniche ma anche in termini di
prestazioni o requisiti funzionali, il che ovviamente accentua la
possibilita' di offrire prestazioni formalmente difformi da quella a
base di gara, ma a questa equivalenti.
E' quindi chiaro l'intento del legislatore di preservare per ogni
tecnica di redazione dei capitolati e dei documenti di gara la
possibilita' per il concorrente di proporre soluzioni diverse ed
innovative, purche' idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione
appaltante.
In base a quanto sopra considerato;
Il Consiglio:
Ritiene in contrasto con il diritto comunitario e con l'art. 68,
comma 13, del decreto legislativo n. 163/2006 l'inserimento nei
documenti di gara e nel progetto di clausole che di fatto impongono
l'impiego di materiali o prodotti acquistabili da produttori
determinati.
Roma, 29 marzo 2007
Il presidente: Rossi Brigante
Il relatore: Giampaolino