Dipartimento per le politiche europee
Gli uffici della Commissione europea - Direzione generale per il
mercato interno - hanno segnalato al Governo italiano dei casi nei
quali stazioni appaltanti italiane, nel redigere i bandi di gara,
hanno preso in considerazione, come criteri per individuare l'offerta
economicamente piu' vantaggiosa, requisiti che attengono alla
capacita' tecnica del prestatore anziche' alla qualita' dell'offerta,
in violazione della normativa comunitaria applicabile in materia.
In particolare, e' stato constatato che in un numero considerevole
di gare, segnatamente per l'attribuzione di appalti di servizi, gli
elementi presi in considerazione come criteri di aggiudicazione si
riferiscono piuttosto alla fase di selezione del prestatore.
Preso atto delle argomentazioni giuridiche poste a fondamento dei
rilievi avanzati dalla Commissione europea ed allo scopo di prevenire
l'apertura di procedure di infrazione da parte della Commissione ed
eventuali controversie giudiziarie davanti alla Corte di giustizia
delle Comunita' europee, si indicano qui di seguito le regole
comportamentali alle quali dovranno attenersi le stazioni appaltanti
nella materia di cui all'oggetto, alla luce dei principi e delle
norme del diritto comunitario.
In particolare, l'art. 44, comma 1, della direttiva 2004/18/CEE,
dispone che: «L'aggiudicazione degli appalti avviene in base ai
criteri di cui agli articoli 53 e 55, tenuto conto dell'art. 24,
previo accertamento dell'idoneita' degli operatori economici non
esclusi in forza degli articoli 45 e 46, effettuato dalle
amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri relativi alla
capacita' economica e finanziaria, alle conoscenze o alle capacita'
professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52 e, se del
caso, alle norme e ai criteri non discriminatori di cui al paragrafo
3».
Per giurisprudenza costante della Corte di giustizia, la
distinzione tra criteri di idoneita', ovvero di «selezione
dell'offerente», e criteri di aggiudicazione e quindi di «selezione
dell'offerta» e' rigorosa.
Benche' non sia escluso che l'accertamento dell'idoneita' degli
offerenti e l'aggiudicazione dell'appalto possano aver luogo
simultaneamente, le due operazioni sono disciplinate da norme
diverse.
L'accertamento dell'idoneita' degli offerenti deve essere
effettuato dall'amministrazione aggiudicatrice in conformita' ai
criteri di capacita' economica, finanziaria e tecnica di cui agli
articoli da 47 a 52 della stessa direttiva. Lo scopo di questi
articoli non e' quello di limitare la competenza degli Stati membri a
fissare il livello di capacita' economica, finanziaria e tecnica
richiesta dalla partecipazione alle varie gare d'appalto, bensi' di
stabilire quali sono le referenze probanti o i mezzi di prova che
possono prodursi per dimostrare la capacita' finanziaria, economica e
tecnica dei fornitori.
Per quanto riguarda, invece, i criteri che possono essere
utilizzati per l'aggiudicazione di un appalto pubblico, l'art. 53
della direttiva 2004/18 stabilisce che le amministrazioni
aggiudicatrici possono scegliere tra il prezzo piu' basso o l'offerta
economicamente piu' vantaggiosa. Quando l'aggiudicazione e' a favore
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, possono essere
utilizzati diversi criteri variabili, ma collegati sempre ed
esclusivamente all'oggetto dell'appalto. La scelta, in tal caso, e'
limitata e puo' riguardare soltanto i criteri effettivamente volti ad
individuare l'offerta economicamente piu' vantaggiosa e non quelli
relativi alla capacita' del prestatore (Corte di giustizia, sentenza
20 settembre 1988 in causa 31/87 Beentjes; sentenza 19 giugno 2003 in
causa C-315/01 GAT).
Per quanto riguarda, in particolare, l'aggiudicazione degli appalti
di servizi, si e' posto il problema dell'utilizzo, ai fini della
valutazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, di elementi
attinenti all'esperienza o alla qualifica professionale e, in
generale, alla capacita' tecnica, economica o finanziaria del
prestatore (es. curriculum, licenze o certificazioni di qualita'
ovvero servizi analoghi prestati in precedenza). Tali elementi, in
quanto attinenti alla capacita' del prestatore di eseguire i servizi
oggetto dell'appalto, possono essere utilizzati unicamente ai fini
della selezione dei concorrenti.
E' nella fase di selezione, infatti, che l'amministrazione
aggiudicatrice include i criteri che ritiene necessari al fine di
accertare la capacita' dell'offerente a provvedere al servizio in
questione. Quindi, l'esperienza, la competenza, le referenze, i
lavori gia' realizzati, le risorse disponibili sono elementi che
possono essere utilizzati come criteri di selezione e non devono
essere presi in considerazione nel momento di valutazione
dell'offerta.
L'offerta deve, invece, essere valutata in base a criteri che hanno
una diretta connessione con l'oggetto dell'appalto e che servono a
misurare il valore, cio' che esclude che si possa fare riferimento
alle qualita' soggettive dell'offerente.
Pertanto, se l'aggiudicazione avviene in base al criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, si possono determinare
la qualita' ed il valore tecnico dell'offerta prendendo in
considerazione elementi come il metodo e l'organizzazione del lavoro
ovvero la composizione del team proposto per lo svolgimento del
servizio. A questo stadio della procedura, invece, non e' piu'
possibile valutare elementi attinenti alla capacita' dell'offerente
ma solamente le modalita' attraverso le quali il prestatore prevede
di eseguire il servizio.
Nel rispetto dei principi dell'ordinamento comunitario, si
invitano, pertanto, tutte le amministrazioni interessate a
conformarsi con effetto immediato alle ricordate prescrizioni in sede
di redazione di tutti i bandi di gara e della relativa documentazione
per l'aggiudicazione di appalti pubblici.
Al fine di garantire lo sviluppo di una concorrenza effettiva e nel
rispetto dei principi sanciti dal Trattato in materia di liberta' di
stabilimento e di libera prestazione di servizi, si ricorda, inoltre,
che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara devono
costituire oggetto di un'adeguata pubblicita' da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici. Per questo motivo, le amministrazioni
aggiudicatrici, quando non adottano come unico criterio di
aggiudicazione quello del prezzo piu' basso, ma si fondano su vari
criteri al fine di procedere all'aggiudicazione dell'appalto in
favore dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sono tenute a
menzionare questi criteri nel bando di gara o nel capitolato d'oneri.
Si ricorda che la Commissione europea e' gia' piu' volte
intervenuta nei confronti del Governo italiano, sottoponendo a vaglio
critico il comportamento di alcune stazioni appaltanti che nel corso
di procedure di evidenza pubblica per l'aggiudicazione di appalti
hanno pubblicato avvisi di gara in palese contrasto con il diritto
comunitario.
Poiche' l'eventuale ripetersi di comportamenti simili da parte
delle stazioni appaltanti, da ritenersi illegittimi per violazione
delle regole comunitarie sopra descritte, potrebbe comportare
condanne dello Stato italiano ai sensi dell'art. 228 del Trattato CE,
con conseguente applicazione di sanzioni pecuniarie da parte
dell'Unione europea, si invitano tutte le stazioni appaltanti ad
attenersi scrupolosamente agli indirizzi operativi di cui alla
presente circolare, con l'avvertenza che, in caso di inosservanza di
siffatti obblighi, si incorrera' nella responsabilita' amministrativa
per danno all'erario, con consequenziali provvedimenti a carico dei
pubblici funzionari che vi hanno dato causa.
La presente circolare sara' pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana al fine di assicurarne una diffusa
conoscenza sull'intero territorio nazionale.
Roma, 1° marzo 2007
Il Ministro per le politiche europee: Bonino
Registrata alla Corte dei conti il 5 aprile 2007
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 3, foglio n. 387