N. 792 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 luglio 1987- 5 dicembre 1988

                                 N. 792
 Ordinanza   emessa   il   1   luglio   1987  (pervenuta  alla  Corte
 costituzionale il 5 dicembre 1988) della corte di appello di Roma nel
 procedimento civile vertente tra Cavaterra Ascenzio e Moncalvo Carmen
 ed altro
 Farmacia - Assegnazione per concorso - Diritti del precedente gestore
    - Mancata previsione dell'obbligo di corrispondere l'indennita' di
    avviamento anche ai gestori provvisori di farmacie  non  di  nuova
    istituzione - Pretesa ingiustificata disparita' di trattamento.
 (Legge 2 aprile 1968, n. 475, art. 17).
 (Cost., art. 3).
(GU n.2 del 11-1-1989 )
                           LA CORTE D'APPELLO
    Ha  pronunciato  la seguente ordinanza nella causa civile in grado
 di appello  iscritta  al  n.  1484  del  ruolo  generale  contenzioso
 dell'anno  1983,  posta  in  decisione  all'udienza collegiale del 24
 giugno  1987  e  vertente  tra  Cavaterra   Ascenzio,   elettivamente
 domiciliato  in  Roma,  via Tibullo n. 13, presso lo studio dell'avv.
 Mauro Mezzetti, che lo rappresenta e difende, in  unione  con  l'avv.
 Giuseppe  Ramadori,  per  delega  a  margine  dell'atto  di  appello,
 appellante, e Moncalvo Carmen, elettivamente domiciliata in Roma, via
 S.  Agatone  Papa  n.  50,  presso  lo  studio degli avvocati Carlo e
 Caterina Mele, che la rappresentano e difendono per delega  in  calce
 alla  copia  notificata dell'atto di appello, appellata ed appellante
 incidentale, nonche' Fiore Gino, elettivamente domiciliato  in  Roma,
 via  Tiburtina  Antica  n.  13,  presso  lo studio dell'avv. Maurizio
 Gargiulo, che, unitamente all'avv. Salvatore Diana, lo rappresenta  e
 difende  per  delega  a  margine  della  comparsa  di  costituzione e
 risposta, appellato.
    Oggetto: pagamento somma.
                           PREMESSO IN FATTO
      che,  con  citazione  del  19  gennaio 1979, Cavaterra Ascenzio,
 premesso che egli era stato titolare della quarta  sede  farmaceutica
 del  comune  di  Fondi dal 2 agosto 1973 al 12 maggio 1975 e che tale
 sede farmaceutica, dopo un periodo di gestione provvisoria  da  parte
 di  Moncalvo  Carmen,  era stata assegnata per concorso a Fiore Gino,
 deduceva che la commissione  provinciale  delle  farmacie  di  Latina
 aveva liquidato l'indennita' di avviamento - dovuta dal Fiore in base
 all'art. 110 del tsto unico delle leggi  sanitarie  (r.d.  27  luglio
 1934,  n.  1265)  -  in  modo  erroneo, e cioe' suddividendola tra il
 precedente titolare ed il gestore provvisorio, e chiedeva  di  essere
 riconosciuto   unico  avente  diritto  al  pagamento  dell'indennita'
 anzidetta, da liquidarsi,  peraltro,  in  somma  superiore  a  quella
 determinata  dalla  commissione  provinciale  sulla  base  di criteri
 erronei;
      che,  provvedutosi  alla  chiamata  in causa di Moncalvo Carmen,
 questa contestava la domanda del Cavaterra in punto  di  attribuzione
 dell'indennita'  di  avviamento, assumendo di avere anch'essa diritto
 all'indennita' medesima, in conseguenza  della  gestione  provvisoria
 della farmacia, in base al disposto dell'art. 17 della legge 2 aprile
 1968, n. 475;
      che  il  tribunale  di  Latina,  con  sentenza  pubblicata il 14
 gennaio  1983,  riconosceva  fondato  l'assunto  della   Moncalvo   e
 respingeva,  conseguentemente,  la  domanda  del Cavaterra diretta ad
 ottenere l'attribuzione dell'intera  indennita'  di  avviamento;  che
 avverso  tale  sentenza  proponeva  appello il Cavaterra, con atto di
 citazione notificato il 30 aprile 1983, deducendone l'erroneita'  sul
 rilievo  che, in base all'art. 110 del citato testo unico delle leggi
 sanitarie,  l'indennita'  in  argomento  spetta   esclusivamente   al
 precedente titolare della farmacia e non anche al gestore provvisorio
 e che la successiva norma di cui all'art. 17 della legge n. 475/1968,
 con  la  quale  detto  diritto  e'  stato  esteso  anche  al  gestore
 provvisorio, riguarda esclusivamente le farmacie di nuova istituzione
 e,  quindi,  non  puo'  applicarsi  al  caso  di  specie, dato che la
 farmacia in questione non era di nuova istituzione;
      che   la  Moncalvo,  nel  costituirsi  nel  giudizio  d'appello,
 insisteva nella propria tesi, rilevando che,  ove  l'art.  17  citato
 dovesse  interpretarsi  nel  senso  prospettato  dall'appellante,  si
 profilerebbe una questione di legittimita' costituzionale della norma
 medesima  per contrasto con l'art. 3 della Costituzione, in relazione
 alla    ingiustificata    disparita'    di    trattamento,     quanto
 all'attribuzione   dell'indennita'   di   avviamento,   tra   gestore
 provvisorio di farmacia di nuova istituzione e gestore provvisorio di
 farmacia non di nuova istituzione, questione, peraltro, gia' rimessa,
 in altri giudizi, alla Corte costituzionale.
                          RITENUTO IN DIRITTO
      che,  in materia di autorizzazione all'esercizio di farmacia, il
 diritto  al  pagamento  dell'indennita'   di   avviamento,   previsto
 dall'art.  110  del  r.d.  27  luglio 1934,. 1265, solo in favore del
 precedente titolare di farmacia non di nuova istituzione, con  l'art.
 17 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e' stato esteso anche in favore
 del gestore provvisorio, cui sia affidata temporaneamente la farmacia
 in attesa dell'assegnazione definitiva di essa mediante concorso;
      che,  tuttavia,  tale norma, secondo un principio interpretativo
 affermato dalla Corte di  cassazione  a  sezioni  unite  in  sede  di
 risoluzione di un contrasto di giurisprudenza insorto al riguardo tra
 singole sezioni, si riferisce esclusivamente alle farmacie  di  nuova
 istituzione gestite provvisoriamente prima della loro assegnazione al
 vincitore di concorso, come si evince sia dalla "lettera della norma,
 sia dalla sua collocazione nel sistema, in quanto risulta chiaramente
 la coesistenza, nel sistema stesso, tanto  della  nuova  disposizione
 (art.  17)  quanto di quella precedente (art. 110 del t.u. del 1934),
 la quale non e' stata  abrogata,  ma  anzi  espressamente  richiamata
 dall'art.  17"  (Cass.  sez. un. ordinanza 29 giugno 1983 sul ricorso
 proposto da Nuti Piero contro Scalas Angela);
      che,  tenuto  conto di una siffatta interpretazione, dalla quale
 non vi e' motivo di discostarsi essendo essa  basata  su  convincenti
 argomentazioni   logico-giuridiche,   la  questione  di  legittimita'
 costituzionale dell'art. 17  della  legge  2  aprile  1968,  n.  475,
 sollevata   dalla  difesa  della  Moncalvo  sotto  il  profilo  della
 violazione dell'art. 3  della  Costituzione,  non  e'  manifestamente
 infondata  (cfr.  Cass. ord. citata nonche' Cass. ord. 3 luglio 1984,
 n. 1297/84, reg. ord.);
      che,  invero,  la  norma  anzidetta,  prevedendo  il  diritto di
 percepire l'indennita' di avviamento soltanto in favore  del  gestore
 provvisorio  di  farmacia di nuova istituzione, determina un'evidente
 disparita' di trattamento nei confronti del  gestore  provvisorio  di
 farmacia  non  di  nuova istituzione, al quale, pur in presenza degli
 altri requisiti, non e' riconosciuto lo stesso diritto, disparita' di
 trattamento  che  non  appare in alcun modo giustificata, dato che le
 due fattispecie rappresentate dalla gestione provvisoria di  farmacia
 di  non  nuova  e  di  nuova istituzione sono, ai fini del diritto in
 questione, identiche, in quanto anche nel primo caso (farmacie non di
 nuova istituzione) il gestore provvisorio puo', nel quinquennio della
 sua  gestione,  aver  incrementato  od  addirittura  creato  il  bene
 dell'avviamento, cui e' correlata l'indennita' di cui si discute;
      che  la  prospettata  questione  di  legittimita' costituzionale
 dell'art. 17 della legge n. 475/1968 nella parte in cui  non  prevede
 il  diritto  anche  dei  gestori di farmacie non di nuova istituzione
 all'indennita'  di  avviamento,  in  riferimento  all'art.   3   ella
 Costituzione,  e'  rilevante,  ai fini della decisione della causa in
 quanto da essa dipende, la  risoluzione  della  controversia  tra  il
 Cavaterra   e   la   Moncalvo  circa  l'attribuzione  dell'indennita'
 anzidetta, e, pertanto, s'impone  la  trasmissione  degli  atti  alla
 Corte  costituzionale  per  la  relativa  decisione,  con contestuale
 sospensione del presente giudizio  ai  sensi  dell'art.  23,  secondo
 comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87;
                                P. Q. M.
    Dispone   l'immediata   trasmissione   degli   atti   alla   Corte
 costituzionale per  la  decisione  della  questione  di  legittimita'
 costituzionale  dell'art.  17  della  legge 2 aprile 1968, n. 475, in
 relazione all'art. 3 della Costituzione;
    Sospende il presente giudizio;
    Manda  alla  cancelleria  per la notifica della presente ordinanza
 alle parti in causa ed  al  Presidente  del  Consiglio  dei  Ministri
 nonche'  per  la comunicazione di essa ai Presidenti della Camera dei
 deputati e del Senato della Repubblica.
   Cosi'  deciso  in  Roma,  nella  camera  di consiglio della seconda
 sezione  civile  della  corte  di  appello,  il  1›  luglio   1987.Il
 presidente: (firma illeggibile)
 88C1937