N. 86 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 giugno 1989- 20 febbraio 1990
N. 86 Ordinanza emessa il 9 giugno 1989 (pervenuta alla Corte costituzionale il 20 febbraio 1990) dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Galluzzo Pietro contro la u.s.l. n. 28 della Calabria Sanita' pubblica - Stato giuridico del personale delle unita' sanitarie locali - Esercizio delle mansioni inerenti al profilo ed alla posizione funzionale - Non consentita corresponsione della retribuzione corrispondente alle piu' elevate funzioni espletate nei previsti sessanta giorni, o di fatto, anche oltre tale periodo - Violazione del principio di adeguatezza della retribuzione Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 57/1989 (di non fondatezza di identica questione) non condivisa dal giudice a quo. (D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, art. 7, settimo comma; d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 29, secondo e terzo comma). (Cost., art. 36).(GU n.10 del 7-3-1990 )
IL CONSIGLIO DI STATO Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1451/1987 proposto in appello dal dott. Galluzzo Pietro, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Panuccio, presso il quale e' elettivamente domiciliato in Roma, alla via Sistina n. 123, mandato a margine dell'atto di appello, contro l'unita' sanitaria locale n. 28 della Calabria, con sede in Locri, in persona del Commissario straordinario, rappresentata e difesa dall'avv. Marco Luly, elettivamente domiciliata in Roma, alla via dei Gracchi n. 130, presso l'avv. Anna Patti, mandato a margine del controricorso, per l'annullamento della sentenza 8 luglio-19 novembre 1986, n. 462, non notificata, emessa inter partes dal tribunale amministrativo regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della appellata u.s.l.; Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostengo delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 17 marzo 1989 il consigliere Rizzi; Nessuno essendo presente per le parti in causa; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue; F A T T O Con sentenza 8 luglio-19 novembre 1986, n. 482, non notificata, il tribunale amministrativo regionale della Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, ha respinto il ricorso (n. 234/1985) proposto dal dott. Galluzzo Pietro contro l'unita' sanitaria locale n. 28 della Calabria, con sede in Locri, tendente ad ottenere l'accertamento di differenze stipendiali con rivalutazione montaria ed interessi legali, nonche' il conseguente pagamento. La sentenza ha disconosciuto la pretesa avanzata dal ricorrente, avendo rilevato che nella specie mancava un atto formale di preposizione alle espletate funzioni di aiuto, superiori alla qualifica posseduta dal ricorrente (assistente medico). Tale atto e' necessario, avendo natura costitutiva e da esso non puo' prescindersi, non potendosi condividere il contraro assunto del ricorrente, conseguente alla obbligatorieta' della sostituzione, prevista dall'art. 7 del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128. La medesima sentenza ha sostenuto che nulla e' dovuto, anche ammessa la coincidenza di interpretazione della ipotesi di supplenza in un posto vacante con quella di momentanea preposizione ad un posto il cui titolare sia assente dal servizio per brevi periodi, poiche' l'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 non contiene alcun cenno a trattamenti economici particolari da erogarsi in favore dell'assistente che svolga funzioni di aiuto. Con atto notificato il 12 settembre 1987, depositato il 21 detti, il dott. Galluzzo ha impugnato detta sentenza, chiedendone l'annullamento, in base alle seguenti argomentazioni: nella ipotesi di supplenza ex art. 7 del citato d.P.R. n. 128/1969 non e' richiesto alcun atto formale di nomina del medico per l'espletamento di funzioni superiori. La supplenza si verifica ex lege sia nel caso di temporanea assenza del titolare del posto di livello superiore, che nel caso di vacanza in senso tecnico; la sentenza e' errata sul punto della ritenuta necessita' di un atto formale per la scelta del medico cui affidare funzioni piu' elevate nell'ambito della divisione ospedaliera. Se intervenuto, a detto provvedimento deve essere attribuito valore ricognitivo ex art. 7 del d.P.R. n. 128/1969, in quanto la supplenza opera automaticamente a seguito di assenza od impedimento del titolare del posto, ovvero di inerzia della p.a. per la copertura del posto; non e' da condividere la tesi del t.a.r., che ha negato il riconoscimento di retribuzione maggiore a favore del ricorrente, sanitario che ha svolto funzioni superiori alla qualifica posseduta. L'appello conclude con la richiesta istruttoria di nomina di un consulente tecnico di ufficio "per la quantizzazione delle somme rivendicate in causa". Con atto depositato il 6 novembre 1987 si e' costituita in giudizio la u.s.l. appellata, il cui difensore ha dedotto che l'art. 7 del citato d.P.R. n. 128/1969 disciplina l'istituto della supplenza, non applicabile, nella specie, in quanto il posto era vacante e l'amministrazione avrebbe dovuto, ai sensi dell'art. 3 del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 130, provvedere alla copertura provvisoria; comunque, il ricorrente non era in possesso dei requisiti professionali prescritti dalla legge e, in ogni caso, e' mancato un atto formale di preposizione, che costituisce presupposto inderogabile per far luogo alla relativa spesa. Con memoria depositata il 24 febbraio 1989, il difensore dell'appellante ha illustrato le proprie tesi, sostenendo il pieno diritto, conseguente anche all'art. 36 della Costituzione, a percepire la retribuzione per le maggiori funzioni espletate ed affermando che l'art. 29 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, attribuisce al dipendente il diritto a percepire la maggiore retribuzione dal sessantunesimo giorno successivo all'espletamento delle superiori funzioni. D I R I T T O 1. - La vertenza e' relativa alla interpretazione dell'art. 7, settimo comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, e dell'art. 29, primo, secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761. La prima norma prevede la sostituzione, da parte dell'assistente (ospedaliero) con maggiori titoli o dall'assistente di turno, in caso di assenza o di impedimento dell'aiuto e la seconda il diritto del personale delle unita' sanitarie locali all'esercizio delle mansioni inerenti al (proprio) profilo e posizione funzionale, con preclusione ad "essere assegnato, neppure di fatto, a mansioni superiori o inferiori" (primo comma), tranne che in caso di "esigenze di servizio", per le quali "il dipendente puo' eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori", a seguito di "assegnazione temporanea, che non puo' comunque eccedere i sessanta giorni nell'anno solare" e con esclusione del "diritto a variazioni del trattamento economico" (secondo comma). Ulteriore prescrizione e' relativa alla circostanza che "non costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di personale di posizione funzionale piu' elevata, qualora la sostituzione rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione funzionale" (terzo comma). Nel caso che occupa si e' verificata l'assegnazione di un assistente ospedaliero, dotato di maggiori titoli poiche' primo nella graduatoria divisionale (ma sfornito, secondo la difesa della u.s.l., dei requisiti professionali prescritti, affermazione non meglio esplicitata), all'esercizio delle mansioni proprie dell'aiuto per periodi superiori a sessanta giorni e nella perdurante vacanza del posto. Si e' posta la questione se per la detta attivita' fosse necessario il formale atto di attribuzione di funzioni proprie di una qualifica superiore a quella posseduta e se possa spettare, in quale misura ed entro quali limiti temporali, il diritto alla corresponsione di una maggiorazione del trattamento economico. 2. - La sezione, in conformita' a consolidata giurisprudenza (aad es., sez. quarta, 20 ottobre 1987, n. 628), ritiene che sia tuttora vigente il settimo comma dell'art. 7 del citato d.P.R. n. 128/1969, perche' norma relativa all'ordinamento interno dei servizi ospedalieri e, in quanto tale, non suscettibile di abrogazione per effetto della intervenuta regolamentazione dello stato giuridico del personale delle unita' sanitarie locali, introdotta dal d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, ed anche perche' costituente eco di un principio generale, affermato a carico del personale ospedaliero dal secondo comma dell'art. 29 del detto d.P.R. n. 761/1979. Invero, la norma dell'art. 7 del citato d.P.R. n. 128/1969 ha giustificazione razionale nella avvertita necessita' di assicurare l'indispensabile continuita' di erogazione di determinate prestazioni ospedaliere nei casi in cui l'aiuto, pur restando in servizio, non sia temporaneamente in grado di essere presente (per ragioni di studio, famiglia, malattia od altre similari evenienze); cio' implica un'attribuzione vicaria di funzioni, il cui esercizio inerisce alla qualifica rivestita ed e' istituzionalmente proprio della medesima. Nel caso di normale sostituzione vicaria, sembra doversi applicare l'art. 29, terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, il quale enuncia un principio del tutto pacifico, affermando che "non costituisce esercizio di mansioni superiori la sostituzione di personale di posizione funzionale piu' elevata, qualora la sostituzione rientri tra gli ordinari compiti della propria posizione funzionale". 3. - All'incontro, allorche' si verifichi la vacanza del posto dell'aiuto per morte o dimissioni del medesimo o per qualsiasi altra causa impeditiva che determini la disponibilita' del posto e l'assistente assuma le funzioni dell'aiuto a titolo personale ed autonomo, sembra che si sia al di fuori dell'ambito di applicazione dell'art. 7 del citato d.P.R. n. 28/1969. Cioe', l'ipotesi non e' relativa all'esercizio vicario di funzioni di un superiore assente od impedito, ma pur sempre incardinato nell'organizzazione sanitaria, rispetto al quale l'assistente ha l'obbligo di collaborazione e di sostituzione, ma attiene alla occupazione, sia pur temporanea, delle attribuzioni di chi vantava una posizione funzionale piu' elevata, il cui posto risulta vacante. Sebbene al verificarsi di detto caso l'amministrazione abbia il dovere di ovviare, promuovendo e completando il procedimento di copertura del posto vacante ai sensi dell'art. 12 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, o di applicare la procedura di conferimento di incarico provvisorio ex art. 3 del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 130, puo' accadere che nelle more tra la vacanza e la copertura del posto sia impossibile provvedere mediante tresferimento di personale in servizio presso altri reparti o in diverso modo (art. 14 del d.P.R. 25 giugno 1983, n. 348). In tale caso spesso risulta opportuno che temporaneamente l'assistente assuma le funzioni dell'aiuto, passando da una posizione pregressa ed inferiore, ad una piu' elevata. Alla fattispecie si attaglia l'art. 29, secondo comma, del d.P.R. n. 761/1979, rilevante ai fini del decidere che, derogando al principio generale che vieta di assegnare il dipendente sanitario a mansioni superiori (primo comma) consente, in caso di esigenze di servizio, che lo stesso possa eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori. Ma cio' per un periodo non eccedente i sessanta giorni, termine da intendersi non valicabile, e senza diritto a variazione del tratamento economico. Oltre il detto termine, che dal legislatore e' stato considerato sufficiente e ragionevole, deve provvedersi in altro modo (espletamento di concorso, assegnazione temporanea, mobilita'); comunque, deve ritenersi preclusa la possibilita' di perdurare nell'attribuzione, in favore dell'assistente, delle funzioni dell'aiuto. L'ulteriore protrazione di detto esercizio deve considerarsi quale attivita' vietata dalla legge e, pertanto, illegittima, cosi' come illeggittimo e' l'eventuale atto assunto dall'amministrazione nei detti sensi od il comportamento inerte che in fatto consenta detta attivita'. 4. - A tale proposito la sezione non puo' omettere di considerare che l'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 e' stato utilizzato dall'amministrazione il piu' delle volte con il consenso esplicito od implicito degli interessati anche oltre gli indicati limiti temporali. Peraltro, tutto cio' illegittimamente poiche', ad avviso della sezione, l'art. 29, secondo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, essendo norma eccezionale rispetto al primo comma (divieto di esercizio di mansioni superiori), deve essere interpretato rigorosamente: se non si ha diritto a variazione di trattamento economico nel periodo di sessanta giorni, in cui l'esercizio di mansioni superiori e' eccezionalmente consentito, a maggior ragione non si dovrebbe aver diritto a tale trattamento nel tempo eccedente il detto periodo, nel quale l'esercizio di mansioni superiori e' interdetto, secondo la lettera della norma e la sua ratio, tendente ad evitare il verificarsi, ed il perpetuarsi di situazioni di fatto contrastanti con le posizioni di diritto dei dipendenti, cui conseguono disordini organizzativi e finanziari. Invero, sarebbe anomalo che da un comportamento contrario al dettato della legge possa derivare vantaggio e non sanzione. Tale dovendosi valutare il contenuto della disciplina in esame, v'e' da concludere che essa rende inapplicabili eventuali disposizioni di diverso tenore, dettate per il rapporto di lavoro privato, ad altri scopi finalizzate ed inserite in un diverso contesto. 5. - Peraltro, rimane il dubbio, rafforzato da recenti pronunce della Corte costituzionale (ad es., sentenza 23 febbraio 1989, n. 57), impostate su una diversa interpretazione della normativa citata, che una soluzione del genere possa contrastare con l'art. 36 della Costituzione, secondo cui il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantita' ed alla qualita' del lavoro. Nel caso che occupa, invero, e' indubbio che l'interessato, con il consenso dell'amministrazione, ha effettuato una prestazione di lavoro corrispondente a quella inerente alla qualifica di aiuto, al di fuori ed oltre le proprie mansioni di assistente. Pertanto, in presenza di una questione di incostituzionalita' che la sezione ritiene non manifestamente infondata, appare opportuno rimettere d'ufficio la questione, nei termini e con le precisazioni di cui innanzi, all'esame della Corte costituzionale. Detto organo, nella ipotesi che condivida l'interpretazione che precede dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, vorra' valutare se tale norma, nella parte in cui, vietando l'esercizio di mansioni superiori in un periodo piu' lungo di sessanta giorni, implicitamente escluda l'attribuzione di un migliore trattamento economico nel caso di prosecuzione dell'attivita' oltre detto termine (secondo comma), onde in contrasto con l'art. 36 della Costituzione per non essere stato il lavoratore, per quel periodo, retribuito proporzionalmente alla quantita' ed alla qualita' del lavoro prestato. Infine, qualora l'interpretazione del detto art. 29 sia diversamente valutata, l'approfondimento della complessa questione sara' egualmente utile ai fini della definizione del giudizio di merito, del quale si impone la sospensione.
P. Q. M. Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, numero 87; Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 7, settimo comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, dell'art. 29, secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, in riferimento all'art. 36 della Costituzione, nella parte in cui non prevedono una maggiorazione di retribuzione per l'ipotesi di esercizio, da parte dell'assistente ospedaliero, delle mansioni proprie dell'aiuto ospedaliero, oltre il termine di sessanta giorni, nel caso di vacanza del posto; Sospende il giudizio in corso; Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Ordina, altresi', che a cura della segreteria copia della presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati. Cosi' deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. quinta), nella camera di consiglio del 9 giugno 1989. Il presidente: CATALLOZZI Il consigliere estensore: RIZZI I consiglieri: INSINNA - BACCARINI - CARBONI 90C0228