N. 89 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 ottobre 1989
N. 89 Ordinanza emessa il 13 ottobre 1989 dal tribunale amministrativo regionale Friuli-Venezia Giulia sul ricorso proposto da Bagnato Antonio contro la u.s.l. n. 7 "Udinese" Sanita' pubblica - Stato giuridico del personale delle unita' sanitarie locali - Esercizio delle mansioni inerenti al profilo ed alla posizione funzionale - Non consentita corresponsione della retribuzione corrispondente alle piu' elevate funzioni espletate nei previsti sessanta giorni, o di fatto, anche oltre tale periodo - Violazione del principio di adeguatezza della retribuzione Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 57/1989 (di non fondatezza di identica questione) non condivisa dal giudice a quo. (D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, art. 7, quinto comma; d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 29, secondo e terzo comma). (Cost., art. 36).(GU n.10 del 7-3-1990 )
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 584/1987 proposto da Bagnato Antonio, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Mussato e legalmente domiciliato presso la segreteria generale di questo tribunale, contro l'u.s.l. n. 7 "Udinese", in persona del presidente in carica, non costituita in giudizio per l'accertamento a vedere riconosciute le funzioni superiori di primario ospedaliero dalla decorrenza dell'incarico fino alla cessazione dello stesso, con la retribuzione corrispondente a tale qualifica; Visto il ricorso, notificato il 14 dicembre 1987 e depositato presso la segretera il 17 dicembre 1987 con i relativi allegati; Viste le memorie prodotte dal ricorente; Visti gli atti tutti della causa; Udita alla pubblica udienza del 13 ottobre 1989 la relazione del presidente f.f. Umberto Zuballi ed udito, altresi', l'avv. Mussato per il ricorrente; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue; F A T T O Il dott. Antonio Bagnato chiede, con il presente ricorso, l'accertamento a vedersi riconosciute le funzioni superiori di primario ospedaliero con decorrenza dall'incarico e fino alla cessazione dello stesso con la retribuzione corrispondente a tale qualifica. Fa presente di essere aiuto di ruolo presso l'u.s.l. n. 7 "Udinese" e di essere stato incaricato, con nota n. 232 del preside della stessa u.s.l., delle funzioni primariali presso la divisione pneumologica di Codroipo, a far tempo dal 16 gennaio 1985 per giorni sessanta. Allo scadere, peraltro, l'incarico veniva rinnovato a tempo indeterminato. Il ricorrente chiedeva, quindi, che gli venissero riconosciute temporaneamente le funzioni superiori con corrispondente retribuzione. Con delibera 31 marzo 1987, n. 511, la u.s.l. n. 7, decideva di riconoscere al dott. Bagnato le funzioni primariali, con corrispondnte retribuzione; senonche' la commissione regionale di controllo annullava detta delibera. Successivamente, il dott. Bagnato inoltrava una diffida all'u.s.l. e, trascorsi trenta giorni, ha proposto il presente ricorso. Ad avviso dell'interessato, trattandosi non di temporanea sostituzione ma di supplenza, ai sensi degli artt. 7, 8 e 9 del d.P.R. n. 128/1969, bisognava riconoscergli le funzioni e la retribuzione di primario. Precisa che il titolare del posto e' stato trasferito per cui non sarebbe applicabile, alla fattispecie, l'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, che prevede la sostituzione temporanea in caso di impedimento del titolare. Ogni altra interpretazione dell'art. 29 citato ne comporterebbe la confliggenza con la Costituzione, in ispecie l'art. 36 della medesima. Il ricorrente conclude chiedendo l'accertamento del suo diritto a percepire il trattamento economico di primario per tutto il tempo in cui ha svolto tali funzioni dal 1 gennaio 1985 (o in via subordinata dal 16 gennaio 1985, data del formale conferimento) nonche' il riconoscimento, ai fini giuridici, del servizio svolto come primario. DIRITTO Il thema decidentum riguada la possibilita' per l'unita' sanitaria locale interessata di retribuire il ricorrente, aiuto aspedaliero, per le mansioni di primario ospedaliero svolte oltre i sessanta giorni previsti come limite massimo per lo svolgimento delle medesime dall'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979. Come noto della questione si e' gia' occupata la Corte costituzionale nella recente sentenza 9-23 febbraio 1989, n. 57, la quale, nel dichiarare infondata la questione di incostituzionalita' della norma citata, ha affermato che le mansioni superiori svolte da un pubblico dipendente sarebbero retribuibili, anche in mancanza di un atto formale, sulla base dei principi che regolamentano la prestazione di fatto di cui all'art. 2126 del cod. civile, applicabile anche nell'ambito del pubblico impiego. Detta pronuncia della Corte costituzionale, lascia, ad avviso di questo collegio, aperta la questione, in quanto non solo omette di considerare l'incongruita' di far discendere da un comportamento illegittimo, quale l'effettuazione di mansioni primariali oltre il termine dei giorni sessanta, un vantaggio per l'interessato, ma anche in quanto non appare chiaro come si accordi con il principio - immanente all'intero settore dell'impiego pubblico - della necessaria preposizione formale dei dipendenti ad un posto tramite atti autoritativi in stretta correlazione alla qualifica da loro posseduta ed alla vacanza del posto. Va altresi' rilevato che il principio enunciato dalla Corte costituzionale parrebbe porsi in insanabile conflitto con l'obbligo di assunzione dei pubblici dipendenti tramite concorso pubblico, con quello di buon andamento della pubblica amministrazione e della riserva di legge relativa all'organizazione dei pubblici uffici. Della questione si e' occupata l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella recente ordinanza 5 luglio 1989, n. 10, rilevando in primis come l'ambito di applicazione dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 sia diverso da quello disciplinato dall'art. 7 del d.P.R. 27 maggio 1979, n. 128, la prima norma invero pone il divieto per il personale delle unita' sanitarie locali di essere assegnato a mansioni superiori tranne, in via eccezionale, nell'ipotesi di particolari esigenze di servizio, con il limite temporale di sessanta giorni nell'anno solare e senza diritto ad alcun compenso economico. La norma di cui all'art. 7 de d.P.R. n. 128/1969 prevede invece la sostituzione del primario ospedaliero da parte dell'aiuto in caso di assenza, impedimento e nei casi di urgenza. Ad avviso dell'adunanza plenaria non e' contestabile la perdurante vigenza del quinto comma dell'art. 7 del d.P.R. n. 128/1969 che implica un'attribuzione vicaria di funzioni il cui esercizio inserisce alla qualifica rivestita ed e' istituzionalmente proprio della medesima; trattasi di norma riproduttiva del principio generale nell'ambito del pubblico impiego enunciato per l'intero personale delle u.s.l. dal terzo comma dell'art. 29 del citato d.P.R. n. 761/1979. Se quindi nel caso di vacanza trova applicazione l'art. 29 comma terzo, quando si verifichi una vera e propria vacanza del posto di primario e l'aiuto assume le funzioni primariali a titolo autonomo si e' al di fuori dell'ambito di applicazione dell'art. 7 citato, avendosi l'occupazione ancorche' temporanea del posto e delle attribuzioni del superiore mancante. Sebbene l'amministrazione abbia l'obbligo di provvedere al piu' presto con la procedura di copertura del posto vacante ovvero tramite trasferimento di altro primario, puo' accadere che cio' si renda praticamente impossibile; in tale caso soccorre la norma eccezionale di cui al secondo comma dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979, che consente l'attribuzione all'aiuto delle funzioni primariali entro un limite temporale non valicabile e senza variazioni del trattamento economico. Oltre i sessanta giorni l'amministrazione deve comunque provvedere in altro modo. Ne consegue che l'esercizio delle mansioni oltre tale termine deve ritenersi illegittimo cosi' come l'eventuale provvedimento che l'Amminitrazione adottasse in tal senso. Senonche', secondo la citata sentenza della Corte costituzionale, le mansioni svolte dall'aiuto oltre i sessanta gorni dovrebero essere retribuite, con la ovvia conseguenza che da un comportamento vietato dalla legge deriverebbero vantaggi anziche' sanzioni per l'interessato. Permane peraltro il dubbio, espresso dall'adunanza plenaria nella ordinanza n. 10/1989 citata e che questo collegio condivide, che la soluzione prospettata sopra possa contrastare con l'art. 36 della Costituzione secondo cui il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionale alla quantita' e qualita' del lavoro effettuato. Nella fattispecie in esame e' indubbio infatti che l'interessato abbia il consenso dell'amministrazione effettuato una prestazione corrispondente alla qualifica primariale, da cui discende la rilevanza della questione. Ritiene quindi il collegio di rimettere d'ufficio la questione alla Corte costituzionale per la valutazione della questione se l'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 come sopra interpretato, vietando l'esercizio delle mansioni superiori oltre i sessanta giorni ed implicitamente vietando l'attribuzione del trattamento economico superiore nell'ipotesi di un proseguimento dell'attivita' al di la' del termine anzidetto, si trovi in contrasto con l'art. 36 della Costituzione per non essere stato l'interessato retribuito proporzionalmente alla qualita' e quantita' del suo lavoro.
P. Q. M. Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituizionale delle norme di cui al combinato disposto dell'art. 7, quinto comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, e dell'art. 29, secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, in riferimento all'art. 36 della Costituzione, nella parte in cui non prevedono una maggiorazione di retribuzione per l'ipotesi di esercizio, da parte dell'aiuto ospedaliero, delle mansioni proprie del primario oltre il termine di sessanta giorni, in caso di disponibilia' o vancanza del posto stesso; Ordina, pertanto, l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso; Ordina, altresi', che, a cura dela segreteria, l'ordinanza sia notificata alle parti in causa, al Presiente del Consiglio dei Ministri e comunicata alle due Camere del Parlamento. Cosi' deciso in Trieste, nella camera di consiglio del 13 ottobre 1989 Il presidente estensore: ZUBALLI 90C0231