N. 121 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 gennaio 1990
N. 121 Ordinanza emessa il 12 gennaio 1990 dal pretore di Torino nel procedimento civile vertente tra Salice Franca e S.p.a. S.E.I. Lavoro (rapporto di) - Cure idrotermali - Diritto al trattamento di cui all'art. 2110 del c.c. solo per le cure predette rispondenti ad effettive esigenze terapeutiche o riabilitative nell'ipotesi di indifferibilita' od indilazionabilita' sino al periodo di congedo feriale - Ingiustificata disparita' di trattamento dei malati a seconda della differibilita' o meno della cura - Lesione del diritto alla salute, del principio della retribuzione sufficiente e dignitosa, nonche' del diritto a mezzi adeguati alle esigenze di vita in caso di malattia - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 559 e 616 del 1987. (D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 13, terzo comma, convertito in legge 11 novembre 1983, n. 638). (Cost., artt. 3, 32, 36, 38 e 102).(GU n.12 del 21-3-1990 )
IL PRETORE Ha pronunciato la seguente ordinanza. 1. - Con proprio ricorso la signora Salice Franca ha convenuto in giudizio la soc. S.E.I., proprio datore di lavoro, per ottenere la condanna al pagamento dell'indennita' di malattia, ex art. 2110 del c.c., relativa al periodo 15-28 giugno 1988, nel quale ella si assento' dal lavoro per fruire di cure termali, in forza dell'art. 13, terzo comma del d.-l. n. 463/1983 conv. nella legge n. 638/1983. Nel costituirsi in giudizio parte convenuta ha chiesto di essere assolta dalla domanda, osservando fra l'altro: a) che l'attrice non aveva ottemperato al disposto di cui all'art. 15 del c.c.n.l. dipendenti aziende grafiche in vigore inter partes, che fa obbligo al prestatore di inviare la certificazione medica entro giorni 2 dal rilascio, sotto pena della perdita del trattamento di malattia; e, pertanto, che nulla poteva vantare a tale titolo; b) che nella specie faceva difetto il requisito legale ex art. 13 della legge n. 638/1983 della indifferibilita' delle cure, cosi' da giustificarle fuori dei periodi di ferie, come del resto attestato dal considerevole lasso di tempo tra visita specialistica (14 luglio 1986) e cure termali (15-28 giugno 1988); talche' non poteva essere invocata la tutela ex art. 2110 del c.c. 2. - Cio' posto, il pretore osserva quanto segue all'esito dell'istruttoria e della discussione della causa. Dall'interrogatorio del rappresentante della convenuta (cfr. proc. verb., p. 4) e dalla lett. 4 luglio 1988 proveniente dalla soc. S.E.I. (cfr. doc. n. 4 prod. parte attrice) emerge che la stessa, sia all'epoca sia ora, considero' e considera giustificata l'assenza della lavoratrice nei giorni 15-28 giugno 1988. Parte convenuta e' del resto stata tempestivamente informata dalla sig. Salice, con lettera pervenuta in azienda il 14 giugno 1988 (cfr. doc. ult. cit.), cui era allegata fotocopia del modulo di autorizzazione dell'u.s.s.l., delle ragioni dell'assenza, del periodo di assenza e del luogo in cui la lavoratrice avrebbe effettuato le cure termali; cosi' da essere concretamente posta nella condizione di effettuare gli eventuali controlli. Non appare pertanto invocabile, nella specie, la sanzione della decadenza dall'indennita' di malattia eventualmente spettante, prevista dall'art. 15 del c.c.n.l. dipendenti aziende grafiche luglio 1986, in vigore tra le parti. 3. - La domanda appare viceversa inaccoglibile, tenuto conto del combinato disposto dell'art. 13 della legge n. 638/1983 e dell'art. 2110 del C.C., nell'interpretazione che di esso e' stata fornita dalla suprema Corte con la sentenza ss.uu. n. 5634 del 17 ottobre 1988; e cio' in quanto nella specie le cure idrotermali risultano certamente differibili, come emerge dalla deposizione del dott. Tomidei, ascoltato in istruttoria, pur rispondendo esse ad effettive esigenze terapeutiche in relazione alla patologia cronica da cui l'attrice e' affetta (psoriasi) e pur operando o contribuendo ad operare una sicura regressione di tale malattia (cfr. proc. verb., p. 6). Tale autorevole interpretazione puo' attualmente considerarsi "diritto vivente", giacche' ampiamente seguita dalla giurisprudenza, come (tra le numerosissime) attestano le seguenti pronunce: a) tribunale Torino, 25 febbraio 1988 (in Giur. piem., 1989, 120), ove si legge che "ai fini della retribuibilita' del relativo periodo" e' necessario che le cure idrotermali presentino ex art. 13 del d.-l. n. 463/1983 "di prescritti caratteri di urgenza, effettiva esigenza, indifferibilita' fino al periodo feriale"; b) pretore Torino, 12 dicembre 1988 (ivi, 126), ove si sottolinea la "necessita' che vi sia una reale esigenza da parte del lavoratore di effettuare le cure in periodo extraferiale" e financo che la "motivata prescrizione" del medico U.S.L. dia conto del fatto che tali cure debbono essere eseguite con conveniente tempestivita' nel periodo extraferiale; c) pretore La Spezia, 24 aprile 1989 (in Informaz. previd., 1989, 1289), ove si legge che "la tutela predisposta dall'art. 2110 del c.c. opera quando sia riscontrata l'esistenza, nel soggetto, di uno stato patologico che rende la prestazione temporalmente inesigibile per l'accertata necessita', non dilazionabile sino alle ferie annuali od ai congedi ordinari, di sottoposizione agli specifici trattamenti idrotermali, a fini terapeutici o riabilitativi"; d) pretore Bologna, 27 giugno 1989 (in Dir. e prat. lav., 1989, 3077), ove si sottolinea l'"esigenza - giustificativa dell'assenza per cure idrotermali - dell'esistenza nel soggetto di uno stato patologico tale da non rendere dilazionabile le cure stesse sino ai congedi ordinari"; e) pretore Milano, 3 luglio 1989 (ivi, 1989, 2836), secondo cui, ove risulti accertato in causa che "le cure non sono indifferibili (come sarebbe necessario)", ne consegue che al prestatore "non spetti la richiesta retribuzione". Orbene, l'art. 13, del terzo comma, d.-l. n. 463/1983, conv. nella legge n. 638/1983, come sopra inteso, pare porsi in contrasto con gli artt. 3, 32, 36, 38 e 102 della Costituzione. Non assicura infatti, nel caso di specie, caratterizzato dalla presenza di patologia in atto, dalla rispondenza delle cure termali ad effettive esigenze terapeutiche, infine dall'idoneita' di tali cure a provocare una regressione della malattia, la tutela prevista dall'art. 2110 del c.c. Si rende pertanto necessaria una nuova rimessione degli atti al giudice delle leggi. 4. - Al fine di illustrare la questione occorre prendere le mosse dalla sentenza n. 559/1987 della Corte costituzionale che individua con chiarezza e precisione alcuni punti fermi, dai quali non ci si puo' discostare, senza con cio' determinare la violazione dei precetti costituzionali. Essi possono essere cosi' sintetizzati: a) equiparazione tra stati patologici acuti e affezioni croniche e sussunzione di ambedue le patologie nel concetto di "malattia" di cui all'art. 2110 del c.c.; b) affermazione che la tutela della salute, al cui presidio e' posto l'art. 32 della Costituzione, non puo' essere limitata alle affezioni acute; c) riconferma del principio che il lavoratore ha diritto al trattamento economico di malattia non solo in caso di incapacita' lavorativa direttamente ed immediatamente determinata da stati patologici acuti, ma anche in vari altri casi (come nei periodi di sottoposizione ad accertamenti clinici connessi all'insorgenza di gravi malattie o in quelli di degenza ospedaliera per accertamenti prodromici ad operazioni chirurgiche), nei quali non e' ravvisabile un attuale impedimento al lavoro a casua diretta di malattia e pur tuttavia la prestazione stessa deve ritenersi temporaneamente inesigibile; d) enunciazione del criterio interpretativo dell'art. 13, terzo comma, che deve essere inteso "nel senso che le cure idrotermali ivi disciplinate sono quelle per le quali risulti accertata la reale esigenza - per il conseguimento dei divisati scopi terapeutici o riabilitativi - che esse siano effettuate in periodo extra-feriale". In tal modo la Corte ha, da un lato, ridefinito l'evento protetto dall'art. 2110 del c.c., alla luce dei principi contenuti negli artt. 3, 32, 36 e 38 della Costituzione; dall'altro, ha riconosciuto nella fattispecie disciplinata nell'art. 13 della legge n. 638/1983 "un'ipotesi che rientra a pieno titolo nell'ambito della tutela della salute garantita dall'ordinamento", tale da comportare "le conseguenze generalmente collegate all'assenza per malattia: diritto al mantenimento del posto di lavoro e diritto ad un adeguato trattamento economico durante il periodo di cure" (cosi' G. De Simone, La Corte costituzionale e le cure termali, in "Lavoro e diritto", n. 1 del 1989, p. 165). E' ovvio, in tale prospettiva, che non ricorrendo l'ipotesi di legge ("effettive esigenze terapeutiche o riabilitative"), le cure idrotermali potrebbero essere effettuate solo durante le ferie annuali, come del resto si ricava da una lettura a contrario della norma. A cio' (e non ad altro) ha voluto alludere il giudice delle leggi, con il riferimento, nel passo di cui sopra, al periodo feriale. 5. - Pare al pretore che, nell'enunciare il principio di diritto di cui alla citata sentenza n. 5634/1988, le sezioni unite si siano discostate ampiamente dall'insegnamento della Corte costituzionale di cui si e' dato conto sopra. Hanno infatti affermato (cfr. punto 5 della motivazione riportata in Foro it., 1988, I, col. 3265) che l'indennita' di malattia spetta solo ove sussista "l'accertata necessita', non dilazionabile sino alle ferie annuali o ai congedi ordinari, di sottoposizione del dipendente a specifici trattamenti idrotermali...", i quali debbono quindi essere eseguiti "con conveniente tempestivita' nel periodo extraferiale". In tal modo le S.U. hanno operato un autentico re'pe'chage di requisiti che parevano definitivamente superati, quali la "necessita' non dilazionabile" e l'"indifferibilita'" delle cure, ricavabili dall'art. 4 della legge 7 agosto 1982, n. 526, ma non dai successivi testi di legge e ripudiati dalla Corte costituzionale al par. 10 della sent. n. 559/1987, laddove parla di "requisiti impropri e troppo restrittivi". Non solo, ma hanno anche fornito una lettura del cit. art. 13, terzo comma, contrastante, oltre che con la pronuncia del giudice delle leggi, con vari principi costituzionali, come emerge da quanto segue. 6. - Un primo profilo di incostituzionalita' riguarda la stessa proponibilita', con riferimento alle cure idrotermali, della distinzione tra "cure differibili" e "cure non differibili" o, che e' lo stesso, tra cure da attuare con "opportuna tempestivita'" e quelle per le quali non e' dato ravvisate tale requisito. Invero le cure termali sono, per loro natura, sempre differibili, poiche' dalla loro effettuazione non deriva un beneficio immediato (ne' un danno immediato dalla loro procrastinazione), bensi' le stesse concorrono, in buona sostanza, a condurre il soggetto, migliorando la sua patologia o contribuendo a non peggiorarla, ritardandone il decorso, a migliori condizioni di vita e di cenestesi, assolvendo normalmente anche ad una funzione preventiva. Talche' la situazione emergente dalla deposizione del dott. Tomidei, con riferimento alla ricorrente, alla patologia cronica da cui e' affetta e al rapporto tra malattia e terapia sotto il profilo temporale, rappresenta un che di tipico e costante in materia di cure idrotermali. Ma se cosi' stanno le cose, e' indiscutibile l'irragionevolezza della disposizione in oggetto. Essa infatti si basa su un presupposto concretamente irrealizzabile e diventa di fatto inapplicabile dal Giudice. In tal modo e' impedita, in violazione dell'art. 102, primo comma, della Costituzione, l'esplicazione stessa della funzione giurisdizionale, in quanto il giudice e' chiamato ad applicare una norma impossibile. Tale irragionevolezza determina altresi' la violazione dell'art. 3 della Costituzione. L'art. 13, terzo comma, cit. e' stato predisposto al fine di fornire una piu' penetrante tutela al diritto costituzionale alla salute. In realta' e tenendo conto della lettura fornita dalle s.u., la norma sortisce un effetto contrario a quello avuto di mira. Chi ha usufruito di un ciclo di cure termali potra' bensi' dimostrare che esse sono da connettere ad effettive esigenze terapeutiche o riabilitative, ed e' questa in effetti la prova fornita dall'attrice in questa causa. Non potra' invece comprovare che non erano differibili fino al periodo di fruizione delle ferie e cioe' che dovevano essere effettuate con conveniente tempestivita', rispetto al periodo di congedo feriale. La qual cosa e' del resto attestata dall'esito dei giudizi di merito intesi ad ottenere dal datore o dall'I.N.P.S. l'indennita' di malattia correlata al periodo di sottoposizione al ciclo di cure idrotermali, in cui il giudice ha fatto tesoro dell'insegnamento delle s.u. Essi terminano infatti, immancabilmente, con una pronuncia di rigetto, la quale fa seguito, nell'iter logico della motivazione, al mancato assolvimento dell'onere della prova in ordine ai requisiti di cui sopra (cfr., in proposito, le sentenze sopra citate). 7. - Appaiono inoltre violati gli artt. 3, 32 e 38 della Costituzione. Soggetti in situazioni omogenee (malati cronici o recidivanti) vengono infatti trattati in modo disuguale, sia tra loro che in relazione ai malati acuti; talche' risulta contemporaneamente vulnerato il diritto costituzionalmente tutelato di chi soffre di tali affezioni a curarle convenientemente e del lavoratore ad avere adeguata copertura retributiva. Invero, la malattia cronica o recidivante puo' comportare per il malato l'esigenza di curarsi (anche) tramite cure termali, allo stesso modo che la malattia acuta puo' comportare la necessita' di terapia farmacologica. Conseguentemente il costringere a rinviare le cure termali ad un'epoca futura, di fatto significa, ad avviso del pretore, impedire al malato di curarsi; in modo del resto non dissimile dall'impedire, in ipotesi, a chi ne abbisogni, di assumere dei farmaci. In altre parole, se malattia cronica e' malattia a tutti gli effetti e se e' accertato - e debitamente documentato - che il trattamento termale e' (come nella specie) utile ed opportuno per la cura di tale affezione, non si vede la ragione per differenziarlo dalle terapie proprie delle malattie acute; essendo irrilevante che non abbia efficacia esclusiva o definitiva, ma solo coadiuvante e complementare. Ne' appare plausibile il differenziare malati cronici tra loro, sotto il profilo della differibilita' o meno delle cure, senza con cio' ledere anche il diritto alla salute di costoro. A parere del Pretore qualunque differenziazione (e quindi anche ammettendo per un momento che sia proponibile quella impostata sul dualismo differibilita'-indifferibilita', peraltro scientificamente criticabile) si porrebbe in contrasto con i precetti costituzionali, non apparendo aderente alle linee gia' indicate da Corte costituzionale nella sentenza n. 559/1987. Invero, una volta accertata la reale esigenza dell'effettuazione delle cure, in termini di congruita' terapeutica del trattamento termale rispetto alla malattia e di presumibile beneficio alla salute del malato, sia pure non immediato, ma distribuito nel tempo secondo la caratteristica tipica di tale trattamento, ogni altra differenziazione appare ultronea poiche' discrimina situazioni tra loro uguali, vulnerando altresi' il diritto alla salute costituzionalmente tutelato. 8. - La norma in oggetto, come interpretata dalle ss.uu. non si sottrae inoltre, in riferimento agli artt. 3 e 36 della Costituzione, alle censure gia' mosse nelle ordinanze di remissione che diedero luogo alla pronuncia n. 559/1987 della Corte costituzionale, poiche' configura una lesione del diritto ad una retribuzione sufficiente e dignitosa o, alternativamente, alle ferie. Pone infatti il lavoratore nella condizione di rinunciare, per curarsi o all'una o alle altre, facendone cosi' venir meno, con le ferie, la funzione di ristoro psico-fisico delle energie consumate dal lavoro. 9. - A cio' aggiungasi che dopo la sentenza n. 616 del 30 dicembre 1987 della Corte costituzionale, che ha sancito l'illegittimita' dell'art. 2109 del c.c., nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo di ferie ne sospenda il decorso, dovrebbe reputarsi inammissibile ogni possibile profilo di differibilita' delle terapie idrotermali. Se queste rispondono infatti ad effettive esigenze di cura e riabilitazione, allora e' indubbio che in forza del disposto di legge di cui sopra non potrebbero ritenersi coincidenti con le ferie annuali, comportando anzi de jure il loro differimento temporale. In difetto di cio' risulterebbe infatti violato l'art. 36, ultimo comma, della Costituzione.
P. Q. M. Visti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87; Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 13, terzo comma, del d.-l. n. 463/1983 (conv. in legge n. 638/1983), in relazione agli artt. 3, primo comma, 32, primo comma, 36, primo e terzo comma, 38, secondo comma, 102, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui (tenuto conto, quale "diritto vivente", dell'insegnamento offerto dalle s.u. con la sentenza n. 5634/1988) assicura il trattamento di cui all'art. 2110 del c.c., in ipotesi (come provato nella presente causa) di cure idrotermali rispondenti ad effettive esigenze terapeutiche o riabilitative, solo a coloro per i quali dette cure siano indifferibiili o indilazionabili sino al periodo del congedo feriale; Dispone la sospensione del presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale; Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Torino, addi' 12 gennaio 1990 Il pretore: CIOCCHETTI 90C0287