N. 153 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 novembre 1990
N. 153
Ordinanza emessa il 12 novembre 1990 dal giudice per le indagini
preliminari presso il tribunale di Ancona
nel procedimento penale a carico di Scarponi Giovanni Maria ed altri
Processo penale - Indagini preliminari - Richiesta di archiviazione
(13 agosto 1990) - Opposizione della parte offesa (13 settembre 1990)
in termini perche' concomitante con la sospensione feriale degli
stessi (1 agosto 1990-15 settembre 1990) ma inammissibile perche'
successiva all'emissione del decreto di archiviazione (3 settembre
1990) - Richiesta di revoca del p.m. "in base a nuove valutazioni
degli stessi fatti" - Inammissibilita' - Possibilita' solo per
esigenze di nuove investigazioni - Conseguente violazione del diritto
di difesa della p.o.
(C.P.P. 1988, art. 409).
(Cost., art. 24).
(GU n.11 del 13-3-1991 )
IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letta la richiesta del p.m., originariamente formulata il 28
settembre 1990, reiterata, a seguito di chiarimenti richiesti dal
giudicante, in data 27 ottobre 1990, con motivazioni che evidenziano
la pregevolezza della questione squisitamente giuridica, con la quale
si chiede la revoca del pregresso decreto del giudice delle indagini
preliminari di archiviazione parziale del 3 settembre 1990 a fronte
di altrettanto parziale richiesta di archiviazione del 13 agosto 1990
(va tenuto conto, nelle more, della sospensione feriale dei termini
procedurali 1 agosto 1990-15 settembre 1990 ribadito dalla piu'
recente normativa 1990).
Premesso che sempre nelle more e' intervenuta richiesta della
parte offesa di ulteriori indagini preliminari, il tutto in sede di
apparizione alla richiesta di archiviazione (data dell'opposizione il
13 settembre 1990), opposizione presentata ex art. 410, del nuovo
codice di procedura penale (avviso alla persona offesa ex art. 408
del 14 agosto 1990).
Premesso altresi' che stando al pubblico ministero nel merito si
ribadisce implicitamente la richiesta di archiviazione per
infondatezza della notitia riminis (in parte) e per amnistia (per il
residuo) mentre la richiesta contestuale di revoca dell'archiviazione
attiene ad esclusivi motivi dentologici, posto che il giudice delle
indagini preliminari aveva emesso il decreto di archiviazione nel
presupposto del favor rei di cui all'art. 411 del nuovo codice di
procedura penale (relativo alla fase delle indagini preliminari cioe'
al "procedimento" nei confronti degli indagantiindiziati, cioe' delle
persone assoggettate alle indagini preliminari) equivalente in detta
sede dell'art. 129 dello stesso codice (primo comma - "in ogni stato
e grado del processo") tutelando entrambe le norme il concetto di
"evidenza" in favore del reo (vedi anche secondo comma dell'art. 129)
in quanto, come noto ma come devesi ribadire per evitare commistioni
interpretative, l'art. 129 ricalca il 152 dell'abrogato codice di
procedura penale pur limitandone l'operativita' al vero e proprio
processo e non anche all'intero procedimento, in quanto nella detta
fase delle indagini preliminari le situazioni previste nell'art. 125,
determinano l'archiviazione per infondatezza della notizia di reato
(art. 408) ovvero per gli altri casi previsti (art. 411),
ritenendosi, da parte dello scrivente giudicante, che l'avviso alla
persona offesa dal reato (incombente per legge a carico del p.m. ex
art. 408 secondo comma del nuovo codice di procedura penale e non
certo dal giudice delle indagini preliminari) avesse esclusivo
riferimento a quegli aspetti del procedimento non coinvolti nella
richiesta di archiviazione parziale, stante anche l'incontestabile
aggettivo particolare che la stessa denuncia-querela per diffamazione
si individua esplicitamente ed univocamente quali responsabili del
delitto p. e p. dall'art. 595 del codice penale. Scarponi Giuseppe
piu' altre nove persone, tutte quante estranee all'ambiente del
giornalismo marchigiano, mentre successivamente, in ordine di spazio
per la scrittura (sempre f 6), attribuisce tale reato a Federico
Teloni di Treia corrispondente del quotidiano "Il Messaggero" senza
menzionare per esplicito altri quotidiani tipo il Corriere Adriatico,
con l'aggiunta generica ed indeterminata (importante in sede di
denuncia-querela) della fase "e di ogni altro responsabile dei fatti
sovra esposti" senza quindi far trasparire (almeno esplicitamente) ed
intendere alcuna effettiva volonta' di estendere la denuncia-querela
anche ad altri quotidiani (il tutto ex art. 597, primo comma del
codice penale sulla procedibilita' del reato a quella di parte)
mentre detti quotidiani (appunto tipo Corriere Adriatico) vengono
citati per relationem in quanto, e dire del querelante, nei detti
articoli si trovano espressioni riferite ai giornalisti dai soggetti
fisici gia' individuati e querelati in detta sede (Scarponi Giovanni
+ 11) senza tuttavia che il querelante ritenga il detto giornale
corresponsabile (discorso di segno contrario per Il Messaggero
essendone stato querelato il corrispondente Federico Teloni).
Avendo quindi il giudice delle indagini preliminari ritenuto che
l'avviso alla persona offesa dovesse riferirsi proprio a quella
"restituzione degli atti al p.m. per l'ulteriore corso di giustizia e
l'eventuale esercizio dell'azione penale per il residuo" (richiesta
effettuata dalla stessa a.g.o. requirente in sede di petitum tendente
alla parziale archiviazione).
Poiche' si e' gia' accennato, e lo si evidenzia di nuovo, che in
sede di opposizione il 13 settembre 1990 la parte offesa, anche alla
luce di sentenza din. l. p. del giudice per le indagini preliminari
presso il Tribunale di Macerata emessa ex art. 625 del nuovo codice
di procedura penale in date rispettivamente 24 aprile 1990 e 17
maggio 1990 in favore dell'attuale querelante con la formula piena
"perche' il fatto non costituisce reato" ha implicitamente ribadito
l'impostazione dell'originaria denuncia-querela del 25 ottobre 1989,
tracciando ampie considerazioni stricti iuris ed indicando ex art.
410, n. 1) del nuovo codice di procedura penale tanto l'oggetto
dell'investigazione supplettiva quanto i relativi elementi di prova,
non limitandosi quindi a contestare soltanto la valutazione, in fatto
o in diritto, operata dal p.m. sugli elementi gia' acquisiti, ipotesi
quest'ultima nella quale l'opposizione non avrebbe potuto che essere
dichiarata inammissibile, fermo restando naturalmente il potere del
giudice di non accogliere comunque la richiesta di archiviazione, se
ritiene che la stessa non sia da accogliere.
Ribadita l'originalita' e novita' della richiesta del p.m. di
revoca del decreto di archiviazione e di convocazione delle parti in
camera di consiglio, richiesta che in un certo senso si appalesa
contradditoria riflettendosi sulla dizione letterale dell'art. 405,
secondo comma, stante il primo comma della citata norma, il p.m.
quando non deve richiedere l'archiviazione esercita l'azione penale
formulando l'imputazione (o nella forma della richiesta di giudizio
immediato, o nella forma della richiesta di rinvio o giudizio
finalizzato all'udienza preliminare, o nella forma della richiesta di
applicazione della pena ex art. 444 e segg.. .. .. nuovo codice di
procedura penale), per cui tertium non datur (richieste che innescano
il meccanismo dell'autentico "processo" che tramite la formulazione
dell'accusa rende ineludibile la pronuncia giurisdizionale) e quindi
al riguardo l'art. 405, primo comma fissa la detta alternativa in
termini inequivocabili (dovendosi aggiungere alle dette forme di
esercizio dell'azione penale anche quella della richiesta di decreto
penale di condanna, omesso il solo richiamo al giudizio abbreviato,
non certo perche' la sua instaurazione prescinda dall'azione penale
ma semplicemente in ragione della superfluita' di un rinvio ad una
forma processuale che, incondizionata nell'udienza preliminare (art.
438), vede tra i suoi presupposti la richiesta di rinvio a giudizio,
cioe' l'atto tipico con il quale viene impresso l'avvio al periodo
propriamente processuale (mentre d'altronde il giudizio abbreviato
puo' nascere dalla stessa opposizione a decreto penale di condanna).
Poiche' comunque il decreto di archiviazione (per eccellenza il
tipo di provvedimento piu' aderente al favor rei) non puo' non
collocarsi nell'area della giurisdizionalita', ferma restando
l'obbligatorieta' dell'azione penale ex art. 112 della Costituzione.
Rilevato che ex art. 408 il termine per prendere visione degli
atti e presentare l'opposizione, ai sensi del citato terzo comma,
decorre ovviamente dalla notifica dell'avviso di cui al secondo comma
e solo dopo la scadenza di detto termine o dopo l'eventuale
presentazione, entro il termine stesso dell'opposizione, il p.m.,
sulla base ovviamente di quanto disposto dall'art. 126 disposizioni
attuative del nuovo codice di procedura penale, sara' nella
possibilita' tecnico-giuridica di effettuare la trasmissione al
giudice delle indagini preliminari della richiesta di achiviazione
completa dei relativi atti e delle sue ulteriori osservazioni, mentre
nel caso di specie tale trasmissione appare, a posteriori e ad un
riesame della questione per gli accennati motivi, lacunosa e non
colmabile sulla base dell'interpretazione esegetico-
giurisprudenziale.
Ritenuto che quindi, ove il p.m. trasmetta detta richiesta senza
aver provveduto all'avviso di rito o in precedenza al verificarsi di
una delle due condizioni suindicate, il giudice puo' o respingere la
richiesta e provvedere ex art. 409, commi secondo e seguenti o puo'
in difetto di esplicita previsione in tal senso, restituire gli atti
al p.m. invitandolo a dar luogo agli edempimenti prescritti.
Poiche' al contrario, nella concreta fattispecie si pone la
problematica del caso in cui il giudice, pur sulla base di ragionati
presupposti (ritenuti dal giudicante alla base della richiesta di
archiviazione parziale), abbia, non rilevando l'irregolarita'-
irritualita' della richiesta (si ribadisce non avendola ritenuta
tale|) egualmente accolto la detta richiesta pronunciando il decreto
di cui all'art. 409, primo comma.
Posto che la normativa al riguardo (art. 408) oppure lacunosa (al
riguardo, si e' gia' detto|) non prevedendo l'ordinamento processuale
alcun specifico rimedio processuale e potendo la riapertura delle
indagini preliminari avere luogo soltanto su iniziativa del p.m.
seguendo le previsioni dell'art. 414, restando escluso anche la
possibilita' di un'avocazione da parte della procura generale,
essendo questa prevista soltanto per la casistica ex art. 412, tra la
quale non puo' certo farsi rientrare quella in argomento, in quanto
il p.g. si limita a disporre con decreto motivato l'avocazione delle
indagini preliminari se il p.m. non esercita l'azione penale o non
richiede l'archiviazione nel termine stabilito dalla legge o
prorogato dal giudice.
Poiche' quindi la persona offesa non sembra, allo stato delle
riferite lacune normative, avere altra possibilita' se non quella di
sollecitare il p.m. in qualche modo affinche' si attivi nel senso di
cui all'art.414 senza tuttavia disporre di alcun valido strumento
formale per il superamento della altrettanto eventuale inerzia del
p.m., inerzia che potrebbe essere mantenuta a fronte di tali
sollecitazioni, mentre sembra chiaro che il p.m. stesso (ove i
termini glielo consentissero) ben potrebbe rinunciare all'inoltro
della stessa richiesta di archiviazione provvedendo in modo diretto
alle nuove necessarie investigazioni all'esito delle quali
residuerebbe piena liberta' di richiedere il rinvio a giudizio di
rinnovare, al contrario, la richiesta di archiviazione (rinnovando in
tale ipotesi l'avviso di cui al secondo comma), investigazioni che
nella specie il p.m., insistendo nel merito sull'achiviazione, non
ritiene di dover espletare.
Atteso che, stante le pregresse considerazioni, il punto focale
della questione e' dato dal rapporto fra l'art. 408 e l'art. 414 e
dalla differenza fra il caso in cui il p.m. con richiesta motivata
dalla esigenza di nuove investigazioni attiva il giudice affinche'
autorizzi nella forma del decreto motivato la riapertura delle
indagini (segue in caso affermativo nuova iscrizione di reato ex art.
412, secondo comma del nuovo codice di procedura penale), ed il caso
(attuale) in cui si limiti a richiedere la revoca dell'archiviazione
per motivi di rito.
Poiche', in tema di 414, va' detto che il provvedimento di
archiviazione previsto nella nuova normativa crea una autentica
preclusione alla riapertura delle indagini, come si desume dalla
lettera della norma in esame, in base alla quale, per le dette
causali (tassative) viene esclusa l'eventualita' che la richiesta
stessa possa essere motivata da una diversa valutazione degli stessi
fatti gia' accertati, a differenza dell'art. 74 terzo comma abrogato
codice di procedura penale, che non poneva preclusioni di sorta ad un
eventuale successivo esercizio dell'azione penale, quest'ultima
sempre possibile "anche in base a nuove valutazioni degli stessi
fatti" (v. al riguardo in questo senso cassazione IV 4 luglio 1980,
n. 4895) con conseguente necessaria restituzione degli atti da parte
del giudice istruttore al p.m. a semplice richiesta di quest'ultimo e
senza alcuna possibilita' di opposizione, mentre attualmente nuove
indagini eventualmente espletate dal p.m. in assenza
dell'autorizzazione rilasciata dal giudice delle indagini preliminari
conoscerebbero la sanzione processuale della inutilizzabilita', pur
in una logica formalmente ben differente da quella di cui all'art.
407, ultimo comma, in sostanza da applicare per analogia.
Rilevato che la lettura di quanto scritto dal p.m. in sede di
richiesta di revoca originaria 28 settembre 1990 (ove e' testualmente
detto "Perche' voglia prendere in esame l'opposizione a richiesta di
archiviazione e valutare l'opportunita' di revocare il provvedimento
di archiviazione e fissare udienza in camera di consiglio" sembra
evidenziare una motivazione intesa ad ottenere una diversa
valutazione degli stessi fatti gia' accertati (cio' quindi in
contrasto con la norma rigida "di chiusura delle indagini
preliminari" di cui al 414), mentre la successiva richiesta del 27
ottobre 1990 sembra, contradditoriamente, far risultare una logica
meramente formale che tende a riottenere l'archiviazione con identica
motivazione a quella gia' accolta in sede di ordinanza 3 settembre
1990;
Ritenendosi tale diametralmente opposto ragionamento frutto di mera
svista materiale, mentre altrettanto contraddittorio sembra il fatto
che proprio il p.m. si opponga all'archiviazione e chieda la
convocazione delle parti in camera di consiglio (con quale esito? di
ennesima archiviazione senza supplementari indagini? archiviazione
all'esito del detto supplemento? ordine al p.m. di formulare il capo
d'imputazione ex art. 409, n. 5, e conseguente ottemperanza del p.m.
in tal sede?), propende il giudicante a ritenere che l'a.g.o.
requiente sia orientata a domandare sic et simpliciter la revoca del
decreto di archiviazione sulla mera base, o meglio sul mero
presupposto della differente valutazione come gia' detto e come si
ribadisce, degli stessi identici fatti gia' accertati, con esclusione
di nuove investigazioni.
Posto che ex art. 125, n. 1) nuovo c.p.p. "La legge stabilisce i
casi nei quali il provvedimento del giudice assume la forma della
sentenza, dell'ordinanza o del decreto (art. 48)" e che, per quanto
riguarda le ordinanze, sono revocabili solo quelle ordinanze rispetto
alle quali non e' ammessa alcuna impugnazione, mentre sono
caratterizzate da irrevocabilita' quelle assoggettate a gravame
acquistando esse autorita' di cosa giudicata quando l'impugnazione
non sia esercitata e non determinano preclusione alcuna ne' nei
confronti delle parti ne', tanto meno, nei confronti del giudice
(Cass. pen. sez. IV 4 dicembre 1975 n. 1022, reg. 1977, 284; cass.
pen. mass. cnn 1976, 1122), trattandosi quanto alle altre, per
l'appunto di ordinanze emesse con procedimento de plano, quindi a
carattere strumentale nei confronti delle esigenze del procedimento
penale, senza pertanto passare in giudicato; atteso che
l'archiviazione, quando originariamente accolta ex art. 408, lo e'
nella veste del decreto, mentre lo e' nella forma dell'ordinanza
allorche' viene recepita ex art. 409.
Posto che la lacuna dell'art. 408 consiste nella lezione del
diritto di difesa della persona offesa tutelato dall'art. 242 secondo
comma della Costituzione ("la difesa e' diritto inviolabile in ogni
stato e grado del procedimento"), che tutela indistintamente tutte le
parti, pubbliche o private che siano, diritto peraltro tutelato anche
dall'art. 121 primo e secondo comma nuovo del c.p.p., il quale ha
enucleato tutti i diritti della persona offesa in modo pressoche'
tassativo, con riferimento e alla fase delle indagini preliminari
(artt. 369, 101; art. 336; art. 341; art. 360; art. 366; art. 394;
art. 398, terzo comma, 401, primo e terzo comma; art. 401, ottavo
comma; art. 406, quinto comma; art. 409, secondo comma in relazione
all'art. 127; art. 408, secondo e terzo comma, 409 secondo comma,
410, 411; art. 413, primo comma) e con riferimento alla fase
autenticamente processuale (art. 419, primo comma; art. 429, quarto
comma; art. 456; art. 561, secondo comma; art. 572; art. 120, secondo
comma, del c.p.; art. 120, terzo comma 1a ip., del c.p.; art. 120,
terzo comma, 1a ip.; art. 121, 1a ip., del c.p.; art. 121, 2a ip.,
del c.p.; art. 121 quindi richiamato con frequenza; da ultimo art. 90
terzo comma del nuovo c.p.p.); stante, allo stato attuale della
normativa, la non revocabilita' del decreto di archiviazione, avente
contenuto decisorio, in quanto non espressamente contemplata, e la
vulnerabilita' dell'art. 112 della Costituzione sull'obbligatorieta'
dell'azione penale non consentendosi al p.m. di esercitarla, a fronte
di un decreto di archiviazione di cui non si contesta la natura
meramente giurisdizionale ed antitetica all'esercizio dell'azione
penale (mentre il vecchio c.p.p. la considerava, rimosso dal d.l.l.
14 settembre 1944 n. 288 il potere discrezionale ed incondizionato
del p.m. funzionario della p.a. e dell'esecutivo di cestinazione
della notitia criminis tramite la formalizzazione dell'istruttoria da
parte del g.i. ed ancora piu' rimosso dalla Costituzione, un modo di
esercizio dell'azione penale), in semplice sede di nuova differente
valutazione degli stessi fatti, subordinando detto esercizio alla
riapertura di nuove investigazioni di cui all'art. 614 del primo
comma nuovo c.p.p., inibendo quindi al p.m. ogni riesame della
questione e conferendo, di per se', almeno provvisoriamente, al
decreto di archiviazione il carisma del giudicato che non gli com-
pete, non trattandosi di provvedimento sottoposto a gravame e tale
quindi da acquistare detta autorita' a seguito di mancata
impugnazione, stante altresi', l'esplicita mancanza di una norma
sulla revocabilita' delle ordinanze ex art. 177 del c.p.c., e stante
altresi' la discriminazione fra decreti e ordinanze, queste ultime,
allorche' inoppugnabili (v. al riguardo l'art. 568 primo comma), al
tempo stesso revocabili e modificabili fino al momento in cui non
abbiano avuto esecuzione (v. art. 396 nuovo c.p.p. in tema di
incidente probatorio) nonche' quella fra decreti decisori e decreti
egualmente tali (es.: il decreto penale di condanna e' revocabile
allorche' si accoglie l'opposizione alla procedura monitoria mentre
non lo e' il decreto di archiviazione, estendosi in tal campo il
principio, del favor rei di cui all'art. 272 secondo comma sulla
presunzione di non colpevolezza a scapito di altri beni e valori
costituzionalmente garantiti, art. 24 per quanto concerne la parte
offesa ed art. 112 per quanto riguarda il p.m., nonche' fra decreti
strumentali e decisori, ritenuta, alla stregua delle pregresse
argomentazioni, la questione non manifestamente infondata e rilevante
nel giudizio de quo.
P. Q. M.
Letti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1
e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, 121 primo e secondo comma,
172, terzo comma nuovo c.p.p.;
Dispone con la presente ordinanza l'immediata trasmissione degli
atti prodedurali alla Corte costituzionale, non potendo il presente
giudizio-procedimento essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale, sollevata
d'ufficio iussu indicis e non ritenuta manifestamente infondata,
dell'art. 409 del nuovo c.p.p. nella parte in cui non contempla il
potere del giudice per le indagini preliminare di disporre la revoca
del decreto di archiviazione allorche' lo richieda il p.m. in base a
nuove valutazioni degli stessi fatti anziche' motivare detta revoca
ex art. 414 stesso codice con l'esigenza di nuove investigazioni, in
violazione del diritto di difesa della parte offesa dal reato di cui
all'art. 24, secondo comma della Costituzione e dell'art. 112 della
Costituzione per quanto concerne l'esercizio obbligatorio dell'azione
penale da parte del p.m., per le specifiche causali di cui in
narrativa;
Statuisce la sospensione del giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti alla corte costituzionale sia notificata alle
parti in causa (persone sottoposte alle indagini preliminari e
persona offesa dal reato, difensore di fiducia di quest'ultima avv.
Pacifico Servili del Foro di Macerata studio legale S. Severino
Marche, difensore di ufficio degli indagati-indiziati che si nomina
ex art. 127 n. 1) nuovo c.p.p. nella persona dell'avv. Marco Maria
Brunetti del Foro di Ancona, via Carducci 10 extraturnista non
essendo l'elenco dei difensori d'ufficio turnisti ancora pervenuto a
questa a.g.o. da parte del consiglio dell'ordine avvocati e
procuratori del foro di Ancona) nonche' alla Presidenza del Consiglio
dei Ministri e per la relativa comunicazione anche alla Presidenza
delle due Camere del Parlamento.
Ancona, addi' 12 novembre 1990
Il giudice per le indagini preliminari: DI MARCO
91C0300