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                IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
    Letta  la  richiesta  del p.m. pervenuta il 9 febbraio 1991 con la
 quale si insiste nella archiviazione originariamente richiesta il  13
 luglio  1990  nei  confronti del Troncone e del Ferrara limitatamente
 all'accusa di tentato omicidio;
    Atteso che  la  rinnovata  richiesta  e'  corredata  da  analitica
 esposizione,  sia  pure per nulla convincente, dei motivi che il p.m.
 ritiene plausibili in  senso  ostativo  all'espletamento-ottemperanza
 del supplemento di indagini preliminari disposto da questo g.i.p. con
 ordinanza 2 novembre 1990;
    Non  competendo  al p.m., ad avviso dello scrivente, di contestare
 l'utilita'  o  meno  delle  indagini  ai  fini  decisori,  stante  la
 formulazione tassativa e vincolante del quarto comma, art. 409, nuovo
 c.p.p.  "il  giudice,  se  ritiene  necessarie ulteriori indagini, le
 indica con ordinanza al p.m., fissando il termine indispensabile  per
 il compimento di esse";
    Poiche'  ottemperanza parziale e riduttiva come nel caso di specie
 (audizione in sede di s.i.t. di Schiaroli  Alessandro  teste  oculare
 della  tentata  rapina  e  Amici  Stefano  parte  lesa)  equivale  ad
 autentica inottemperanza, motivata che sia;
    Poiche' nessun effetto giuridico positivo (di sblocco della  stasi
 processuale-procedurale)  sortirebbe a tal punto dalla riconvocazione
 delle parti in camera di consiglio ex art. 409, n. 2) nuovo c.p.p.  e
 dal rinnovo del contenuto dell'ordinanza nel senso della reitera (nei
 riguardi  del  p.m.)  del  precedente provvedimento, avendo egli gia'
 chiaramente esposto i motivi del rifiuto;
    Poiche' l'a.g.o.  requirente  non  tiene  alcun  conto  del  ruolo
 assegnatogli  dall'art.  326,  nuovo c.p.p., secondo cui egli svolge,
 nell'ambito delle proprie attribuzioni, le indagini necessarie per le
 determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale e  dall'art.
 358,  stesso  codice,  stante  il quale egli non soltanto compie ogni
 attivita'  necessaria  ai  fini  indicati  nell'art.  326  ma  svolge
 altresi'  accertamenti  su fatti e circostanze a favore della persona
 assoggettata a favore  della  persona  sottoposta  alle  indagini,  e
 quindi  la  c.t.u.  endo-processuale  (tale non essendo per colpa del
 singolo giudice ma per scelta univoca del legislatore);
    Rientra in tale quadro, cioe' nell'ottica delle  indagini  laddove
 il giudicante le ravvisi carenti;
    Atteso  che l'ultima statuizione in ordine alla ricorrenza o meno,
 nella specie, dei requisiti di cui all'art. 125 delle disp. att.  del
 nuovo  c.p.p.  compete  al  giudicante e non al p.m. (che si limita a
 fare la sua richiesta in tal senso); poiche'  a  priori  non  e'  mai
 possibile  giudicare  se  le  c.t.  si risolvano o meno a favore od a
 sfavore dell'indiziato, essendo comunque  tanto  il  p.m.  quanto  il
 g.i.p.   tenuti  all'accertamento  della  verita'  materiale  (e  non
 formale), anche in un sistema procedurale tendenzialmente accusatorio
 come l'attuale;
    Poiche' le c.t. servono a fini di giustizia ed il g.i.p. si limita
 soltanto ad attivare il meccanismo di  cui  alla  norma  359  (od  al
 limite,  in altri casi, di cui al 360) allorche' detto meccanismo non
 sia stato attivato dal p.m.;
   Dovendo il processo tutelare tanto la parte privata indagata quanto
 la parte privata offesa  (tutte  parti  con  parita'  sostanziale  di
 diritti  ex  art.  121,  secondo comma, nuovo c.p.p.) e ritornando in
 questo contesto il tema dell'accertamento della verita' materiale;
    Poiche' soltanto uno dei g.t. indicati (o  designati)  dal  g.i.p.
 (dott.  Domenico  Pagani)  ha  declinato  l'incarico mentre non vi e'
 prova che sia stato convocato l'altro;
    Poiche' a tal  punto  il  p.m.  ben  avrebbe  potuto  o  d'ufficio
 provvedere  alla  sostituzione (stante la collegialita' dell'incarico
 peritale) o restituire gli atti al g.i.p. perche' provvedesse in  tal
 senso;
    Stante   la   pretestuosita'   delle   invocate  ostative  ragioni
 dell'erario, che non puo' certo opporsi a c.t.  disposta  dall'a.g.o.
 giudicante  o indirettamente dal p.m. su disposizione ed ordine della
 predetta mentre chiaramente sarebbe contra legem una c.t. disposta da
 un p.m. o da un giudicante senza l'esistenza di alcun procedimento in
 corso;
    Poiche' in nessuna legge e' scritto che le c.t. debbono  garantire
 il  "buon  fine"  di  un comportamento accusatorio dovendo il giudice
 valutarne le risultanze (pro o contro l'indagato), quel  giudice  che
 e'  e  rimane  peritus  pertorum;  poiche'  per il di piu' l'art. 359
 facoltizza  il  p.m.  ad  avvalersi  di  c.t. ed a maggior ragione il
 g.i.p.  puo'  invece  obbligarlo  stante  la  gerarchia  delle  fonti
 normative  (il  359 cede di fronte alla natura vincolante dal 409, n.
 4);
    Poiche' anche una utilita' endoprocessuale puo' sortire  l'effetto
 di  deflazione  dei dibattimenti o di consentire un rinvio a giudizio
 piu' ponderato e piu' scrupoloso e comunque  detta  inutilita'  viene
 ingiustamente sottovalutata dal p.m.; poiche' in detto modo il quarto
 comma  del  409,  dandone  un'interpretazione  facoltativa  (di  mera
 richiesta del g.i.p. al  p.m.)  diventa  lettera  morta  e  ne  viene
 vanificata  la  ratio  di  fornire al giudicante maggiori sufficienti
 elementi decisori (perche' se il g.i.p. ha deciso di non archiviare e
 di non ordinare  al  p.m.  la  formulazione  del  capo  d'imputazione
 significa   anzitutto  che  egli  ha  ritenuto  di  non  disporre  di
 sufficiente materiale decisorio in un senso o nell'altro;
    Poiche'  detta  interpretazione  da  parte  della  procura   della
 Repubblica,  oltre  a  non  essere  convincente  per  le ragioni gia'
 esposte,  si  appalesa  riduttiva  e  formalistica  perche'  tende  a
 sopprimere  quel  tertium  genus  di  cui  al  quarto comma, del 409,
 intermedio fra archiviazione e formulazione del  capo  d'imputazione,
 cio'  paradossalmente  proprio  nel  momento  in  cui la stessa Corte
 costituzionale con sentenza n. 445 del 26 settembre 1990 (dep. il  12
 ottobre  1990)  ha  dichiarato  la illegittimita' dell'art. 157 delle
 disp. att. del nuovo c.p.p. e dell'art.  554,  secondo  comma,  nuovo
 c.p.p.  laddove  detta normativa, nel procedimento pretorile, inibiva
 al g.i.p. di ordinare apposito supplemento di indagini, quello stesso
 supplemento  di  indagini,  quello  stesso  supplemento  che  proprio
 l'interpretazione del p.m. tende a sopprimere;
    Non  competendo  al  p.m.  (meno  che  mai  da un p.m. che ha gia'
 richiesto l'archiviazione) di sindacare la formulazione  dei  quesiti
 peritali  che egli deve sic et simpliciter sottoporre ai c.t. in sede
 di comunicazione;
    Poiche' la lacuna del 409, n. 4), a fronte  di  detta  riscontrata
 inerzia  procedurale  troverebbe  sicura  corretta  soluzione tecnica
 nella  riformulazione  dell'art.  412,  secondo   comma,   rendendosi
 l'avocazione  delle indagini da parte della p.g. non piu' facoltativa
 (se non fino al momento della comunicazione ex art. 409, terzo comma)
 ma obbligatoria nell'ipotesi  in  cui  il  p.m.  di  seconda  istanza
 verifichi  la persistente detta inerzia, equiparandosi in tal caso la
 stati procedurale a quella di cui al primo comma, come se il p.m. non
 avesse formulato alcuna richiesta  di  archiviazione  ne'  esercitato
 l'azione  penale,  violando  le  dette lacune gli artt. 2, 3 e 97 sul
 buon andamento-efficienza  organizzativa  della  p.a.,  amm.ne  della
 Giustizia,  101,  secondo  comma,  della  costituzione,  giacche'  il
 giudice non e' piu' soggetto alla sola legge ma  ad  altra  autorita'
 giudiziaria (quella requirente);
    Poiche'  in  sostanza,  sfumature  a  parte, trattasi di questione
 sostanzialmente identica a  quella  di  altre  concrete  fattispecie,
 oggetto  di  analoga  ordinanza  da  parte  di  questo g.i.p., che si
 troverebbe quindi, nell'ipotesi di perdurare  staticita'  procedurale
 vincolato  all'accettazione  di  richieste  che  egli  allo stato non
 condivide (e che peraltro potrebbe condividere proprio all'esito  del
 rifiutato supplemento di indagini), divenendo in tal modo atti dovuti
 ed  automatici  l'archiviazione  o  il  rinvio  a giudizio in sede di
 udienza preliminare;
    Atteso che quindi per detti motivi la questione e'  rilevante  nel
 caso  di  specie  e  che,  comunque  la rilevanza e' in re ipsa nella
 formulazione della norma "se ritiene necessarie  ulteriori  indagini"
 mentre  di  fatto  si  demanda  ad un soggetto che e' parte (sia pure
 parte pubblica, componente della magistratura,  non  funzionario  del
 potere  esecutivo)  di  sindacare  la detta necessita' e di porla nel
 nulla, imponendosi detta soluzione al giudice che  e'  piu'  che  mai
 (nel  nuovo e nel vecchio processo) terzo e non parte; stante ragioni
 di economia precessuale a che, nell'ipotesi di mancata archiviazione,
 l'udienza preliminare si svolga nella sua interezza di imputazioni;
    Poiche' la parziale ventilata incostituzionalita' non vincolerebbe
 la p.g. sulle posizioni del g.i.p. (la cui unica  posizione  e'  allo
 stato  nel  senso di disporre ulteriori indagini) ben potendo il p.m.
 di  secondo  grado  o  richiedere   l'archiviazione   all'esito   del
 supplemento di indagini finalmente espletato o richiedere sentenza di
 n.l.p.  nell'ipotesi  di  rinvio  a  giudizio all'udienza preliminare
 (come libero sarebbe il g.i.p.  di  provvedere  autonomamente  in  un
 senso o nell'altro);
    Essendo  prevedibili  ulteriori  stasi  procedurali  dello  stesso
 genere;

                               P. Q. M.
    Letti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1
 e 9 della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1;
    Dichiara  la  non  manifesta  infondatezza  della   questione   di
 legittimita'  costituzionale, sollevata d'ufficio, non manifestamente
 infondata e rilevante nel corrente giudizio, degli artt. 409, n.  4),
 e  412, n. 2), nuovo c.p.p., il primo nella parte in cui non provvede
 alcuno  specifico   rimedio   tecnico-procedurale   nell'ipotesi   di
 inottemperanza (anche parziale) del p.m. all'ordinanza del g.i.p. che
 dispone ulteriori indagini preliminari ex art. 409, n. 4), il secondo
 nella parte in cui non rende obbligatoria l'avocazione delle indagini
 preliminari  da  parte della p.g. c/o la corte d'appello allorche', a
 seguito della avvenuta comunicazione di  cui  all'art.  409,  n.  3),
 venga riscontrata l'inerzia procedurale (come descritta) da parte del
 p.m.  di  prima  istanza,  per  violazione degli artt. 2, 3, 97, 101,
 secondo comma, della Costituzione;
    Sospende il corrente giudizio;
    Ordina che a cura della  cancelleria  la  presente  ordinanza  sia
 trasmessa  alla  Corte costituzionale e notificata alle parti private
 in causa ed  al  p.m.  nonche'  alla  Presidenza  del  Consiglio  dei
 Ministri  nonche'  comunicata  anche alla Presidenza delle due Camere
 del Parlamento.
      Ancona, addi' 16 febbraio 1991
           Il giudice per le indagini preliminari: BONIVENTO

 91C0756