Attuazione della direttiva CEE n. 89/440 che modifica la direttiva CEE n. 71/305 in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici - Decreto del Presidente della Repubblica 19 dicembre 1991, n. 406.(GU n.13 del 17-1-1992)
Vigente al: 17-1-1992
A tutti i Ministeri Al Consiglio superiore dei lavori pubblici Alla Direzione generale dell'ANAS Alle direzioni generali del Ministero Al Magistrato alle acque di Venezia Al Magistrato per il Po di Parma Ai provveditorati regionali alle opere pubbliche All'Ispettorato generale per l'A.N.C. e per i contratti e, per conoscenza: A tutte le giunte regionali Alla provincia autonoma di Trento Alla provincia autonoma di Bolzano A tutte le giunte provinciali Agli istituti autonomi per le case popolari All'A.N.C.I. - Associazione nazionale comuni d'Italia 1. Nel supplemento ordinario n. 89 alla Gazzetta Ufficiale del 27 dicembre 1991 e' stato pubblicato il decreto del Presidente della Repubblica che emana il decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, con cui si da' attuazione alla direttiva CEE n. 89/440 in tema di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici. Il provvedimento, che entrera' in vigore l'11 gennaio 1992, detta una disciplina integralmente sostitutiva della legge 6 agosto 1977, n. 584, che cessa pertanto di avere applicazione salvo che per le proce- dure per le quali il bando di gara sia gia' stato pubblicato o l'offerta sia stata presentata anteriormente (art. 36). 2. Cio' premesso, e' opportuno sottolineare le piu' rilevanti novita' introdotte con il provvedimento normativo. In primo luogo si deve evidenziare che l'ambito di applicazione riguarda i lavori di importo superiore a 5 milioni di ECU, esclusa l'IVA (art. 1), tenendo presente che il calcolo va effettuato prendendo in considerazione, oltre all'importo dei lavori, il valore stimato delle forniture necessarie all'esecuzione dei lavori stessi e messe a disposizione dell'appaltatore dall'amministrazione aggiudicatrice (art. 5, comma 3). Sempre in tema di individuazione della soglia comunitaria e' opportuno ricordare le disposizioni antielusive previste dall'art. 5, commi 1 e 2, relative alla suddivisione in lotti delle opere e degli appalti. 3. L'art. 3, riguardante in particolare i lavori c.d. di genio civile specificatamente indicati nel comma 2, contiene un dato innovativo di speciale rilievo in quanto si prevede l'estensione dell'ambito di operativita' della direttiva anche agli enti diversi da quelli qualificati pubblici nell'art. 2, quando l'esecuzione delle opere comporti l'impiego di danaro pubblico sotto forma di sovvenzione o di contribuzione nella misura superiore al 50%. 4. Si richiama l'attenzione sulle definizioni, contenute nell'art. 4, relative al contratto di appalto e a quello di concessione di costruzione e gestione. Sono ora accomunati sotto la stessa disciplina del contratto di appalto le tre forme di affidamento corrispondenti all'eseguire, al progettare ed eseguire ed al fare eseguire con qualsiasi mezzo un'opera, con la conseguenza che viene meno la figura della concessione di mera esecuzione. Sono stati, infatti, seguiti i criteri distintivi previsti dal legislatore comunitario stabilendosi che la concessione di costruzione e gestione ha il medesimo oggetto del contratto di appalto ed e' caratterizzata dal fatto che la controprestazione a favore dell'impresa o dell'ente concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo. Restano quindi non disciplinate dal decreto in esame le concessioni cosiddette di servizi o di committenza, che formeranno pero' oggetto della proposta di direttiva CEE sui servizi. 5. In ordine alle procedure di aggiudicazione, merita una particolare menzione la nuova disciplina della trattativa privata - equivalente alla procedura negoziata prevista nella direttiva comunitaria - il cui esperimento comporta ora, in ipotesi tassativamente stabilite, la preventiva pubblicazione di un bando di gara. Le ipotesi in cui e' richiesta la preventiva pubblicazione sono in- dicate nel primo comma dell'art. 9, mentre il secondo comma dello stesso articolo elenca i casi per i quali non e' richiesta la preliminare pubblicazione di un bando. 6. Per quanto attiene alle norme in tema di pubblicita', oltre ad un generale ampliamento dei termini, va segnalato l'art. 12 che in- troduce nel sistema nazionale il c.d. "avviso indicativo" con il quale si attua l'obbligo di preinformazione circa le caratteristiche essenziali degli appalti di lavori la cui esecuzione sia stata approvata dall'amministrazione aggiudicatrice. Il modello previsto per la preinformazione impone la comunicazione di una serie di dati (lotti in cui e' divisa l'opera, forcella dei costi, condizioni di finanziamento e revisione prezzi) che presuppongono, comunque, l'esistenza di un progetto gia' approvato. Si deve, quindi, escludere che l'obbligo di preinformazione riguardi le proposte di progetto o i programmi che l'amministrazione riterra' di attuare in futuro. 7. Per quanto attiene alle associazioni temporanee di imprese, la relativa disciplina e' stata adeguata alla legislazione antimafia (art. 19 della legge 19 marzo 1990, n. 55) e presenta due dati innovativi: a) il comma 5 dell'art. 23 prevede l'estensione alle imprese as- sociate del beneficio dell'aumento del quinto rispetto all'importo di iscrizione all'albo nazionale dei costruttori, finora consentito dall'art. 5, comma 1, della legge 10 febbraio 1962, n. 57, soltanto per le imprese singole; b) il comma 6 dello stesso art. 23 modifica la disciplina relativa alle imprese "cooptate" richiedendo una ulteriore qualificazione, oltre all'iscrizione all'albo nazionale dei costruttori ed alle altre condizioni gia' previste dall'art. 21, comma 4, della legge n. 584 del 1977, costituita dal fatto che l'importo complessivo delle iscrizioni comunque posseduto sia almeno pari all'importo dei lavori che verranno affidati. 8. Nel titolo V, concernente le norme comuni di partecipazione, si palesa di particolare rilievo l'innovazione introdotta dall'art. 27, con il quale viene recepito lo strumento della c.d. "forcella" previsto nell'art. 22 della direttiva comunitaria. Con tale metodo, applicabile nelle procedure ristrette - che, nel sistema italiano, corrispondono alla licitazione privata ed all'appalto-concorso - si fissa preventivamente il numero delle imprese da invitare che non puo' essere inferiore a cinque ne' superiore a ventuno. Il terzo comma dell'articolo in esame affronta il delicato aspetto dei criteri selettivi per la compilazione delle graduatorie dei candidati da invitare. L'elaborazione dei criteri, che richiedono un approfondito esame tecnico per la valutazione delle condizioni di capacita' e consistenza economico-finanziaria delle imprese, e' stata rimessa ad un successivo provvedimento, da emanarsi dal Ministro dei lavori pubblici entro quattro mesi dall'entrata in vigore del decreto legislativo. Il meccanismo della forcella potra' pertanto essere applicato solo successivamente all'emanazione del decreto ministeriale con cui saranno determinati i criteri di selezione dei concorrenti da invitare. 9. Il titolo VI disciplina, in primo luogo, i criteri di aggiudicazione dei lavori (art. 29) che corrispondono sostanzialmente a quelli tradizionali del prezzo piu' basso e dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa gia' previsti dall'art. 24 della legge n. 584 del 1977. La disposizione contiene pero' due importanti precisazioni, rese opportune dall'esperienza applicativa, che hanno lo scopo di qualificare meglio le offerte delle imprese partecipanti e rendere piu' trasparente la selezione: a) la prima e' costituita dalla previsione, in ogni caso, di un valore prevalente all'elemento prezzo nell'ipotesi dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Invero gli elementi concorrenti (rendimento, valore tecnico, costo di utilizzazione) finiscono talvolta per consentire valutazioni fortemente discrezionali col risultato di non giustificare pienamente i maggiori prezzi richiesti; si e' quindi fissato al primo posto l'elemento prezzo, anche per la serieta' del progetto, che diversamente non presenterebbe requisiti sufficienti di affidabilita', utilizzando gli altri criteri, secondo un prefissato ordine decrescente di importanza - cosi' come richiesto dalla direttiva - in via concorrente e correttiva, ma non sostitutiva del prezzo; b) la seconda precisazione rappresenta un richiamo all'esigenza di evitare offerte affrettate o non adeguatamente ponderate; si e' previsto che tutte le volte che l'amministrazione fornisce un progetto dettagliato, venga richiesta ai concorrenti l'offerta a prezzi unitari, per l'esigenza di adeguare, al massimo, progetto e offerta; fermo, in ogni caso, il criterio dell'aggiudicazione al prezzo piu' basso. Il sistema, gia' previsto dall'art. 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, consente di ridurre il numero delle offerte presentate, a vantaggio della loro piu' puntuale ponderazione. Si sottolinea, altresi', il disposto del comma 5 dell'art. 29 contenente la disciplina dell'esclusione delle offerte che presentano carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, in conformita' alle previsioni dell'art. 29 della direttiva. E' confermata (comma 6) la deroga temporanea che consente, fino al 31 dicembre 1992, in conformita' alle condizioni stabilite nell'art. 12, comma 1, lettera b), della legge n. 428 del 1990, il mantenimento del criterio di esclusione automatica delle offerte anomale, gia' previsto dall'art. 2- bis del decrto-legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155. Nel meccanismo di esclusione automatica vengono pero' introdotti opportuni adattamenti per renderlo compatibile con le piu' rigorose condizioni della direttiva: in particolare si consente la facolta' di escludere automaticamente le offerte anomale quando, per il numero rilevante delle offerte (trenta e non piu' quindici), il rispetto della procedura comunitaria condurrebbe a gravi ritardi compromettendo l'interesse pubblico alla realizzazione dell'appalto. 10. Una particolare menzione merita, infine, l'art. 34 del provvedimento in esame che reca una disciplina innovativa delle autorizzazioni in materia di subappalto e di cottimo, la cui entrata in vigore e' stata differita al 1 gennaio 1993, in concomitanza con la piena attuazione del mercato comune europeo. Fino alla data anzidetta, pertanto, continuera' ad applicarsi integralmente la disciplina attualmente vigente della legge 19 marzo 1990, n. 55, con le modificazioni introdotte dalla legge 12 luglio 1991, n. 203. Attesa la rilevanza delle questioni trattate si ravvisa l'opportunita' della loro piu' ampia conoscenza mediante la pubblicazione della presente circolare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Il Ministro: PRANDINI